臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上字第40號
上 訴 人 蔣鶯馨
蔣黃杏菜
蔣英華
蔣英敏
蔣英芬
王泰順
兼上5人共同
訴訟代理人 蔣曼娜
上 訴 人 蔣思齊
法定代理人 蔣曼娜
王全中
被上訴人 蔣英卿
訴訟代理人 陳建良律師
受告知人
即抵押權人 陳詩亭
張文薰
張毓凌
吳世郁
林欣柔
陳啟彰
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國106年
11月21日臺灣臺中地方法院105年度重訴字第189號第一審判決提
起上訴，本院於109年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、兩造共有坐落臺中市○○區○○段000○000○0地號土地合 併分割如附圖（即臺中市中興地政事務所收件日期文號109 年6月22日興土測字第101600號土地複丈成果圖）所示：附 圖編號A（面積1157.39平方公尺）、C（面積144.67平方公 尺）土地分歸蔣鶯馨、蔣黃杏菜、蔣英華、蔣英敏、蔣英芬 、蔣曼娜、王泰順、蔣思齊按附表一所示應有部分比例維持 共有；附圖編號B（面積144.67平方公尺）土地分歸蔣英卿 所有。
三、蔣鶯馨追加之訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由兩造按附表二所示應有部分之比例負
擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按原告於第二審程序撤回訴之全部或一部，如被告已為本 案之言詞辯論者，應得其同意，始得為之，此觀民事訴訟 法第463條準用同法第262條第1項規定自明。是原告於第 二審撤回訴之全部或一部者，如未得被告同意，前此因原 告起訴、上訴而生之訴訟繫屬，自不因其訴之撤回而歸消 滅。上訴人蔣鶯馨於本院審理時，雖以言詞撤回起訴，惟 被上訴人蔣英卿不同意其撤回起訴（見本院卷二第22頁） ，是依前開法條規定，不生撤回起訴之效力。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人蔣鶯馨起訴 請求分割兩造共有坐落臺中市○○區○○段000○000○0 地號土地（下合稱系爭土地，分稱系爭305、305之1地號 土地），嗣於本院追加請求確認蔣英卿以其所有系爭土地 應有部分設定予陳詩亭之最高限額新台幣（下同）1500萬 元抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷上揭抵押權登 記，暨請求系爭土地各共有人分別以其應有部分設定抵押 權部分均應於系爭土地變價分割後塗銷，核屬於第二審為 訴之追加，因其上開追加部分均係因系爭土地請求裁判分 割相關之爭執，其請求之基礎事實同一，應予准許。至蔣 鶯馨及蔣黃杏菜、蔣英華、蔣英敏、蔣英芬、王泰順、蔣 曼娜、蔣思齊第二、三備位聲明分別請求將蔣英卿之應有 部分變價、系爭土地變價分割部分，乃屬主張新分割方案 ，僅屬補充或更正事實上或法律上之陳述，而非訴之變更 或追加。
貳、上訴人（即原審原告）蔣鶯馨主張：
系爭土地為兩造所共有，各共有人之應有部分如附表二所示 。系爭土地為建地，依其使用目的並無不能分割之情形，兩 造亦未訂立不分割之特約，惟未能達成分割之協議。因系爭 土地之共有人及應有部分均相同，為使共有人人數減少、發 揮土地最大利用效益，爰依民法第823條第1項、第824條第2 項、同條第5項規定請求准予合併分割。系爭共有物前已有 協議分割方案，惟因蔣英卿之應有部分設定有最高限額抵押 權未塗銷，故未履行。蔣英卿之應有部分設定有最高限額抵 押權，如判決系爭土地原物分割，將有釋字第671號解釋權 利瑕疵之法律上困難，為避免上開爭議，當以變價分割一併 解決為妥。
參、上訴人（即原審被告）蔣黃杏菜、蔣英華、蔣英敏、蔣英芬 、王泰順、蔣曼娜、蔣思齊陳述：
