臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第530號
109年度上訴字第552號
上 訴 人
即 被 告 程詩晴
（現另案於法務部矯正署臺中女子監獄執行中）
選任辯護人 林群哲律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
8 年度訴字第476 、599 號中華民國108 年12月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第28407 號，追
加起訴案號：108 年度偵字第5442號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
程詩晴共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元及如附表編號5 、6 、16、17所示之磅秤壹台、計算機含磅秤壹台、分裝袋貳包，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑陸年貳月，扣案如附表編號1 、2 、12、19所示之第一級毒品海洛因參包（合計驗餘淨重零點貳肆公克）、第二級毒品甲基安非他命拾包（合計驗餘淨重拾伍點伍捌伍陸公克），均沒收銷燬之，未扣案如附表編號5 、6 、16、17所示之磅秤壹台、計算機含磅秤壹台、分裝袋貳包均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸年拾月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、程詩晴（綽號「麥香」）明知海洛因、甲基安非他命係屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一 、二級毒品，均不得非法持有、販賣，猶分別為下列行為： ㈠程詩晴、李春霖（綽號「牛奶」，所犯販賣第二級毒品罪， 業經臺灣臺中地方法院以107 年度訴字第2558號判決判處有 期徒刑3 月10月，並經本院以108 年度上訴字第336 號及最 高法院以108 年度台上字第2021號判決駁回上訴確定，下稱 甲案，現執行中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意聯絡，由李春霖利用其使用之OPPO廠牌行動電話 1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，扣於甲案，業經宣 告沒收並已執行完畢），作為對外聯絡甲基安非他命交易之 通訊工具，透過LINE通訊軟體，於民國107 年7 月28日8 時 56分許，與翁仁毫聯繫買賣甲基安非他命之事宜後，相約在
臺中市○○區○○路00號見面，再於同日10時55分許，帶同 翁仁毫轉往程詩晴當時所投宿位於臺中市○區○○路000 號 之「仁美商務飯店」，由李春霖單獨進入該飯店，向程詩晴 拿取甲基安非他命1 包（約1 公克），再由李春霖下樓以新 臺幣（下同）1500元之代價，販賣且交付第二級毒品甲基安 非他命1 包予翁仁毫以牟利，並向翁仁毫收取販賣甲基安非 他命所得價金1500元（未扣案），而完成交易，李春霖旋返 回該飯店將1500元自門縫塞入程詩晴住宿之房間，以此方式 抵償積欠程詩晴之500 元債務。嗣因翁仁毫為警查獲而供出 毒品來源，經警調閱該飯店監視器錄影畫面，於107 年8 月 16日14時52分許，在臺中市○○區○○路00號前查獲通緝中 之李春霖，扣得上開供李春霖販賣甲基安非他命使用之OPPO 廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，業經甲案 沒收執行完畢），始循線查悉上情。
㈡程詩晴曾於106 年10月4 日販賣第一、二級毒品共2000元予 黃旭宏（程詩晴此部分所犯販賣毒品罪，業經本院以108 年 度上訴字第466 號判決判處應執行有期徒刑8 年確定，下稱 乙案）。嗣黃旭宏於106 年10月20日，因施用毒品案件至警 局製作筆錄時，坦承前於106 年10月4 日向程詩晴購毒並提 供伊與程詩晴聯絡交易毒品之訊息，以配合警方查緝毒品來 源。員警遂委由因遭查獲致無購買甲基安非他命真意之黃旭 宏佯裝買家，並在警方監控下，與程詩晴聯繫。程詩晴即單 獨基於販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命以營利之 犯意，利用其使用之三星廠牌行動電話1 支（含門號000000 0000號SIM 卡1 張，扣於乙案，業經宣告沒收並已執行完畢 ），作為對外聯絡海洛因、甲基安非他命交易之通訊工具， 由黃旭宏於106 年（原判決誤載為107 年，業已裁定更正） 10月20日10時56分至20時15分許間，藉由MESSENGER 通訊軟 體，傳送「我二樣都要，沒女人也要有男人」（女人指海洛 因、男人指甲基安非他命）、「女一張男二」（指買海洛因 1000元、甲基安非他命2000元）等購毒訊息，而與程詩晴達 成以1000元代價買賣海洛因及以2000元買賣甲基安非他命之 合意（黃旭宏後再追加「白毛三」即3000元甲基安非他命） ，並相約在臺中市○○區○○路0 段○○巷0 ○0 號程詩晴 斯時居處之地下停車場交易。迨於同日20時40分許，程詩晴 至約定之交易地點即地下2 樓停車場，隨即遭陪同黃旭宏前 往而在場埋伏之員警持檢察官核發之拘票當場表明查緝、拘 提，程詩晴因而未完成販賣海洛因、甲基安非他命而未遂， 且為警分別在臺中市○○區○○路0 段○○巷0 ○00號2 樓 之11扣得如附表編號1 至11所示之物，並於同日21時許在臺
