臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度重上更一字第49號
上 訴 人 麗園開發有限公司
法定代理人 徐翊慈
訴訟代理人 洪明儒律師
複代理人 江怡欣律師
被上訴人 苗栗縣大湖地區農會
法定代理人 劉興政
訴訟代理人 陳柏廷律師
訴訟代理人 李欣倫律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104 年3
月17日臺灣苗栗地方法院102 年度重訴字第87號第一審判決提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109 年7 月15日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回下開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟陸佰陸拾陸萬肆仟貳佰參拾參元，及自民國一０二年七月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣伍佰伍拾陸萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人以新臺幣壹仟陸佰陸拾陸萬肆仟貳佰參拾參元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、上訴人於原審起訴請求：㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣（ 下同）4390萬7374元，及自民國102 年7 月24日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被上訴人應將原審判決 附表所示之定期存款存單塗銷質權登記，並返還予上訴人， 經原審判准上訴人前開㈡之請求，駁回前開㈠之請求，被上 訴人對其敗訴部分，未據上訴，此部分業已確定，以下不贅 述。
貳、上訴人對原審駁回前開㈠之請求部分，提起上訴，並為訴之 擴張，求為判決被上訴人應給付上訴人4459萬3090元，及其
中4390萬7374元自102 年7 月24日起、其中68萬5716元自10 5 年9 月21日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息。經本院104 年度重上字第111 號（下稱本院前審）判決 認：上訴人受有支出整修系爭建物工程款4321萬8483元、員 工資遣費23萬4607元，合計4345萬3090元之損害，扣除被上 訴人之抵銷債權即①上訴人自終止系爭契約（詳後述）後， 因占有系爭不動產（詳後述）而受有相當於租金之利益123 萬8023元，及②應負擔之水費50,001元、電費23萬5764元， 合計28萬5765元【被上訴人主張合計634 萬4480元之抵銷債 權，逾前開①、②金額部分為無理由】後，上訴人得請求被 上訴人賠償4192萬9302元及自102 年7 月24日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息，並駁回上訴人其餘上訴及擴 張之訴。上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，該部分業已確 定，以下亦不贅述。
參、本院本次更一審（下稱本院）審理範圍：
