臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度金上更二字第110號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林柏佑
選任辯護人 張績寶律師
黃琪雅律師
上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院10
7年度訴字第100號，中華民國107年5月3日第一審判決（起訴案
號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第5998號、107年度偵字第
747、1088、1102號），提起上訴，前經判決後，由最高法院發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○附表壹之二編號五部分、參與犯罪組織罪部分暨不得易科罰金部分所定之執行刑，均撤銷。
庚○○犯如附表壹之二編號五所示之罪，處如附表壹之二編號五「主文欄」所示之刑及沒收。
事 實
一、庚○○於民國106年7月下旬某日（25日凌晨0時34分前）起 ，經真實姓名年籍不詳之綽號「麥香紅茶」、「潮仔」等成 年男子招募，參加以「麥香紅茶」、「潮仔」等人為首之詐 欺集團（無證據證明所屬成員未滿18歲）。該電信詐欺集團 ，係由詐欺集團首腦（金主），透過高階幹部（牽溝仔）仲 介投資桶主，桶主再委由招募手，招募話務手、電腦手，並 向系統商購買被害人個資，經上開分工對不特定民眾實施電 信詐欺。詐欺得手後，另由「水房」指示擔任「車手」之詐 欺組織成員，將所使用金融帳戶中之贓款領出，並依指示交 付指定地點，再由水房人員轉交金主，由金主分配不法所得 予犯罪集團成員。此電信詐欺集團各階段均由不同成員分層 負責，以分散風險，係3人以上，以實施詐術為手段，具有 持續性、牟利性之有結構性組織。庚○○負責至自動櫃員機 提領詐欺款項，擔任取款車手之角色，而可獲得當日提領詐 欺所得款項1%之報酬，作為詐欺集團犯罪分工之一環，自該 時起參與上開3人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續 性、牟利性之有結構性的詐欺犯罪組織，迄於106年11月9日 經警查獲為止。
二、庚○○與「潮仔」等人及所屬詐欺集團成員，共同意圖為自 己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及掩飾、隱匿特
定犯罪所得去向、所在之犯意聯絡，由詐欺集團成員在不詳 地點設置電信機房，於附表壹之二編號五所示時間，以如附 表壹之二編號五所示方式，撥打亥○○之電話，虛偽表示係 其親家母因故亟需用錢，需向亥○○借貸，而向亥○○施用 詐術，致亥○○陷於錯誤，於附表壹之二編號五所示時間， 匯款至如附表壹之二編號五所示之帳戶。庚○○即依詐欺集 團成員指示，於如附表壹之二編號五所示時間、地點，持詐 欺集團成員交予之金融帳戶提款卡提領新臺幣（下同）2萬 元，庚○○於從中扣取提領款項之1％即200元作為報酬後， 轉交給「麥香紅茶」派來的收款車手，而製造金流斷點，掩 飾、隱匿詐欺所得之所在、去向。嗣於106年11月9日下午1 時37分許，在苗栗縣○○市○○路00號，警方經其同意後搜 索其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，當場扣得現金 12萬元、0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚、APPLEIP HONE銀色〈IMEI：00000000000000，起訴書誤載為00000000 0000000〉）、0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚、AP PLE IPHONE粉紅色〈IMEI：000000000000000〉）、0000000 000號行動電話1支（含SIM卡1枚、SAMSUNG粉紅色〈IMEI：0 00000000000000〉、U盾電子產品1個（如附表貳編號二所示 ）。
三、案經亥○○告訴後由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺 中地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署臺中分署令轉臺灣 苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被 告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定， 故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即 絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告 於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其 得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台 上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條例第12 條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特 別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排 除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照） 。故本案被告以外之人於警詢時之陳述，依前揭說明，於違 反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採
為判決之基礎。
二、犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為 證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。關於加重 詐欺取財及洗錢部分，本判決認定事實所引用之供述證據（ 含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時， 均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本 院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯 過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法 第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告庚○○對於上開犯罪事實坦承不諱，所涉加重詐欺 取財及洗錢之犯罪事實核與被害人亥○○於警詢時證述之情 節相符（見106年度核交字第4945號卷第93-95頁），且全案 犯罪情節並有周詮城玉山銀行壢新分行0000000000000號帳 戶歷史交易明細影本1份、魚池鄉農會匯款申請書影本1份、 郵政跨行匯款申請書影本1份、南投縣政府警察局集集分局 日月潭派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表影本1份、 內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表影本1份（同上開核交 卷第92頁、第98-100頁）、被告自願受搜索同意書1份、搜 索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、照片8張（見106年度 偵字第5998號卷一第233-247頁、第275-279頁）在卷可稽， 復有附表貳編號二㈠、㈡、㈣、㈤所示之物可資佐證。被告 之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。二、論罪科刑