因蔣英卿之應有部分設定有最高限額抵押權，致使判決系爭 土地原物分割後，共有物上存有釋字第671號解釋之權利瑕 疵，系爭土地為原物分割有法律上困難，故蔣英卿之應有部 分應以變價、清償擔保債權為宜。系爭土地共有人業已依土 地法第34條之1規定出售系爭305之1地號土地，並依規定通 知蔣英卿行使優先購買權，以終結系爭土地判決原物分割因 擔保物權所衍生之複雜法律關係，而系爭土地因所有權全部 移轉即不存在共有關係，顯無再以判決分割之必要。退而言 之，即便多數共有人未依土地法第34條之1程序變賣處分系 爭土地，而有以判決分割系爭土地之必要，則請求將系爭土 地變賣，所得價金於分別清償或提存各共有人應有部分之最 高限額抵押權所擔保而尚未清償之債權後，剩餘價金分別分 配各共有人之方式終結共有關係。
肆、被上訴人（即原審被告）蔣英卿陳述：
蔣黃杏菜、蔣英華、王泰順、蔣曼娜、蔣思齊（下合稱蔣黃 杏菜等5人）已依土地法第34條之1規定，將系爭305之1地號 土地出售第三人，並以存證信函通知蔣英卿得行使優先承買 權，惟因其等通知之買賣條件不合理（如10年內禁止轉讓） ，蔣英卿無意承買。惟因原審判決將系爭305之1地號土地分 歸蔣英卿單獨所有，蔣黃杏菜等5人卻僅以「公告現值」將 土地出售，若維持原判決所定分割方法，蔣英卿將因所分得 土地於判決確定後已移轉第三人所有，致蔣英卿僅得請求其 他共有人就此負與出賣人同一之擔保責任，各共有人間之權 利義務關係益形複雜，應不得維持。又蔣鶯馨、蔣英敏、蔣 英芬雖為同時表示同意出售系爭305之1地號土地，但蔣鶯馨 、蔣英敏、蔣英芬於本件訴訟始終與蔣黃杏菜等5人為同一 之主張，故蔣英卿主張系爭土地應按附圖所示分割方法為分 割，即將附圖所示編號A、C部分土地分歸蔣鶯馨、蔣黃杏菜 、蔣英華、蔣英敏、蔣英芬、蔣曼娜、王泰順、蔣思齊（下 合稱蔣英馨等8人）按原應有部分比例維持共有，附圖所示 編號B部分土地則分歸被上訴人所有。如此，則系爭305之1 地號土地出售所生問題即與蔣英卿無涉，兩造亦均得按應有 部分比例分得土地，應為公平合理之分割方式。伍、原審判決系爭土地應予合併分割，將系爭305地號土地分歸 由蔣鶯馨等8人按附表一所示應有部分比例維持共有，將系 爭305之1地號土地分歸由蔣英卿單獨取得。上訴人不服，提 起本件上訴，兩造之聲明為：
一、蔣鶯馨之聲明：
㈠先位聲明
⑴第一審判決廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
㈡第一備位聲明
⑴第一審判決廢棄。
⑵蔣鶯馨第一審之訴駁回。
⑶第一審訴訟費用由蔣英卿負擔。第二審訴訟費用由國家 或原審法院負擔。
㈢第二備位聲明
⑴第一審判決廢棄。
⑵確認蔣英卿以系爭土地應有部分百分之10設定予抵押權 人陳詩亭之登記日期民國100年10月6日、登記字號為空 白字第410620號、擔保債權金額1500萬元之最高限額抵 押權（下稱陳詩亭之抵押權）所擔保之債權不存在（或 所擔保債權金額）。
⑶蔣英卿系爭土地之應有部分百分之10變價，所得價金於 清償或提存上開⑵所示陳詩亭之抵押權所擔保債權1500 萬元範圍內暨未受償之餘額及相關費用後，剩餘價金餘 額分配蔣英卿。
⑷陳詩亭之抵押權應予塗銷。
⑸其餘共有人維持共有。
⑹第一、二審訴訟費用由蔣英卿負擔。
㈣第三備位聲明
⑴第一審判決廢棄 。
⑵確認陳詩亭之抵押權所擔保之債權不存在（或所擔保債 權金額）。
⑶兩造共有之系爭土地變價，所得價金於分別清償或提存 各共有人應有部分之最高限額抵押權或抵押權所擔保債 權範圍內未受償之餘額及相關費用後，剩餘價金餘額依 應有部分比例分別分配各共有人。
⑷上開應有部分設定之最高限額抵押權或抵押權於受清償 或提存後均應予塗銷。
⑸第一、二審訴訟費用由蔣英卿負擔。
二、蔣黃杏菜、蔣英華、蔣英敏、蔣英芬、王泰順、蔣曼娜、 蔣思齊之聲明（除經本院另裁定駁回部分外）： ㈠先位聲明
⑴第一審判決廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