被上訴人對本院前審判決其敗訴部分，提起上訴，經最高法 院將本院前審判決關於命被上訴人為給付暨該訴訟費用部分 廢棄發回，上訴人於本院時，則依本院前審判決認定結果而 為主張，被上訴人仍主張合計634 萬4480元之抵銷債權，故 本院審理範圍即為上訴人主張受有損害4345萬3090元，及被 上訴人主張合計634 萬4480元之抵銷債權，有無理由。又上 訴人對於本院前審判決認定①上訴人自終止系爭契約後，因 占有系爭不動產而受有相當於租金之利益123 萬8023元，及 ②上訴人應負擔水電費28萬5765元，被上訴人有此等抵銷債 權乙節，固不爭執，但因被上訴人否認上訴人之損害賠償請 求權，則在上訴人主張之損害賠償債權確認前，被上訴人預 慮敗訴而為之抵銷抗辯，自不生確定之效果，上訴人主張本 院前審認定之前開①、②抵銷債權業已確定，容有誤會，併 予敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、伊與被上訴人於100 年6 月15日、10月13日依序簽訂「苗栗 縣大湖地區農會大湖酒莊農村產業訓練體驗區餐廳、住宿委 託營運工作標租契約」、「苗栗縣大湖地區農會大湖酒莊農 村體驗區伴手禮館委託營運契約」（以下依序稱系爭A 、B 契約，合稱系爭契約），約定由被上訴人提供坐落苗栗縣○ ○鄉○○段00000 ○000 ○00000 地號土地（下稱系爭土地 ），及同段284 建號建物即門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村0 00號1 樓、2 樓及頂樓（下稱系爭建物，與系爭土地合稱系 爭不動產）予伊經營餐飲、住宿及伴手禮品等相關服務，期
間均為15年。系爭A 契約自設施點交日起75日開始營業，年 租金為363 萬元；系爭B 契約則自100 年9 月1 日起至115 年9 月31日止，共計15年，年租金為44萬1600元。伊於系爭 契約簽訂後，即投入資金整修系爭建物及增購新設備，以經 營大湖麗園溫泉會館（下稱麗園會館），整修完成後即於10 0 年10月間，向苗栗縣政府申辦旅館登記，因系爭土地為農 地，苗栗縣政府未核發旅館登記證，致伊無法合法經營旅館 、餐飲業。兩造其後於101 年7 月3 日簽訂系爭A 、B 契約 之補載合約（下稱系爭補載契約）作為系爭契約之一部，約 定系爭契約之租金調整為每年200 萬元，上訴人須辦理用地 變更，伊則同意續依系爭契約及現況履行合約。嗣苗栗縣政 府102 年2 月22日函知伊違規使用農地，被上訴人經伊催告 應於102 年5 月30日前完成系爭土地之用地變更，惟並未履 行，伊於同年7 月17日向被上訴人終止系爭契約，系爭契約 經被上訴人於同年月18日收受伊通知而生終止效力。被上訴 人提供之系爭不動產無法供伊經營旅館、餐飲業，其給付不 符合債務本旨，應負出租人不完全給付之債務不履行責任， 所提供之系爭不動產缺少其保證之品質，亦應負租賃物之瑕 疵擔保責任。伊因系爭契約之終止，受有支出整修系爭建物 工程款4321萬8483元、員工資遣費23萬4607元，合計4345萬 3090元之損害，扣除伊自終止系爭契約後，因占有系爭不動 產而受有相當於租金之利益123 萬8023元，及應負擔之水電 費28萬5765元後，自得請求上訴人賠償4192萬9302元。爰依 不完全給付（民法第227 條第1 、2 項）及物之瑕疵擔保法 律關係（同法第347 條準用第354 條第1 項、第360 條）， 類推適用同法第431 條第1 項規定，請求損害賠償。二、並聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人4192萬9302元，及 自102 年7 月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以：
一、系爭契約係承攬與委任之混合契約，非租賃關係，上訴人之 整修工程款請求權，已罹於民法第514 條第2 項之1 年時效 。
二、兩造於101 年5 月28日達成和解協議，並作成會議紀錄（下 稱系爭會議紀錄），約定上訴人不得再以任何理由請求被上 訴人補償。被上訴人於該和解協議後，積極申辦都市變更方 案事宜而無遲延，並無可歸責事由。