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。查被告行為後，組織犯罪防制條例第2條 於107年1月3日修正公布，並自同年月5日起施行，修正前該 條例第2條第1項、第2項原規定「本條例所稱犯罪組織，指 三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本 刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之 有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯 罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成 員持續參與或分工明確為必要」，修正後該條例第2條第1項 、第2項則規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實 施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒 刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組 織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組 成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與 或分工明確為必要」，將犯罪組織之成立要件，由「持續性 及牟利性」修正為「持續性或牟利性」，顯然係將犯罪組織 之定義擴張。經比較新舊法之結果，修正後組織犯罪條例第 2條並未有利於行為人，自應適用被告行為時即107年1月3日 修正前組織犯罪防制條例第2條之規定，先予敘明。㈡、被告於106年7月間起加入「麥香紅茶」、「潮仔」等所屬詐 欺集團，迄106年11月9日止為警查獲，業經被告供認不諱， 已如前述；再依被告所述之情節、集團成員之分工、報酬計 算之方式、遂行詐欺犯行之獲利等，堪認本案詐欺集團係三 人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性 組織，核與組織犯罪條例第2條所定「犯罪組織」之構成要 件相符，被告應允加入並參與犯罪行為，確已參與詐欺犯罪 組織，至為明確。
㈢、洗錢犯罪，依其成立是否繫於與特定犯罪相連結，而異其處 罰。洗錢防制法第14條所處罰之同法第2條洗錢行為，係針 對特定犯罪所得，而為移轉、變更、收受、持有、使用，或 掩飾、隱匿其本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或 其他權益，其犯罪之成立，皆以具備與特定犯罪間之連結關 係為前提；因符合一般洗錢罪，為合理節制犯罪之成立，多 以具備前置犯罪為必要之立法常態，故為一般洗錢罪。另同 法第15條之洗錢罪，則以來源不明，但無法確認與犯罪具備 連結關係之金流為規範對象，因無從知悉資金所由來之前置 犯罪，故此洗錢罪成立之要件，明定為使用以不實身分、不 正方法自他人取得之帳戶，或規避防制洗錢程序而進行金融 交易；因迥異於上開必須具備前置犯罪之立法常態，故屬特 殊洗錢罪。二者均旨在防免行為人藉由規避身分確認、製造 金流斷點之不法手段，妨礙金融監理與不法資金之查緝，故
皆可能涉及人頭帳戶之取得、使用；其主要之區辨，毋寧在 於犯罪之成立，是否以具備前置犯罪係為前提。故洗錢防制 法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法 所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始 予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得 ，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。 例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物 之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人 頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞 後層層轉交上手，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐 欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1項之 一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯 罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依洗錢防 制法第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以洗錢防制法 第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯 特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為， 或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處 分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定 ，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯 罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或 由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單 純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之 洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號、108年度台上 字第3086號判決意旨參照）。本件被告參與詐欺集團犯罪組 織，擔任提款車手，於提領款項後扣取自己應得之報酬後， 轉交給「麥香紅茶」派來的收款車手，則被告主觀上有隱匿 其所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴或處罰之 意思，客觀上有隱匿、掩飾詐欺犯罪所得去向、所在之作用 ，而製造金流斷點，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條 第1項一般洗錢罪之要件相合。
㈣、核被告庚○○就事實欄一所為，係犯107年1月3日修正前組 織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；就事實 欄二所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同 犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。又 被告本案構成一般洗錢罪係因其有洗錢防制法第2條第2款之 掩飾、隱匿特定犯罪所得去向、所在行為，然起訴書則係依 洗錢防制法第2條第3款規定（收受、持有或使用他人之特定 犯罪所得）認其該當一般洗錢罪，尚有未合。另公訴意旨復 認被告之洗錢行為亦構成洗錢防制法第15條第1項第2款之特 殊洗錢罪，揆諸前揭說明，亦有未洽，附此敘明。
㈤、被告所屬詐欺集團對被害人亥○○實行詐騙，先後多次指示 被害人亥○○匯款，係於密接時間內，侵害同一被害人之財 產法益，其分次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，在時間差距上，難以強行分開，刑法評價上，應以視為 數個舉動之接續施行，而為包括之一行為予以評價，為接續 犯。