㈡第一備位聲明
⑴第一審判決廢棄。
⑵蔣鶯馨第一審之訴駁回。
⑶第一審訴訟費用由蔣英卿負擔。第二審訴訟費用由國家
或原審法院負擔。
㈢第二備位聲明
⑴第一審判決廢棄。
⑵蔣英卿系爭土地之應有部分百分之10變價，所得價金於 清償或提存陳詩亭之抵押權所擔保債權1500萬元範圍內 暨未受償之餘額及相關費用後，剩餘價金餘額分配蔣英 卿。
⑶其餘共有人維持共有。
⑷第一、二審訴訟費用由蔣英卿負擔。
㈣第三備位聲明
⑴第一審判決廢棄 。
⑵兩造共有之系爭土地變價，所得價金於分別清償或提存 各共有人應有部分之最高限額抵押權或抵押權所擔保債 權範圍內未受償之餘額及相關費用後，剩餘價金餘額依 應有部分比例分別分配各共有人。
⑶第一、二審訴訟費用由蔣英卿負擔。
三、蔣英卿之聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡兩造共有系爭地號土地合併分割如附圖所示，即附圖編號 A（面積1,157.39平方公尺）土地分歸蔣鶯馨等8人按原應 有部分比例維持共有；編號B（面積144.67平方公尺）土 地分歸蔣英卿所有；編號C（面積144.67平方公尺）土地 分歸蔣鶯馨等8人按原應有部分比例維持共有。陸、法院之判斷：
一、按「各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有 物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限 者，不在此限。」、「共有人相同之數不動產，除法令另 有規定外，共有人得請求合併分割。」民法第823條第1項 、第824條第5項分別定有明文。查，系爭土地為兩造所共 有，各共有人之應有部分如附表二所示，及系爭土地為建 地，依其使用目的並無不能分割之情形，兩造亦未訂立不 分割之特約，惟未能達成分割之協議等情，為兩造不爭執 之事實，並有土地登記謄本、地籍圖謄本等附卷可按，自 堪信為真正。準此，蔣鶯馨請求裁判分割系爭土地，於法 即屬有據。
二、分割共有物之訴，法院就其分割方法，固有依民法第824 條第2項所定之分配方法，命為適當分配之自由裁量權， 不受任何共有人主張之拘束。然其分割方法仍以適當為限 ，故法院自應依共有物之性質、價值及使用狀況，並斟酌 各共有人之意願、利害關係，分割後之經濟效用及分得部
分之利用價值，符合公平經濟原則，並兼顧全體共有人之 利益，而為公平之分割。經查，兩造共有之系爭土地相毗 鄰，系爭土地均為建地、使用分區為第二種住宅區（見原 審卷第85頁），臨臺中市黎明路2段，除系爭305地號土地 上有同段45建號建物（下稱45建號建物原為蔣黃杏菜所有 ，現已移轉為蔣曼娜、蔣英芬、蔣英敏、蔣鶯馨、蔣英華 所共有，見本院卷一第197至198頁）外，其餘土地為空地 ，業經原審履勘現場並製有勘驗筆錄、照片附卷可憑（見 原審卷第229至234頁）。又45建號建物之坐落位置為系爭 305地號土地北側（即附圖所示藍色虛線位置），且系爭 305之1地號土地係分割自系爭305地號土地，系爭土地相 毗鄰，參照蔣鶯馨等8人之第二預備聲明均聲明於系爭土 地分割後仍維持共有關係，足認系爭土地原物分割並無困 難，由蔣鶯馨等8人於分割後共同取得45建號建物坐落基 地之土地部分，亦不致使45建號建物與坐落基地間發生所 有權人不一之複雜情形。按之土地資源有限，且系爭土地 臨臺中市黎明路二段，為市區精華地段之土地，系爭土地 以原物分割、由各共有人於分割後取得土地，最符合共有 人全體之利益，自不宜採變價分割。基上，蔣鶯馨等8人 主張以將蔣英卿之應有部分變價、或將系爭土地變價由共 有人分配價金之方式為分割，均非妥洽。