中市○○區○○路0 段○○巷0 ○00號0 樓之0 扣得如附表 編號12至18所示之物，再於同日23時10分許在臺中市○○區 ○○路0 段0 號0 樓扣得如附表編號19所示之物（均扣於乙 案，其中編號5 、6 、16、17業已發還予程詩晴具領，編號 10則經沒收執行完畢）。
二、案經臺灣臺中地方法院告發及臺灣臺中地方檢察署檢察官簽 分偵查起訴暨追加起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」 為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為 證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最 高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨 參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調 查，檢察官、被告及選任辯護人皆表示沒有意見，復未於言 詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告、選任辯 護人於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見，本院審酌前 開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無 顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 ㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任 辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠販賣第二級毒品甲基安非他命既遂部分（犯罪事實欄一㈠） ：
訊據被告程詩晴對於犯罪事實欄一㈠所示與甲案被告李春霖 共同販賣甲基安非他命予證人翁仁毫之犯行，業於原審、本 院準備程序及審理中均坦承不諱，於本院供認：我承認，甲 基安非他命是我所有，我收1500元，讓李春霖抵償500 元債 務，我跟李春霖是朋友關係等語，核與共犯李春霖所述相符 （見臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第23582 號卷第104 至105 頁），並經證人即購毒者翁仁毫於警詢、偵訊、原審 審理時證述屬實（見同上偵23582 號卷第18至26、193 至19 4 頁，原審卷第141 至151 頁），復有臺中市政府警察局第 一分局107 年8 月16日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（共 犯李春霖部分，見同上偵23582 號卷第30至32頁）、證人翁 仁毫與共犯李春霖使用手機通訊軟體聯繫購買毒品之翻拍畫 面（見同上偵23582 號卷第53至54頁）、「仁美商務飯店」 監視器錄影翻拍照片（見同上偵23582 號卷第55至65頁）、 臺中市政府警察局第一分局107 年7 月31日扣押筆錄、扣押 物品目錄表（證人翁仁毫部分，見同上偵23582 號卷第154 至160 頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070800161 號鑑驗書（證人翁仁毫為警查扣之透明結晶經檢出第二級毒 品甲基安非他命，見同上偵23582 號卷第198 頁）、「仁美 商務飯店」監視器錄影光碟（見原審卷末證物袋）、原審勘 驗光碟筆錄（見原審訴476 號卷第86至97頁）在卷可稽。 ㈡販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命未遂部分 （犯罪事實欄一㈡）：
訊據被告程詩晴對於犯罪事實欄一㈡所示販賣海洛因、甲基 安非他命予證人黃旭宏未遂之犯行，於偵查、原審均坦承不 諱，嗣於本院則否認販賣第一級毒品，改稱：甲基安非他命 部分我承認，海洛因部分我否認，當天是約定要賣一、二級 毒品給黃旭宏，但我覺得黃旭宏怪怪的，所以沒帶海洛因過 去，只帶甲基安非他命去而已，我只有要賣甲基安非他命給 黃旭宏，沒有要賣海洛因云云。然查：
