臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1515號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊鎰愷
選任辯護人 林逸夫律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院108 年度訴字第2701號中華民國109 年3 月26日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第21030
號），提起上訴（移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署109年度
偵字第20879號），本院判決如下：
主 文
原判決關於其共同販賣禁藥及定執行刑部分，均撤銷。乙○○共同販賣禁藥，處有期徒刑拾月，扣案如附表編號4、5所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
本判決撤銷改判部分與其意圖販賣而持有第三級毒品上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年捌月。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「泛德總代理」）明知4-甲基甲基卡西酮、硝 甲西泮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第 三級毒品；硝西泮則為同條例第2 條第2 項第4 款所列管之 第四級毒品；其亦明知2-Fluorodeschloroketamine （2-氟 - 去氯愷他命，係ketamine之類緣物，下稱FDCK），屬藥事 法所列管之藥品，未經核准擅自輸入即為禁藥，不得非法販 賣，竟於民國108 年5 月間起，基於參與販賣毒品及禁藥犯 罪組織之犯意，加入由劉侑杰於108 年4 月間起所主持、操 縱、指揮之由劉侑杰、陳宥鑫、陳瑋廷、王冠中、林鉦倫等 人所組成之三人以上，以實施販賣毒品、禁藥罪，組成具有 持續性及牟利性之有結構性販毒組織（下稱本案販毒犯罪組 織），而陳瑋廷（綽號「廷」）、王冠中（綽號「海浪圖案 」，另由檢察官偵辦）、林鉦倫（綽號「allen 」）、陳宥 鑫（綽號「貴董」）亦均自108 年4 月間起，陸續參與本案 販毒犯罪組織。而本案販毒犯罪組織之牟利方式，係以通訊 軟體「微信」（下稱微信）設立暱稱為「馬牌輪胎」、「蜜 雪兒」、「天上人間」、「海派七店」等販毒帳號，再以廣 播助手之功能，每日定時向各微信帳號逾百名之網友發送含 有毒品種類（品項含FDCK）、數量、價格之廣告訊息，同時
排定該組織成員乙○○擔任駕車外送毒品服務之「車手」工 作（俗稱「小蜜蜂」），而陳瑋廷、王冠中、林鉦倫需於當 班時，以內建之微信暱稱「馬牌輪胎」、「蜜雪兒」、「天 上人間」、「海派七店」等販毒帳號與欲購毒者聯繫毒品交 易之時間、地點、毒品種類（品項含FDCK）、數量、價格等 事項（俗稱「控機」），並由劉侑杰負責尋找毒品貨源及議 價、提供購毒資金、排定控機值班表、發放薪水與控機、提 供控機工作場所；陳宥鑫則依劉侑杰指示，持劉侑杰提供之 資金，依劉侑杰議定之條件向指定之人購入並保管毒品，乙 ○○再向陳宥鑫拿取供販賣之毒品以交付購毒者，並將當日 向購毒者收取之價金交與陳宥鑫（俗稱「倉管」），以此分 工模式遂行組織性之販賣毒品及禁藥行為。乙○○報酬計算 方式為：販售1 包毒咖啡包可分得200 元、販賣1 包FDCK可 分得300 元，另毒咖啡包賣出超過30包可多得業績獎金500 元，藉此牟利。
二、林維欣於微信見及暱稱「馬牌輪胎」所發送之毒品廣告，即 回傳訊息表示有意購買，而斯時值班之控機與林維欣談妥交 易細節後，即將之轉知乙○○，乙○○同時承前參與犯罪組 織，及基於與劉侑杰、陳宥鑫、不詳「控機」人員共同基於 販賣禁藥之犯意聯絡，於108 年6 月5 日下午2 時35分許， 在臺中市○○區○○路0 段000 號「全家便利商店」前，販 賣並交付禁藥FDCK1 包（重2 公克）予林維欣，並向林維欣 收取價金3,300 元，而販賣禁藥得逞，乙○○因此取得報酬 300 元。
三、乙○○與劉侑杰、陳宥鑫共同基於意圖販賣而持有第三級毒 品及第四級毒品之犯意聯絡，於108 年7 月28日中午12時54 分許，在臺中市○○區○○○街000 號向陳宥鑫拿取如附表 編號1 、2 所示毒咖啡包共33包，而持有之，俟「控機」人 員指示後再販賣並交付予購毒者，惟均未及售出即為警查獲 。