三、依系爭契約第8 條、第10條第2 項約定，系爭不動產之整修 改善費用由上訴人負擔，自不得請求被上訴人賠付。又被上 訴人請求之整修工程款中，關於泥作、鋼架、水電空調等工 程，為其應支出之營業成本，並非損失。又上訴人聘用或資 遣員工為其公司內部營運所需，與被上訴人無關。四、縱上訴人得請求整修工程款，依民法第431 條規定，應僅限 於「增加系爭不動產本身價值者」為限，不包含「經營旅館 業所需之設備」，最高法院發回意旨所指本院前審卷㈣第37 -38 頁之品項，及備品材料64萬658 元、電視冰箱83萬3750 元、床墊設備46萬6200元、飯店電腦工程33萬4688元、中庭 整建工程327 萬5400元、廣告招牌工程37萬9539元，均不屬 之。又上訴人主張之各工項，亦應依被上訴人主張之折舊率 予以折舊（詳見本院卷第86-93 頁）。另依誠信原則與損益 相抵原則，上訴人於100 年6 月15日起至105 年5 月30日止 共計4 年11月16日之使用與占有期間所受之利益，亦應一併 扣除。
五、上訴人於事前投標時應即知悉系爭不動產之地目、事中經民 眾檢舉後仍同意與被上訴人就現況履約、事後仍心存僥倖僱 工營業，均可證其與有過失。
六、如上訴人之請求有理由，被上訴人以下列不當得利之抵銷債 權，合計6,344,480 元，主張抵銷：
（一）上訴人占用系爭不動產期間（102 年7 月1 日起至105 年 5 月30日止）所受相當於租金之不當得利583 萬5616元。（二）被上訴人就系爭不動產所代繳之商業火災保險費20萬4434 元（100 年6 月15日起至105 年5 月30日止）。（三）被上訴人代墊之水費68,666元（自100 年6 月15日起至10 5 年5 月30日止）。
（四）被上訴人代墊之電費23萬5764元（自100 年6 月15日起至 105 年5 月30日止）。
七、並聲明：
（一）駁回上訴。
（二）願供擔保，請准免為假執行。
參、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷第199- 201 頁，部分文字依本判決用語調整之）：
一、兩造不爭執事項：
（一）兩造於100 年6 月15日簽訂「苗栗縣大湖地區農會大湖酒 莊農村產業訓練體驗區餐廳、住宿委託營運工作標租契約 」（即系爭契約A ），約定契約有效期限自設施點交日起 75日開始營業，共計15年，年租金為363 萬元、履約保證 金為600 萬元（見原證1 ）。
（二）兩造於100 年10月13日另簽訂「苗栗縣大湖地區農會大湖 酒莊農村體驗區伴手禮館委託營運契約」（即系爭契約B ），約定契約有效期限自100 年9 月1 日起至115 年9 月 31日止，共計15年，年租金為44萬1600元，履約保證金為 14萬7200元，上訴人已提供系爭存單予被上訴人設定質權 ，系爭契約第1 條約定，被上訴人應提供系爭不動產予上 訴人經營餐飲、住宿、伴手禮品等相關服務（見原證2 ） 。
（三）依系爭契約第1 條約定，被上訴人應提供坐落苗栗縣○○ 鄉○○段00000 ○000 ○00000 地號土地（即系爭土地） 及同段284 建號建物即門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村000 號（即系爭建物）1 樓、2 樓及頂樓（各樓層提供範圍， 詳見本院前審卷㈢第33至35、125 頁）予上訴人經營餐飲 、住宿、伴手。惟系爭土地為農地，系爭建物無法合法經 營旅館、餐飲業及伴手禮販賣業務，兩造遂於101 年5 月 28日開會作成系爭會議紀錄，並於101 年7 月3 日簽訂系 爭補載契約，約定系爭契約之租金調整為每年200 萬元， 被上訴人並須辦理用地變更，上訴人則同意仍續依系爭契 約及現況履行合約，不得再以任何理由向被上訴人請求減 免金額與任何形式條件之補償等，作為系爭契約內容之一 部（系爭契約及系爭補載契約均經臺灣苗栗地方法院院公 證在案）。