⒈被告程詩晴以其持用之門號0000000000號三星廠牌行動電話 於犯罪事實欄一㈡所示時點，與購毒者即證人黃旭宏聯繫碰 面交易毒品，依約前往後，旋遭警方拘捕，並為警扣得如附 表編號1 至19所示之物等情，為被告於偵訊、原審、本院準 備程序、審理時所不爭執，且經證人即購毒者黃旭宏於警偵 證述甚明（見108 年度他字第477 號卷第61至64、68至70、 78至81頁），復有扣於乙案之第一級毒品海洛因3 包（合計 驗餘淨重0.24公克）、第二級毒品甲基安非他命10包（合計
驗餘淨重15.5856 公克）、三星廠牌手機1 支（含門號0000 000000號SIM 卡1 張）、磅秤2 台、分裝袋2 包得佐，並有 卷附證人黃旭宏與被告使用通訊軟體聯繫購買毒品之翻拍畫 面（見同上他477 號卷第71至75頁）、原審107 年度訴字第 1455號及本院108 年度上訴字第466 號刑事判決（見同上他 477 號卷第25至40頁，原審訴599 號卷第85至97頁）、臺中 市政府警察局第五分局扣押物品清單（見同上原審訴599 號 卷第97至99頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第 00000000000 號鑑定書（見同上原審訴599 號卷第101 頁） 、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000063號、第0000 000000號鑑驗書（見同上原審訴599 號卷第103 至106 頁） 足參，是此部分堪認屬實。
⒉被告固否認販賣海洛因，並以前詞置辯。惟： ⑴觀諸被告與證人黃旭宏於106 年10月20日10時56分至20時15 分許間之MESSENGER 通訊對話，證人黃旭宏分別傳送「晚上 7 點我回台中」、「我二樣都要，沒女人也要有男人」、「 女一張男二」、「白毛三」等購毒訊息，而被告則陸續回以 「嗯嗯」、「有拿到了」、「七點喔」、「再加三嗎還是」 、「湳仔巷9-9 」等語（見同上他477 號卷第71至75頁反面 ）。徵之證人黃旭宏於警詢時證稱：對話內容男人指的就是 安非他命，女人指的就是海洛因，裡面數字「一」代表購買 1000元之毒品、「二」代表2000元之毒品、「三」代表3000 元之毒品，我今天預計要跟程詩晴原本購買海洛因1000元、 安非他命2000元，後來我又追加安非他命3000元，所以我一 共要跟她購買安非他命5000元跟海洛因1000元。就是上面簡 訊內容約定交易時間地點，另外最後我們用網路電話，程詩 晴叫我下去她住的地方地下室二樓（台中市○○區○○巷0 ○0 ○00號），然後跟她聯繫她就會下來地下室開她的車出 去交易等語明確（見同上他477 號卷第69頁）。且被告於警 詢時亦坦稱：（問：照片內容第1 頁黃旭宏向你表示「晚上 七點回臺中」、「我二樣都要沒女人也要男人」是作何函義 ？）他要海洛因跟安非他命，請我去幫他拿，我拿到分好後 拿海洛因跟安非他命給他，他再給我錢。（問：照片內容第 2 頁黃旭宏向你表示「女一張男二」是作何函義？）就是他 要買的海洛因1 包0 . 1 公克不含袋重，安非他命2 包各0. 1 公克共0.2 公克不含袋重。（問：上記你回應他「有拿到 了」「七點喔」是作何函義？）代表我這邊有毒品了跟黃旭 宏約定7 點交易等語在卷（見同上他477 號卷第57頁反面） ；復於偵訊時承認：（問：《提示106 年偵字第28688 號卷 第96頁通訊軟體對話紀錄》對話內容在講什麼？）「男人」
是指安非他命，「女人」是指海洛因，「女一張男二」是指 海洛因一小包，安非他命二小包，這天沒有交易成功就被抓 了，當時我身上被查獲的毒品，就是要賣他的。（問：106 年10月20日交易過程為何？）我下去時就被警方查獲了等語 （見同上他477 號卷第87頁）；（問：提示106 年10月20日 臉書對話紀錄翻拍照片。對此照片有無印象？）有，這是我 跟黃旭宏約要交易海洛因。交易是黃旭宏要跟我買海洛因。 （問：對話提到「女一張男二」何意？）海洛因1000元，安 非他命2000元。（問：這次黃旭宏是要跟你買海洛因跟安非 他命？）是。（問：黃旭宏提到「順便來去白毛那」？）他 要去大里一個綽號「白毛」的朋友那邊。（問：黃旭宏提到 「白毛三」何意？）黃旭宏說他要幫白毛買3000元安非他命 。（問：所以黃旭宏這次是要跟你買1000元海洛因跟5000元 安非他命？）是。（問：你涉嫌販賣一、二級毒品未遂，是 否認罪？）我承認等語（見108 偵字第5442號卷第25至26頁 ）；復於原審準備程序、審理時供稱：追加起訴的部分我承 認檢察官追加起訴書所載之犯罪事實（即犯罪事實欄一㈡部 分），沒有意見等語（見同上原審訴476 號卷第59、271 頁 ），均互核相符。