㈥、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯之意 思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者 ，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此 並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院 28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。 是於集團式之犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必 每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部 所發生之結果共同負責，且倘犯罪結果係因共同正犯之合同 行為所致者，無論出於何人所加，在共同正犯之間均應同負 全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。而觀諸電話 詐騙之犯罪型態，自架設跨國遠端遙控電話語音託撥及網路 約定轉帳之國際詐騙電話機房平台，至刊登廣告、收購人頭 帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳 戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能 完成之集團性犯罪，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達 成詐欺之結果。因此，此種詐騙集團之各個成員，固因各自 分工不同而未均能從頭到尾始終參與其中，惟其等共同詐欺 之意思，非但並無軒輊，甚至有利用集團內其他成員之各自 行為，以遂詐欺之犯罪結果。查，被告參與綽號「麥香紅茶 」、「潮仔」之成年男子所屬詐欺集團，雖不負責施以詐術 ，而推由同犯罪集團之其他成員為之，但被告擔任車手，負 責提領詐騙所得款項，而與該犯罪集團其他不詳成員間，具 有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，揆諸上 開說明，被告與綽號「麥香紅茶」、「潮仔」及集團其他成 員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈦、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段， 以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第 3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮 」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人 雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如 詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實 ，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍
繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時 ，仍論為一罪。而刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯 存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自 然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀 構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之 法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以 判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結 果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性 ，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯 數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為 ，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會 通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一 參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯 罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與 加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者 仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評 價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪 併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行 為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段， 具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防 制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成 立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之 繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織 行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織 罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107年度台上字第 1066號刑事判決要旨參照）。另最高法院大法庭業於109年2 月13日以108年度台上大字第2306號裁定主文宣示：「行為 人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯 罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪 ，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為 科刑....」。是依上說明，被告參與詐欺犯罪組織後，與詐 欺集團成員向被害人亥○○施行詐術詐取財物（首次加重詐 欺取財犯行），其參與上開犯罪組織之目的，即係欲與集團 成員共同施用上開詐術，以使被害人交付財物，過程中洗錢 之目的亦是在實現詐欺取財之結果，而具有重要之關聯性， 係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並 未中斷，應認為係一個犯罪行為，而同時觸犯3人以上共同 詐欺取財罪、一般洗錢罪及參與犯罪組織罪，為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，從一重之3人以上共同詐欺取財罪 處斷。公訴意旨認被告所犯參與犯罪組織罪與前開加重詐欺
取財罪間，為數罪關係，容有未洽。
㈧、被告辯護人雖於本院上訴審審理時請求依刑法第59條規定對 被告減輕其刑。惟按刑法第59條立法說明指出：該條所謂「 犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項 以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕 者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情 ，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最 高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號判例意旨參 照）。被告庚○○所犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款 之加重詐欺罪，法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併 科1百萬元以下罰金」，被告個人犯罪所提領之贓款及所得 報酬固然不高，惟其為圖獲取非法所得，參與詐欺集團，分 工精細，又持用他人帳戶資料，以前述方式提領被害人遭詐 欺所匯款項，犯罪情節非輕，衡諸社會一般人客觀標準，實 難認被告所為在客觀上足以引起一般同情之情事，自無刑法 第59條規定之適用，併此敘明。