（四）嗣因民眾檢舉系爭不動產係違規使用，苗栗縣政府於102 年2 月22日發函給上訴人表示系爭建物經營旅館及零售商 店等用地行為均屬農地違規使用，並於102 年3 月11日發 函給上訴人請其就未領取旅館登記證而經營旅館業務乙節 陳述意見（見原證4 、原證5 ），上訴人遂於102 年4 月 22日發函通知被上訴人應於102 年5 月30日前完成系爭土 地之用地變更，然系爭土地迄未完成用地變更程序，苗栗 縣政府乃於102 年5 月7 日發函禁止上訴人營業，上訴人 因而於102 年7 月16日停止麗園會館之營業，並於102 年 7 月17日發函通知被上訴人終止系爭契約，被上訴人已於 102 年7 月18日收受該終止函。故兩造間系爭契約於102 年7 月18日終止。（見原證7 ）
（五）被上訴人以苗栗地院104 年度全字第9 號定暫時狀態假處 分裁定聲請強制執行，經苗栗地院以104 年度司執全字第 100 號事件受理後，上訴人已於105 年5 月30日將系爭不 動產【關於最高法院判決第6 頁第24-28 列所指編號12至 27品項，因兩造有爭執不包括在內】點交返還大湖農會。 （見上證1 ）
二、兩造爭執事項：
（一）系爭契約之性質為何？
（二）上訴人請求被上訴人依物之瑕疵擔保責任及不完全給付之 法律關係，負損害賠償責任，有無理由？
（三）若被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，上訴人得請 求損害賠償之範圍為何？
（四）本件有無與有過失之適用？
（五）被上訴人為時效抗辯，有無理由？
（六）被上訴人依不當得利之法律關係，主張下列抵銷，是否有 理由？
１、相當租金之不當得利金583 萬5616元（102 年7 月1 日起 至105 年5 月30日止）。
２、系爭不動產之商業火災保險費20萬4434元（100 年6 月15 日起至105 年5 月30日止）。
３、水費68,666元（自100 年6 月15日起至105 年5 月30日止 ）。
４、電費23萬5764元（自100 年6 月15日起至105 年5 月30日 止）。
５、合計634萬4480 元。
肆、本院之判斷：
一、系爭契約之性質，應屬租賃及授權營運之混合無名契約： 上訴人主張被上訴人提供之系爭不動產無法供伊經營旅館、 餐飲業，其給付不符合債務本旨，應負出租人不完全給付之 債務不履行責任，所提供之系爭不動產缺少其保證之品質， 亦應負租賃物之瑕疵擔保責任。爰依不完全給付（民法第22 7 條第1 、2 項）及物之瑕疵擔保法律關係（同法第347 條 準用第354 條第1 項、第360 條），類推適用同法第431 條 第1 項規定，請求被上訴人損害賠償等語，為被上訴人所否 認，並抗辯稱：系爭契約係承攬與委任之混合契約，非租賃 關係云云，可知本件首要爭點為系爭契約之性質為何？就此 爭點，兩造於原審已分別提出攻擊防禦方法，原審判決並詳 為論述，認：【系爭契約（委託營運契約）並非民法債篇規 定之有名契約，而為無名契約，究其契約整體之性質，尚非 單純兩造就系爭不動產成立租賃契約，且與單純之委任契約 係由受任人提供勞務處理委任事務，並依約定請求委任人支 付報酬，亦不相同，更與承攬契約迥異，核其性質，應屬租 賃及授權營運之混合無名契約。而本件就關於被上訴人未能 提供合於系爭契約所約定使用、收益狀態（即合法經營旅館 、餐飲業及伴手禮販賣業務）之系爭不動產部分，涉及此部 分爭議之系爭契約各該條款性質，應定性為租賃，而類推適
用關於民法租賃之規定，被上訴人辯稱系爭契約應定性為承 攬及委任之混合契約，並為上訴人請求權已逾1 年短期時效 之抗辯，並不足採】，詳參原審判決第7 至10頁「㈠系爭契 約之性質為何？」所載，復為本院前審判決所採認（見本院 前審判決第12至16頁「五、㈠系爭契約之性質為何？」所載 ），且未經最高法院本次廢棄發回所指摘，本院就此爭點之 意見與原審判決相同，爰依民事訴訟法第454 條第2 項前段 規定予以引用，不再贅述。