四、嗣警方查獲陳家興涉嫌販賣內含第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮之毒品咖啡包（陳家興所涉販賣第三級毒品犯行，業經臺 灣臺中地方法院108 年度訴字第1860號判決判處應執行有期 徒刑3 年10月，並經本院109 年度上訴字第44號駁回罪刑部 分之上訴），陳家興供出其所販賣之毒品咖啡包係購自微信 暱稱「馬牌輪胎」之人，並配合警方查緝毒品來源，警方遂 於108 年7 月30日下午1 時44分，透過微信傳送訊息與「馬 牌輪胎」（斯時「控機」人員為王冠中），表示欲購買2 公 克愷他命，雙方並約定於同日下午2 時30分，在臺中市南屯 區河南路與大業路交岔路口之「全家便利商店」前交易毒品
，王冠中即將約定之交易毒品時、地轉知乙○○，乙○○即 與劉侑杰、陳宥鑫、王冠中共同基於販賣禁藥之犯意聯絡， 由乙○○依約駕駛自用小客車至約定地點，於警員喬裝之買 家上車後，乙○○即將1 包重2 公克之FDCK販賣並交付與警 員，並向警員收取3,000 元毒品價金後，即為警當場逮捕， 而販賣禁藥未遂，警方並對乙○○所駕駛之自用小客車執行 附帶搜索，而自其身上扣得iPhone廠牌行動電話2 支、內含 4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等之毒品咖啡包33包（標示「 DIABLO」彩色包裝31包，總毛重309.38公克，驗餘淨重265. 4743公克；白色包裝2 包，總毛重16.42 公克，驗餘淨重8. 8649公克）、2-Fluorodeschloroketamine （ketamine之類 緣物，下稱FDCK）14包及現金新臺幣（下同）1 萬3,000 元 。復經乙○○指證劉侑杰等人後，警方乃於108 年10月16日 持搜索票至劉侑杰位於臺中市○○區○○路000 巷0 號0 樓 住所執行搜索，扣得Ｋ盤1 個、iPhone廠牌8PLUS 手機1 支 （IMEI碼為00000000000000號）1 支、iPhone廠牌XR手機1 支（IMEI碼為00000000000000號）1 支、現金28萬元；至臺 中市○區○○○路000 號8 樓B 室執行搜索，扣得販賣毒品 所用之iPhone廠牌手機5 支等物；至陳宥鑫南投縣○○市○ ○路000 號0 樓之0 住處執行搜索，扣得iPhone廠牌行動電 話1 支（IM EI 碼為000000000000000 號）1 支；至陳瑋廷 臺中市○區○○街00號住所執行搜索，扣得Ｋ盤1 個、 iPhone廠牌11PRO 行動電話1 支（IMEI碼為00000000000000 0 號）1 支、iPhone6S行動電話1 支（IMEI碼為0000000000 00000 號）1 支、現金175 萬3,000 元等物，始查悉上情。五、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局少年 警察隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）於警詢、偵訊 、檢察官聲請法院羈押訊問、原審及本院準備程序與審理時 確有於各次訊問時，依法告知被告權利後，再就犯罪事實逐 一訊問被告，並予其充分之機會說明與解釋，且亦查無其有 遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影
響被告陳述之意思自由，是以被告於警詢、偵訊、檢察官聲 請法院羈押訊問、原審及本院所為之自白，均堪認係出於自 由意志，且與下述證人證述情節大致相符，足認被告該等自 白核與事實相符，依法自均得作為證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人陳家興、 林維欣於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭 證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告及其 辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上 開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。三、違反組織犯罪防制條例罪之證據能力部分： ⒈按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除 被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適 用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例 案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於 共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規 定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、10 2 年度台上字第3990號判決意旨參照）。又上開組織犯罪防 制條例第12條第1 項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證 據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言 ，則不在排除之列（最高法院102 年度台上字第2653號判決 意旨參照）。