㈨、被告並無於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之必要： ⒈刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依 體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自 應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像 競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分 等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想 像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失 衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷 及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑 ，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為 避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從 一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」， 法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪 罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法 第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名 所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被 重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。106 年、107年間2次修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項所稱 之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺 手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適 用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但 書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第 3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作， 其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反
社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工 作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係 對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處 置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合 憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防 矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝 突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參 與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於 未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度 ，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範 圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制 工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之 加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺 取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治 其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織 犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此 有最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨 可參。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯 ，有無命強制工作之必要，應審酌其本案犯行是否以反覆從 事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資 源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與 犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行或刑事前科 紀錄，且其發生之次數、密度等，已足表現其危險性；行為 人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後 重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改 善具有期待可能性等各節，予以綜合判斷。
⒉本院審酌被告庚○○參與本案犯罪集團時間非長，無證據顯 示其為遊蕩、懶惰成習之人，且亦係於集團其餘成員實施詐 欺得手後，始分擔參與提領詐欺所得款項工作，非居於核心 或重要地位，其個人獲取之報酬非鉅，與集團上層之核心成 員相比，惡性情節非無輕重之別，是本院認上述徒刑之宣告 及執行已足以促使其心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰 以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要， 如此亦符合比例原則，故無再依組織犯罪防制條例第3條第3 項規定對被告諭知強制工作之必要。
三、原審認被告上開犯行罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無 見。惟查：㈠被告庚○○以外之人於警詢時之陳述，依組織 犯罪防制條例第12條第1項中段規定，於違反組織犯罪防制 條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎，