⑵所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該 供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以全 部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會 通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。再參之毒品買 賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事， 衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之 種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦暗語或代號表達 ，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代 號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見 面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證（最高法院106 年度台上字第1778號、100 年度台上字第3823號裁判意旨參 照）。而依證人黃旭宏、被告歷次之證述、供詞，可知證人 黃旭宏撥打電話予被告之目的，係藉此購買第一、二級毒品 海洛因、甲基安非他命，核與MESSENGER 通訊對話內容吻合 。至被告與證人黃旭宏間之通話內容，雖以「女一張男二」 此一隱晦用語代之，並為饒富默契之簡短應答，然被告、證 人黃旭宏雙方就交易海洛因、甲基安非他命一事，已有相當 之默契，此亦與一般毒品交易並未於通話時明言見面目的之 情形相符，是證人黃旭宏前開不利於被告之證述，既有上揭 MESSENGER 通訊對話內容可資作為補強證據，復與被告警偵 、原審供詞一致，自堪信為真實。
⑶雖被告辯稱因為覺得黃旭宏怪怪的，所以只帶甲基安非他命 到場，並沒有要賣他海洛因云云。然證人黃旭宏業就伊確實 要向被告購買海洛因1000元、安非他命2000元，嗣又追加安 非他命3000元一情證述明確，已如前述，再者，於本案之前 ，證人黃旭宏甫於乙案所載之106 年10月4 日，在臺中市北 區成都路、華美西街口溪邊，向被告購買1000元海洛因、10 00元甲基安非他命，顯見被告與證人黃旭宏間之毒品交易向 來包括海洛因、甲基安非他命兩種；又被告為警查扣如附表 編號1 、2 、12、19所示之海洛因3 包、甲基安非他命10包 ，可知其與證人黃旭宏達成買賣毒品之合意時，確實具有足 量之海洛因、甲基安非他命可供交易。縱被告並未攜帶海洛 因到場，惟徵諸交付毒品之型態多端，除一手交錢、一手交 貨之傳統方式外，亦常見賣家為躲避查緝，刻意不攜帶毒品 或僅攜帶部分毒品到場，待收取販毒價金後，再告知買家自 行前往某處拿取毒品，以此隱匿方式完成毒品交易。況倘被 告真無販賣海洛因之意，衡情當會於MESSENGER 中告知證人 黃旭宏，但被告於該日10時56分至20時15分間長達9 小時之 陸續對話中，無一文字提及或暗示不出售海洛因之詞。是以 ，被告前開辯解不僅與上揭MESSENGER 通話內容之客觀事證 不符，亦與證人黃旭宏之證詞歧異，則被告以其遭查獲時身 上無海洛因而辯稱其無販賣海洛因之意，難以採信。 ⑷按基於販賣毒品營利之犯意，而販入毒品，即屬已著手販賣 毒品罪之構成要件行為。又主觀上有販賣毒品之意思，客觀 上磋商毒品標的物及價金完畢，親至交易地點，顯已著手於 犯罪行為之實行，而達販賣毒品之未遂階段。本案依被告之 供述，查獲之毒品係供販賣之用（見原審卷第60頁），則被 告基於販賣第一、二級毒品之犯意，與證人黃旭宏達成交易 海洛因、甲基安非他命之合意，進而於約定之時地見面擬予 出售，惟未及完成買賣即為警查獲，是被告已著手為販賣第 一、二級毒品之行為然而未遂，甚為明確，上訴理由狀辯解 其尚未達著手之程度，洵無可採。
㈢按我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之販賣，一向執法甚 嚴，並科以重度刑責，販賣海洛因、甲基安非他命既經政府 懸為禁令、嚴加取締，且海洛因、甲基安非他命物稀價昂， 取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危 險，平白無端從事海洛因、甲基安非他命買賣之工作，是販 毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差 或量差，或自純度中牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。 又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次