衡酌上開各情， 及系爭305地號土地重劃前為潮洋段103之2、118之27、10 3之12地號土地，45建號建物於64年間新建時，係以當時 重劃前潮洋段103之2地號部分土地整界申請建築，依該申 請整界使用範圍套繪至系爭土地，45建號建物申請基地（ 整界後）之範圍坐落系爭土地之位置，為如附圖藍色虛線 所示位置，有臺中市政府都市發展局108年12月4日中市都 建字第0000000000號函暨所附建築執照申請圖、臺中市中 興地政事務所109年7月7日中興地所二字第0000000000號 函送之土地複丈成果圖在卷可考（見本院卷二第38至43頁 、第128頁、第153至154頁），系爭土地合併以附圖方式 為分割，亦不致違反法定空地分割之限制等各情，並衡酌 蔣黃杏菜等5人已依土地法第34條之1規定，將系爭305之1 地號土地出售第三人，並以存證信函通知蔣英卿行使優先 承買權（見本院卷第72至84頁），蔣英卿已因不願接受蔣 黃杏菜等5人通知行使優先承買權之條件包含10年內禁止 轉讓土地，而未依期行使其優先承買權，則如由蔣英卿於 系爭土地分割後取得系爭305之1地號土地，將致蔣英卿日 後無法實際取得土地，僅得請求其他共有人負與出買人同 一之擔保責任，各共有人間之權利義務法律關係益形複雜
，且獨使蔣英卿於系爭土地分割無法取得土地，對蔣英卿 而言實屬至為不公，為衡平使系爭土地共有人全體於分割 後均能取得土地，暨系爭305之1地號土地移轉第三人係因 蔣黃杏菜等5人於本件訴訟繫屬後所為之出售行為所致等 情，認系爭土地應合併以附圖所示為分割，於分割後由蔣 鶯馨等8人取得附圖所示編號A及C部分土地、並按附表一 所示應有部分比例維持共有，由蔣英卿單獨取得附圖所示 編號B部分土地，應屬公平合理及適當，並能兼顧共有人 之利益，符合經濟效用原則，係屬妥適之分割方案。 三、再「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動 產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權， 在最高限額內設定之抵押權。」為民法第881條之1所明定 ，是最高限額抵押權並不以現有擔保債權存在為前提。蔣 英卿所有系爭土地應有部分固有陳詩亭之抵押權設定登記 存在，又系爭土地上亦存在訴外人陳啟章就蔣英卿系爭土 地應有部分設定登記之最高限額3000萬元抵押權，訴外人 張文薰、張毓凌就蔣鶯馨所有系爭土地應有部分設定登記 之最高限額2000萬元抵押權，訴外人吳世郁就蔣英芬所有 系爭土地應有部分設定登記之最高限額600萬元抵押權， 訴外人林欣柔就蔣英敏所有系爭土地應有部分設定登記之 最高限額50萬元抵押權，有土地登記謄本在卷可按（見本 院卷二第144至152頁）。且上開抵押權均約定有擔保債權 確定期日（陳詩亭之抵押權為110年10月3日、陳啟章之抵 押權為139年3月11日、張文薰、張毓凌為126年11月15日 、吳世郁之抵押權為137年12月18日、林欣柔之抵押權為 139年1月30日），上開抵押權之債權確定期日均尚未屆至 ，蔣鶯馨復未舉證證明上開抵押權有何法定確定事由發生 ，則蔣鶯馨於本院追加請求確認陳詩亭之抵押權所擔保之 債權不存在（或擔保債權金額），並請求塗銷陳詩亭之抵 押權登記，及請求系爭土地共有人塗銷各自所設定之最高 限額抵押權登記，於法均屬無據。
四、綜上所述，本院斟酌系爭土地之性質、使用現況、分割後 之經濟效用，並兼顧全體共有人之利益均衡等情事，認應 將系爭土地合併以附圖所示為分割，於分割後由蔣鶯馨等 8人取得附圖所示編號A及C部分土地、並按附表一所示應 有部分比例維持共有，由蔣英卿單獨取得附圖所示編號B 部分土地，原判決關於系爭土地所定之分割方法，尚有未 洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 ，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。 五、又「因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，