已如前述。原判決未予敘明，復引用被害人亥○○之警詢陳 述作為其犯參與犯罪組織罪之證據，尚有違誤。㈡被告上開 犯行，另該當洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，原審認不 構成該罪名，而不另為無罪諭知，亦有未合。㈢被告所犯參 與犯罪組織罪與其就附表壹之二編號五所犯之三人以上共同 犯詐欺取財罪、洗錢罪間，為想像競合犯之關係，應依刑法 第55條規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，已 如前述。原審認被告所犯參與犯罪組織罪與三人以上共同犯 詐欺取財罪間為數罪併罰關係，而予分論併罰，亦有未合。 ㈣本院依最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁 定意旨，審酌各項情節後，認被告並無於刑之執行前，令入 勞動場所強制工作之必要，業如前述。原審就被告所犯參與 犯罪組織罪予以分論併罰，復依組織犯罪防制條例第3條第3 項規定，逕予諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作 3年，而未及依上開最高法院大法庭裁定意旨妥為裁量，尚 有未洽。㈤原判決附表貳編號一（二）所示之「行動電話1 支（含門號：0000000000號SIM卡1枚）APPLE IPHONE6PLUS 銀色（IMEI：000000000000000）」係同案被告何彥亭所有 ，業據其於原審供承在案（參原審卷第241頁），並有扣押 物品清單可稽（參原審卷第173頁），僅於同案被告何彥亭 罪刑項下為沒收諭知即可。惟原審卻於被告罪刑項下仍再 為沒收之諭知，同有未洽。㈥被告之犯罪所得為其提領金額 之1％，而被害人亥○○遭詐騙之金額雖有48萬元，惟被告 僅提領其中之2萬元，其報酬應僅為200元，原判決認係4800 元，亦有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決未論究洗錢防制 法第14條第1項之洗錢罪，為有理由；另被告上訴意旨指摘 原判決就參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪分論併罰，及對 被告諭知強制工作為不當，亦為有理由。且原判決此部分復 有上開㈠、㈤、㈥所示可議之處，即屬無可維持，自應由本 院將原判決關於被告庚○○前揭部分撤銷改判。且原所定不 得易科罰金部分之執行刑亦失所附麗，應予一併撤銷。爰審 酌近年來詐欺案件頻傳，行騙手段日趨集團化、組織化、態 樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重；而 被告正值青壯，不思循正當途徑獲取財物，反參與詐欺集團 犯罪組織，擔任詐騙集團取款車手，嚴重危害他人財產安全 ，並使幕後主使者得以躲避查緝，增加司法偵查之困難，所 為應予非難；被告參與上開詐欺集團犯罪組織之期間非長， 所居犯罪地位與分工尚屬次要；被害人亥○○遭詐騙之金額 為48萬元，被告並未賠償，有被害人亥○○之陳明狀在卷可 稽（見本院更一審卷第313頁），及被告犯後坦承犯行等犯
罪後態度；被告自述高中肄業之智識程度，在工地做臨時工 ，日入1千多元，尚有父母及8歲幼女之生活狀況（見本院更 一審卷第371頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。四、沒收部分
㈠、附表貳編號二㈡、㈣、㈤所示之物，係被告庚○○所有供本 案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收 。
㈡、附表貳編號二之一所示之物（不詳廠牌行動電話），扣押物 品清單雖記載所有人為張群梵，惟張群梵於警詢時供稱該行 動電話是庚○○交給其與庚○○通訊時使用，則該行動電話 應為被告庚○○所有。然張群梵係於106年10月間加入上開 詐欺集團，而本案對被害人亥○○詐欺取財之時間則為106 年7月24日與25日，且係由被告庚○○單獨提領款項，顯見 該行動電話應與被害人亥○○遭詐欺取財等犯行無關，爰不 於該次犯行罪刑項下諭知沒收。
㈢、附表貳編號三至十八所示之物，雖屬供被告及其所屬詐騙集 團為本件犯行所用或預備之物，然既均非屬被告及所屬詐欺 集團所有（其中並有未據檢察官起訴而不在本件犯罪事實之 範圍內者），且此等物品非違禁物或原審應義務沒收之物， 欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。
㈣、扣案如附表貳編號二㈢所示之物，係被告所有供其個人使用 之物，與本案無涉，業據其供陳在卷（參偵5998號卷一第45 、338頁），故不予宣告沒收。
㈤、附表貳編號二㈠所示現金12萬元，係不詳被害人匯入不詳帳 戶內，由共犯何彥亭於查獲當日及前幾日領取後交予被告庚 ○○等情，業據被告庚○○、何彥亭供明在卷（見偵5998號 卷一第45、57、61頁），從而，該筆現金既屬不法所得，雖 無法確定所來自之被害人，惟屬被告持有之犯罪集團犯罪所 得，本院更一審就此已為沒收諭知，且未經最高法院撤銷發 回，應已確定，附此敘明。
㈥、被告犯本案加重詐欺犯行之犯罪所得，為提領款項之1％等 情，為被告於原審審理時供承明確。而本案如附表壹之二編 號五所示對被害人亥○○詐欺所得金額為48萬元，被告僅提 領2萬元，則其犯罪所得應為200元，雖未扣案，仍應依刑法 第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈦、另洗錢防制法第18條第1項固規定：「犯第14條之罪，其所 移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物 或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、 使用之財物或財產上利益，亦同」，此一規定採取義務沒收
主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然 該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法 無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行 為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予 沒收。暨參諸最高法院100年度台上字第5026號判決「毒品 危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收 主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條 第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物， 均應諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人與 否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒 收」之意旨，本院認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪 行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。本案被 告庚○○提領之款項非其所有，亦非在其實際掌控中，則被 告就上開犯罪所收受、持有之財物本不具所有權及事實上處 分權，依法自無從對其各該次所提領之全部金額宣告沒收。 退步而言，縱認洗錢防制法第18條第1項之規定尚不限於犯 罪行為人所有始得沒收，然刑法、刑法施行法相關沒收條文 ，將沒收訂為「刑罰」、「保安處分」以外之法律效果，而 實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應 遵守比例原則及過渡禁止原則，是於刑法第38條之2第2項規 定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減 之，賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有 不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平，是本院認上開 洗錢防制法第18條第1項之沒收規定，亦應有刑法第38條之2 第2項規定之適用。查被告擔任車手僅獲得其提領金額之1％ 為報酬，相對提領之金額數目尚小，若對其沒收超過上開報 酬金額，顯有過苛之虞，揆之前開說明，本院認被告關於犯 洗錢罪所提領之金額，於超過上開報酬範圍外，不予以宣告 沒收、追徵，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃振倫提起公訴，檢察官劉哲嘉提起上訴，檢察官辰○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 高 增 泓
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
附錄論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4第1項
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。