買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形， 而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探 知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量 差或純度中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 。本案雖無法得知被告取得海洛因、甲基安非他命之實際重 量或價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之海 洛因、甲基安非他命量微價高，買賣之間，稍有些許差異， 販賣之獲利即有可觀，販賣者自當對於可否獲取利潤極為重 視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險，平白無端為 該買賣之義務服務，而將價格昂貴、取得不易之毒品海洛因 、甲基安非他命逕依購入之價格轉售之理？況被告與證人翁 仁毫、黃旭宏平日並無深交往來，其等僅因供需毒品所產生 之交情，自屬淺薄，若謂被告願費時費事並甘冒刑責而無償 代購毒品給證人，此亦有悖情理，益佐被告並非基於單純服 務而代行介紹購毒、調貨或合資購買之非圖利本意，而係平 日即有接受他人購買毒品，從事毒品買賣交易之營利行為， 是被告確有從中賺取價差或量差或自純度中牟利等營利之意 圖及獲有利潤之事實無誤。
㈣茲就被告、共犯李春霖供詞及上開證人證詞中所陳，依犯罪 事實欄一所示之價格，作為本院論斷被告犯罪及計算其犯罪 所得之基礎。
㈤綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命既 遂1 次、未遂1 次及販賣第一級毒品海洛因未遂1 次之犯行 ，堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」， 係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形 ，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合 其全部罪刑之結果而為比較適用。
㈡查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條，業 於109 年1 月15日經總統以華總一義字第10900004091 號令 修正公布，並自同年7 月15日起生效施行。茲就與本案有關 者比較如下：
⒈修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、
運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後之條文則 為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，經 比較修正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限；又 修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較 修正前後之法律，新法有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提 高。是本案經新舊法綜合比較結果，應以被告行為時之法律 即修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項對被告 較為有利。
⒉修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」， 修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原 立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定， 是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷 次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或 非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣 示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修 正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案 應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項 對被告較為有利。
四、論罪及法律適用：
㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 、2 款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣 。經核：
⒈按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協 助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其 無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦 不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高 法院100 年度台上字第4498號裁判意旨參照）。另行為人如 原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上 不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀 上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法 院102 年度台上字第3427號裁判意旨可參）。本案犯罪事實 欄一㈡部分，被告原即有販賣海洛因、甲基安非他命之犯罪