二、被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任： 上訴人主張被上訴人提供之系爭不動產無法供伊經營旅館、 餐飲業，其給付不符合債務本旨，應負出租人不完全給付之 債務不履行責任等語，雖為被上訴人所否認，並以前揭情詞 置辯（見被上訴人答辯意旨二），但就此爭點，兩造於原審 亦已分別提出攻擊防禦方法，原審判決並詳為論述，認：【 ㈠兩造雖曾於101 年5 月28日達成：被上訴人須辦理用地變 更，上訴人同意仍續依系爭契約及現況履行合約，不得再以 任何理由向被上訴人請求減免金額與任何形式條件之補償等 約定，並作為系爭契約內容之一部，但當時兩造共同之主觀 認知，應係被上訴人雖未能提供合法之系爭不動產供上訴人 用益，惟被上訴人將會辦理相關用地變更，並協助上訴人申 請相關營業證照，而上訴人則仍會續依系爭契約及在上訴人 於被上訴人辦理相關用地變更、上訴人申請相關營業證照前 ，「暫依」現存違法狀態繼續營運麗園會館之意，非謂被上 訴人得無限期遲延辦相關用地變更事宜，是被上訴人自不得 怠於履行辦理相關用地變更、協助上訴人申請相關營業證照 等附隨義務。被上訴人辯稱兩造已於101 年5 月28日達成和 解，其後並於101 年7 月3 日簽訂系爭補載契約書，上訴人 不得再向被上訴人為任何形式條件補償之請求，上訴人再為 本件請求，有違上開約定及誠信原則云云，自無可採。㈡被 上訴人於苗栗縣政府同意辦理個案變更為農會專用區後，迄 仍怠於製具都市計劃書圖送苗栗縣政府辦理後續變更法定程 序，且縱經都市計劃變更程序完成後，系爭不動產究否確可 作經營餐飲、住宿、伴手禮品等相關服務，亦未可知。則被 上訴人怠於履行辦理相關用地變更、協助上訴人申請相關營 業證照之附隨義務，甚為顯然，顯可歸責於被上訴人。又系 爭不動產遭民眾檢舉，經第三人苗栗縣政府禁止上訴人營業 後，被上訴人迄仍未除去此項妨害上訴人就系爭不動產為圓 滿之使用、收益之狀態，則其怠於履行關於此部分之主給付 義務及附隨義務，且此項瑕疵已令上訴人無法繼續經營麗園 會館，其瑕疵之存在顯不能達契約之目的（營運目的），上
訴人即得終止租約，倘因而致上訴人受有損害，被上訴人即 應負債務不履行之損害賠償責任。被上訴人辯稱其有積極申 請辦理地目變更等事宜，其並無遲延或可歸責之事由，本件 請求無理由等語，亦無可採。㈢上訴人於102 年7 月17日發 函通知被上訴人終止系爭契約，自屬合法，而被上訴人已於 102 年7 月18日收受該終止函，是應認系爭契約已向後失其 效力，且倘因而致上訴人受有損害，被上訴人自應負債務不 履行之損害賠償責任。】，詳參原審判決第10至13頁「㈡原 告得否終止系爭契約並請求損害賠償？」所載，復為本院前 審判決所採認（見本院前審判決第16至20頁「㈡上訴人得否 終止系爭契約並請求損害賠償？」所載），且未經最高法院 本次廢棄發回所指摘，本院就此爭點之意見與原審判決相同 ，爰依民事訴訟法第454 條第2 項前段規定予以引用，不再 贅述。
三、上訴人所受損害為整修系爭建物工程款3614萬1434元及員工 資遣費23萬4607元，合計3637萬6041元：（一）關於整修系爭建物工程款部分：
上訴人主張因被上訴人之債務不履行，受有整修系爭建物 工程款4321萬8483元之損害，並依民法第431 條第1 項規 定而為請求等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯 （見被上訴人抗辯意旨三、四）。經查：
１、系爭契約A 第10條第2 項約定：「乙方同意依第8 條規定 及其他經甲方同意所為之整修、改善，其所有權均無償歸 甲方所有，於本契約屆滿或乙方違約終止時，乙方應依現 況交還甲方，不得任意破壞或向甲方請求賠償或補償」（ 見原審卷㈢第13頁）、系爭契約B 第10條第2 項約定：「 乙方同意依第8 條規定及其他經甲方同意所為之整修、改 善，其所有權均無償歸甲方所有，於本契約屆滿或終止時 ，乙方應依現況交還甲方，不得任意破壞或向甲方請求賠 償或補償」（見原審卷㈢第118 頁反面），探求兩造締約 之真意，應係指被上訴人已依約交付並保持合於使用目的 之系爭不動產予上訴人後，於系爭契約期滿或上訴人違約 經被上訴人終止租約時，上訴人應將系爭不動產依現況交 還被上訴人，不得任意破壞或向被上訴人請求賠償或補償 之情形，當不包括被上訴人未依債務本旨提供合於所約定 使用目的之系爭不動產，所應負債務不履行損害賠償責任 之情形。而依前述，上訴人係因被上訴人違約而終止系爭 契約，自無系爭契約第8 條、第10條第2 項約定之適用餘 地，被上訴人執此抗辯系爭建物之整修改善費用應由上訴 人負擔，不得請求被上訴人賠付云云，即不可採。