由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形 ，命勝訴之當事人負擔其一部。」民事訴訟法第80條之1 定有明文。查共有物分割之方法，可由法院自由裁量，為 適當之分配，不受任何共有人主張之拘束，已如前述，是 分割共有物之訴係以請求分割共有物之形成權為訴訟標的 ，當事人所提出之分割方法，僅係供法院之參考，其分割 方法，對於各共有人而言，並無勝負之問題，因此，本件 訴訟費用若完全命形式上敗訴之當事人負擔，顯然有欠公 平，故本件關於訴訟費用之負擔，應由兩造分別按如附表 二所示各共有人之應有部分比例負擔較為合理，附為敘明 。
六、末按「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之 分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押 人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權 利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴 訟而未參加。」民法第824條之1第2項定有明文。經查， 蔣英卿之系爭土地應有部分除有陳詩亭之抵押權設定登記 外，並有陳啟章之最高限額3000萬元抵押權設定登記；蔣 鶯馨所有系爭土地應有部分則設定最高限額2000萬元之抵 押權予張文薰、張毓凌，蔣英芬所有系爭土地應有部分設 定最高限額600萬元之抵押權予吳世郁，蔣英敏所有系爭 土地應有部分設定最高限額50萬元予林欣柔（見本院卷二 第144至152頁），已如前述，上開抵押權人均經依法告知 訴訟，並由本院依法送達，惟上開抵押權人受訴訟告知後 均未表明參加訴訟，依前揭規定，上開受抵押權人之最高 限額抵押權於本件分割共有物判決確定時，移存至各該抵 押人分得之部分，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1、第85條第1 項但書。
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林孟和
法 官 呂麗玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 趙郁涵
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
附表一：
┌──┬────┬─────┐
│編號│共有人 │應有部分 │
├──┼────┼─────┤
│ 1 │蔣鶯馨 │100／900 │
├──┼────┼─────┤
│ 2 │蔣黃杏菜│150／900 │
├──┼────┼─────┤
│ 3 │蔣英華 │100／900 │
├──┼────┼─────┤
│ 4 │蔣英敏 │100／900 │
├──┼────┼─────┤
│ 5 │蔣英芬 │100／900 │
├──┼────┼─────┤
│ 6 │蔣曼娜 │100／900 │
├──┼────┼─────┤
│ 7 │王泰順 │100／900 │
├──┼────┼─────┤
│ 8 │蔣思齊 │150／900 │
└──┴────┴─────┘
附表二：
┌──┬────┬─────┐
│編號│共有人 │應有部分 │
├──┼────┼─────┤
│ 1 │蔣鶯馨 │100／1000 │
├──┼────┼─────┤
│ 2 │蔣黃杏菜│150／1000 │
├──┼────┼─────┤
│ 3 │蔣英華 │100／1000 │
├──┼────┼─────┤
│ 4 │蔣英敏 │100／1000 │
├──┼────┼─────┤
│ 5 │蔣英芬 │100／1000 │
├──┼────┼─────┤
│ 6 │蔣曼娜 │100／1000 │
├──┼────┼─────┤
│ 7 │王泰順 │100／1000 │
├──┼────┼─────┤
│ 8 │蔣思齊 │150／1000 │
├──┼────┼─────┤
│ 9 │蔣英卿 │1／10 │
└──┴────┴─────┘