意思，係證人黃旭宏為協助員警查獲上手而再度與被告聯繫 ，此乃純係偵查技巧之實施，而被告既本有販毒之故意，且 依約備妥毒品前往交易，縱事後經警當場逮捕，致無法完成 交易，惟被告既已著手於販賣第一、二級毒品行為之實行， 自構成販賣第一、二級毒品未遂罪。
⒉核被告就犯罪事實欄一㈠所示販賣甲基安非他命營利既遂之 犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪；對於犯罪事實欄一㈡所示販賣海洛因、甲基安 非他命未遂之犯行，則犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪及第4 條第6 項、第 2 項之販賣第二級毒品未遂罪。
⒊被告為販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各 為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告與共犯李春霖間，就犯罪事實欄一㈠所示之1 次販賣甲 基安非他命既遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。
㈢就犯罪事實欄一㈡部分，被告係以一販賣行為同時觸犯販賣 第一、二級毒品未遂2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 前段規定，從一重論以販賣第一級毒品未遂罪。 ㈣被告上開1 次販賣第二級毒品既遂罪、1 次販賣第一級毒品 未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤刑之減輕：
⒈未遂部分：
被告就犯罪事實欄一㈡部分，已著手於販賣第一級毒品行為 之實行，然因未完成交易而未遂，應依刑法第25條第2 項規 定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2 項：
⑴犯罪事實欄一㈠部分：
被告就犯罪事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品既遂罪，僅 於原審及本院坦承犯行，而未於偵查中自白，自無從依修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑。 ⑵犯罪事實欄一㈡部分：
被告就犯罪事實欄一㈡所示之販賣第一級毒品未遂罪，於 偵查及原審皆自白犯行，符合修正前毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，應依該規定減輕其刑，並遞減輕之。 ⒊毒品危害防制條例第17條第1 項：
⑴犯罪事實欄一㈠部分：
被告業於本院準備程序時陳明：我忘記了甲基安非他命上 手是何人，這部分沒有供出上手等語在卷（見本院卷第77 頁），是自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。
⑵犯罪事實欄一㈡部分：
觀諸被告於本院準備程序時供陳：甲基安非他命上手是方 仁志，什麼時間、地點跟方仁志買，我已經沒有印象，我 跟方仁志買了之後，有些是賣給黃旭宏，10月20日被查獲 的甲基安非他命是跟方仁志買，自己施用後剩下的；另海 洛因上手是阿倫，本名是陳華倫，他沒有被查獲等語（見 本院卷第77至78頁）。而被告此部分甲基安非他命縱或來 自方仁志，但因被告係同時販賣海洛因與甲基安非他命， 而從一重論以販賣第一級毒品未遂罪，則就海洛因部分被 告既無供出來源情形，故就此部分即無適用毒品危害防制 條例第17條第1 項規定減輕其刑之餘地。
⒋本案依刑法第59條減輕其刑：
按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，第二級毒 品罪則為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，然同為販賣第 一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或7 年 以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性2 者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告無 視國家杜絕毒品危害之禁令，仍販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命，其行為固屬不當，應予非難，惟被 告本案販賣次數僅有2 次，對象2 