２、又本件關於被上訴人未能提供合於系爭契約所約定使用、 收益狀態（即合法經營旅館、餐飲業及伴手禮販賣業務） 之系爭不動產部分，涉及此部分爭議之系爭契約各該條款 性質，應定性為租賃，而類推適用關於民法租賃之規定， 業經本院審認如前，上訴人主張類推適用民法第431 條第 1 項規定，就其支出之有益費用，向被上訴人請求損害賠 償，即屬有據。
３、按承租人就租賃物支出有益費用，因而增加該物之價值者 ，如出租人知其情事而不為反對之表示，於租賃關係終止 時，應償還其費用。但以其現存之增價額為限，民法第43 1 條第1 項定有明文。所謂有益費用，係指承租人就租賃 物施以增添或改良，因而增加該租賃物價值而支出之費用 。所稱現存之增價額，則指租賃關係終止時，現存增加之 價額而言。倘現存之增價額，多於所支出之費用或與之相 等者，固應償還其費用之全部，如現存之增價額，少於所 支出之費用者，則祇須償還其現存之增價額。本件上訴人 主張其所支出之工程費用，均係就被上訴人所提供之系爭 建物所為之有益費用，附合於系爭建物之部分，上訴人無 法將之移作他用，該等費用自應認係上訴人之損害，而由 被上訴人負擔該有益費用之支出；至非附合可自由移動之 物件，均係上訴人為經營麗園會館而量身定作之物件，難 以移為他用，亦應由被上訴人負擔該等支出等語，為被上 訴人否認，並以前詞抗辯。經查：
⑴本院前審曾就上訴人在系爭建物所為之各項工程，於102 年7 月18日上訴人終止系爭租賃契約日時之增值額為何之 事實，囑託兩造合意之鑑定機關即財團法人臺灣省建築發 展學會鑑定結果，認：經檢核原證10、原證11、原證12、 附表1-1 、附表1-2 並比對鑑定會勘時所紀錄現況，就系 爭建物進行整修於102 年7 月18日終止契約時，鑑定人推 定最適估值，所增價值為4321萬8483元。若考慮從100 年 10月23日開始使用至102 年7 月18日終止契約，共2 年折 舊的減價修正，則所增價值修正為4141萬1496元。但因與 一般承攬施工工程獲利為業，或屋主脫手謀利的正常要件 不符，鑑定人評估後建議不考慮折舊較為妥適等語，有鑑 定報告書1 冊（見本院前審卷㈢）、該學會105 年6 月22 日臺建發學鑑（104017）字第10407131-7號函（見本院前 審卷㈣第124-133 頁），復經鑑定人○○○於本院時結證 稱：系爭建物至少增加上訴人裝修項目支出之價值等語綦 詳（見本院卷第318 、322 頁）。基此，上訴人主張其所 支出之工程費用4321萬8483元，均係有益費用等語，固非
無稽。
⑵惟查，上訴人在鑑定人○○○完成鑑定後，業已將大部分 之動產裝設搬離系爭不動產，此為兩造所不爭執（見本院 卷第160 頁），則該等業已搬出系爭不動產部分之工項， 即不再具有增益系爭不動產價值之效用，縱使上訴人先前 有所支出，亦不能認列為民法第431 條第1 項之有益費用 ，應屬明確。是以鑑定人○○○雖到庭結證稱：系爭建物 至少增加上訴人裝修項目支出之價值等語，但因鑑定後， 系爭不動產之裝修情形已有所變動，自難再以鑑定人○○ ○所出具之鑑定報告及上開證述，而為上訴人有利之徵憑 。
⑶另細繹系爭契約之內容，除第8 條約定：「…各項固定裝 潢及隔間等增設固定設施，於契約屆滿後歸屬甲方（按指 被上訴人）所有，其餘非固定設施除經甲方認可保留外， 乙方（按指上訴人）應自行搬遷，將經營之場所交還甲方 ，不得向甲方要求任何補償費用或給付…」（見原審卷㈠ 第19頁、第22頁背面）外，兩造並未就上訴人裝設之非固 定設施之所有權另為約定，又上開約款係在規範系爭契約 屆滿後兩造對於增設設施之權益歸屬，本件則係上訴人合 法提前終止契約，已難逕予適用；縱參酌上開約款之精神 ，惟被上訴人對於上訴人所主張之工項中，關於最高法院 所指摘之本院前審卷㈣第37-38 頁之品項，及備品材料64 萬658 元、電視冰箱83萬3750元、床墊設備46萬6200元、 飯店電腦工程33萬4688元、中庭整建工程327 萬5400元、 廣告招牌工程37萬9539元，均爭執非屬有益費用，足見並 未「認可保留」，則該等動產除有依法附合於系爭不動產 者外，應認均屬上訴人所有，在上訴人合法終止契約後， 自得由上訴人自行取回。而經訊問鑑定人○○○關於鑑定 報告附件十三所示工項，是否有民法第811 條：「動產因 附合而為不動產之重要成分者」之情形？拆除會影響系爭 建物嗎？鑑定人○○○答稱如下：「編號1 、2 、3 、4 ：因為已經粘在建物，拆除時不會影響建物結構安全，但 會影響美觀。編號5 ：是後面的遮雨架，拆除時不會影響 建物結構安全，但會影響美觀。編號6 ：不會影響。編號 7 ：這些都是埋在牆壁裡面的管子，管子可能會放置需要 的線路，如果不需要使用那些線路，一般會留在管內，不 會抽出，如果要抽出線路的話不會影響建物，但如果要取 出管子，就必須要拆除牆壁，所以一般會把管子留下。編 號8 ：會做在天花板的上面，把隔熱拿出來，要拆除天花 板的裝潢，本件的天花板是做暗架（就是看不到骨料），
會毀損天花板。編號9 ：多少會跟建築物結合在一起，拆 除的話會影響建物，只是不會影響結構安全。編號10、11 、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22：都不 會影響。…編號25：…因收銀機要拉網路線，如果拆除的 話不需要拆除地板或牆壁，不會影響到系爭建物的完整性 ，只要把線拉出來就好。編號28：招牌的訊號線會拉到主 建物，如果要拆除招牌，訊號線可以留著，或是拆除，拆 除時候只要把線拉走就可以，不會損害到建物，編號25也 是這樣的情況。編號29：光拆除燈具是不會影響到建物， 但原本裝燈具的地方就會有一個洞。編號30、31、32：不 會影響到建物。編號33：是裝潢的東西，如果拆除就裸露 出本來的建物，是變醜，不會影響到建物的結構。」、「 （問：提示本卷第263-267 頁，關於鑑定報告附件十三編 號23組合式冷凍庫，如要拆除，會否損及系爭鑑定標的物 ？）主要是有給水，水管蠻大的，看管線有無穿過牆壁， 看管子是否要拆掉或是留在原地。一般給水管都要從主建 物拉出來，影響的也只有管線穿過的那一面牆。至於冷凍 櫃只要請專業人士來移動就可以全部拆走。」、「（提示 本卷第269-275 頁，關於鑑定報告附件十三編號25收銀含 軟體系統，尚未移除之線路部分，如要拆除，會否損及系 爭鑑定標的物？）不會。」等語（見本院卷第319-320 頁 ），本院審酌鑑定人○○○為經兩造合意指定之鑑定機關 財團法人臺灣省建築發展學會所指派之鑑定人，學識、實 務經驗俱豐（見本院卷第312 頁），顯具有專業性及公正 性，兩造亦未就鑑定人上開證述，提出具體可採之指摘， 則鑑定人上開意見應認可採。另經本院至現場履勘結果， 關於編號23組合式冷凍櫃，係放置在主體建物之外，另外 以木棧板搭建之空間內鐵皮屋，上訴人法定代理人則當場 自陳：當初是組合式冷凍櫃，是物件運至現場後組裝而成 等語；另編號25收銀機4 台軟體系統，其中1 台在1 樓入 門口之櫃台處，1 台在餐廳收銀台、1 台在餐廳收銀台旁 之吧台，第4 台在隔壁間伴手館入口處之收銀台，現況均 如勘驗筆錄所附照片所示，亦有勘驗筆錄在卷可憑（見本 院卷第257-275 頁）。準此，鑑定報告附件十三之工項中 （見本院前審卷㈣第131-133 頁），關於編號6 、10至23 、25至28、30至32所示工項，於拆除後，應認均不會影響 到系爭建物，自不生附合之之效果，且該等動產之所有權 人為上訴人，並非被上訴人，自可由上訴人自行取回，甚 至大部分業已經上訴人遷出系爭建物，故該等裝設並未增 益系爭建物之價值，不應列為有益費用，洵堪認定。同理