人，價格共7500元，但僅 其中1 次既遂獲利1500元，尚屬零星之小額交易，未因此獲 有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販 賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安 及國民健康之危害較輕，而被告因本身亦染有施用毒品惡習 ，致罹販毒重典，綜上被告犯案情節觀之，縱使科處最輕法 定本刑猶嫌過重，不免予人情輕法重之感，且無從與大毒梟 之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀 上足以引起一般人之同情，情節尚非無可憫恕，爰就犯罪事 實欄一㈠、㈡，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並就 犯罪事實欄一㈡部分，再遞減輕之。
五、本院撤銷改判之理由：
㈠被告上訴意旨略以：⒈原審判決就犯罪事實欄一㈠部分，量 處被告有期徒刑5 年6 月，相較於共犯李春霖僅判刑3 年10
月而言，刑度顯然沉重許多，懇請鈞院參酌被告僅有販賣價 值1500元之毒品，並非毒品大盤，給予較原審判決更輕之刑 度，以符罪刑相當原則。⒉關於犯罪事實欄一㈡部分，被告 與黃旭宏見面時，旋遭警逮捕，但被告當時身上並沒有海洛 因，而係警方另從被告住處房間查扣海洛因，可見關於販賣 第一級毒品未遂部分，應尚未達到「著手」之程度，原審判 決認事用法，應有缺失；再者，被告曾供出第二級毒品上手 為方仁志（綽號「陳庭」），且方仁志之犯罪事實已遭臺灣 臺中地方檢察署追加起訴，足認被告已供出毒品上手且經查 獲，原審未發現此一減刑事由逕為判決，亦有違誤，爰依法 提起上訴，請減刑並從輕量刑等語。
㈡原審法院認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。然查 ，⒈扣於乙案如附表編號10所示之行動電話，雖係被告用以 供本案犯罪事實欄一㈡聯繫使用，惟該行動電話業經乙案沒 收並執行完畢，原審未查，仍予宣告沒收，尚有未洽；⒉又 原扣於乙案如附表編號5 、6 、16、17所示之磅秤、分裝袋 ，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官於乙案判決後發還予被告 具領，等同於未扣案，原判決未諭知該等物品於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，暨漏未於犯罪事 實欄一㈠主文項下宣告沒收，皆有不當；⒊犯罪事實欄一㈠ 之共犯李春霖所犯共同販賣第二級毒品罪，業經甲案判處有 期徒刑3 年10月確定，而被告為此部分之毒品供應及最終價 金獲取者，其惡性固較出面為毒品交易之共犯李春霖為重， 然原審就此部分論科被告有期徒刑5 年6 月，與共犯李春霖 相較確屬稍重，有違罪刑均衡原則及比例原則、公平原則。 是以，被告上訴指摘原判決就犯罪事實欄一㈡部分認定不當 ，此部分應未達著手程度，且有毒品危害防制條例第17條第 1 項供出上手減刑之適用云云，依本判決前開理由欄二㈡⒉ ⑷及四㈤⒊⑵所示，雖無理由，但其上訴主張犯罪事實欄一 ㈠部分科刑過重，則有理由，且原判決既有上開可議之處， 自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜 述如下：審酌被告明知施用毒品有害身心健康，竟仍販賣戕 害身心之海洛因、甲基安非他命以牟利，助長施用毒品之惡 行，行為殊不可取，及其犯罪之動機、方法、手段、販賣期 間長短、次數、犯罪所得、既未遂情形，就犯罪事實欄一㈠ 其與共犯李春霖所任角色分工及甲基安非他命係由被告提供 ，販毒價金亦歸被告所得，其惡性較共犯李春霖為重，兼衡 被告於本院僅坦承販賣甲基安非他命，否認買賣海洛因犯行 之犯後態度，暨於原審自陳專科肄業之智識程度，從事美髮
工作、已離婚，有1幼子賴其扶養（與被告同監生活）之家 庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑， 並依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文第2項所示 ，以示懲儆。
㈣沒收及不沒收：
⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度台上字第3618號、98年度台上字第 5283號、第738 號裁判意旨足資參照）。查扣於乙案如附表 編號1 所示之海洛因3 包，經送鑑結果，確含海洛因成分， 3 包合計驗餘淨重0.24公克；另查扣如附表編號2 、12、19 所載之甲基安非他命共10包，經鑑驗結果，均含甲基安非他 命成分，10包合計驗餘淨重15.5856 公克乙節，有卷附法務 部調查局濫用藥物實驗室107 年1 月25日調科壹字第000000 00000 號鑑定書、衛生福利部草屯療養院106 年11月3 日草 療鑑字第0000000063號、106 年10月31日草療鑑字第106100 0362號鑑驗書各1 份得考（見原審訴599 號卷第101 、103