，鑑定報告附件十二之工項中，編號15備品材料、編號16 電視冰箱、編號17床墊設備、編號21飯店電腦工程、編23 廣告招牌工程，依一般生活經驗，均可知未附合於系爭建 物，所有權均屬上訴人，且大部分業已由上訴人遷離，不 能認對系爭建物有所增益，自亦不應列為有益費用。 ⑷鑑定機關雖於本院前審時為補充意見表示：「…（三）家 電電器產品、床墊、備品材料、餐具、數鈔機、收銀機、 咖啡機等可移動設備費用，仍應歸納於系爭建物進行整修 項目無法分割且必須附著於其上之設備，也應計入所增價 值。沒有上述軟體，就無法成就一個完整的溫泉會館」等 語（見本院前審卷㈣第101 頁），但經本院訊問鑑定人○ ○○前開函文係何意？與民法第811 條的附合有無關係？ ，鑑定人○○○答稱：「我講不是民法上第811 條附合的 意義，因為我從來沒有聽過。而是在說明這些東西都是溫 泉會館營運所必須的設備，因有這些設備的裝修也增加系 爭建物的價值。」等語（見本院卷第320-321 頁），故前 開補充鑑定內容，顯然尚不足以作為有利於上訴人之徵憑 。
４、被上訴人又抗辯稱：上訴人支出之工程費用應計算折舊等 語，但為上訴人所否認，並以鑑定人建議不考慮折舊為憑 。然查，上訴人主張之工程費用，係依民法第431 條第1 項規定而為請求，該條但書明文規定以「以其現存之增價 額為限」，而上訴人所支出之工程費用均係裝修費用，並 非新造建物，依一般生活經驗，該等裝修設備之價值會因 時間經過而遞減，上訴人自裝修該等工項後，迄至合法終 止系爭契約為止，既經過相當時日，則該等裝修設備，自 有折舊問題。況鑑定人○○○亦到庭結證稱：「『固定資 產耐用年數表』係以申報『營利事業所得稅』為適用，本 案既不適用該表，再因契約約定效用滅失，致使系爭建物 存有重大不能使用瑕疵，若按一般承攬工程施工獲利為業 、或舊屋翻新脫手牟利的正常要件，予以評價折舊，顯非 妥適，故鑑定人建議不考慮使用折舊，較為妥適。」、「 …因為沒有適當的折舊標準或耐用年數表可以引用，所以 （鑑定報告所列折舊率依據）是依照我的生活學識及專業 判斷。」、「假設已經營業14年，如果不考慮折舊反而也 是不是很合理，原本折舊的部分，我只是建議不考慮折舊 ，因為上訴人才剛裝潢完，才營業一年多，就突然不能營 業了，如果時間拉長，如所詢已營業14年，我就認為要計 算折舊。」、「（問：建築師關於本件建議不考慮使用折 舊較為妥適，是考量裝修的性質，或是有考量裝修後使用
的時間長短，或是都有綜合考量，或是還有其他考量的因 素？）跟兩造合約的約定性質及考量裝修後使用的時間長 短等綜合考量。實際上我沒有堅持一定不考慮折舊，所以 只是提供建議，最終的適法性仍由法院審酌。」等語（見 本院卷第314 、316 、317 頁），足見鑑定人對應否折舊 乙事，亦會因時間久暫而異其意見，而在本案之所以建議 不折舊，一來是因無適當之折舊標準可參，二來是考量本 件上訴人僅營業1 年多，即不能營業。惟本院認裝修設備 會隨時間而遞減其價值，乃該項設備在市場價格競爭上之 必然，上訴人亦已經營1 年餘，並非剛完成裝設、未曾使 用，即不能營業，故綜合上開各情，認上訴人主張之裝修 費用仍應予折舊，方屬公允。
５、而針對折舊標準，上訴人主張應採鑑定報告，被上訴人則 抗辯應適用固定資產耐用年數表。惟按固定資產耐用年數 表係所得稅法計算固定資產之折舊標準（參所得稅法第51 條），有稅捐稽徵之特別考量，自與資產實際在市場上之 價值，並非全然一致，此由鑑定人○○○到庭說明本件何 以不適宜採用固定資產耐用年數表（見本院卷第312-315 頁），亦可證之。故被上訴人抗辯應採固定資產耐用年數 表為折舊標準，即難憑採。又鑑定人○○○本於其生活學
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