⒉證人林維欣、陳家興、吳顏丞於警詢之證述，對被告涉犯組 織犯罪防制條例之罪名而言，係屬被告以外之人於審判外之 陳述，依前揭規定及說明，即絕對不具證據能力，不得採為 判決基礎，惟仍得作為彈劾證據之用。至被告於警詢時之陳
述，對於被告自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法 之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1 項規定之排除之 列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下 ，作為證明被告自己犯罪之證據。至於證人林維欣、陳家興 於偵查中之證述，關於被告犯罪之部分，係屬證人之身分， 其經具結之部分，揆諸上開規定，自有證據能力。四、違反毒品危害防制條例及藥事法之證據能力部分： 次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及辯護人於本院準 備程序均同意有證據能力（見本院卷第85至90頁），迄至本 院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本件如附表所示之扣案物，係以物件之存在及其 呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無 刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用；又該扣案 物係警方依法所查扣，且與本案待證事實具有自然之關聯性 ，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上開參與犯罪組織、販賣禁藥既遂、販賣禁藥 未遂及意圖販賣而持有第三級毒品及第四級毒品犯行於警詢 、偵訊、檢察官聲請法院羈押原審及本院準備程序與審理時 均坦承不諱（見108 年度偵字第21030 號卷〈下稱偵21030 號卷〉㈠第22至28頁、第220 至223 頁、第308 至309 頁； 偵21030 號卷㈡第220 至223 頁；108 年度偵字第30982 號 卷〈下稱偵30982 號卷〉第147 至148 頁；原審2701號卷第 66至67頁、第152 至155 頁；原審162 號卷第69頁、第71至 72頁；本院卷第91頁、第114 至118 頁），核與證人陳家興 、林維欣於警詢及偵訊證述之情節及證人吳顏丞於警詢證述
之情節相符【按證人林維欣、陳家興、吳顏丞警詢之證述， 依組織犯罪防制條例第12條第1 項前段規定，並無證據能力 ，故未以該3 人警詢證述為被告參與犯罪組織犯行之證據】 （見偵21030 號卷㈠第31至32頁、第208 至209 頁；偵2103 0 號卷㈡第131 頁、第149 頁、第169 至171 頁；偵30982 號卷第148 頁），並有現場秘錄器譯文；陳家興與「馬牌輪 胎」之微信對話截圖、語音通話對話譯文；被告與「蜜雪兒 」之微信對話截圖、微信之「業績報完不用退出直接刪除」 群組對話內容；被告與微信暱稱「貴董」之對話截圖；被告 與「LINE」暱稱「白目強」之對話截圖；被告與微信暱稱「 保羅」之對話截圖；被告與微信暱稱「海浪圖案」之對話截 圖；被告與微信暱稱「紅MORE」之對話截圖；被告行動電話 備忘錄內容；監視器畫面截圖；借用車據契約切結書等在卷 可稽（見偵21030 號卷㈠第55頁、第85至87頁、第91頁、第 95至103 頁、第119 至127 頁、第129 至137 頁、第139 至 143 頁、第145 至149 頁、第151 頁、第153 至159 頁、第 161 至165 頁、第321 至329 頁；偵21030 號卷㈡第167 頁 、第201 至203 頁），此外，復有扣案如附表所示之物可資 佐證，而該附表編號1 、2 所示之物經送鑑驗，檢驗結果確 分別含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒 品硝西泮等成分（詳附表備註欄所示）；又扣案如附表編號 3 所示之物，則檢出FDCK成分等情，此亦有衛生福利部（下 稱衛福部）草屯療養院108 年8 月2 日草療鑑字第 1080700529號、108 年8 月6 日第0000000000號鑑驗書、臺 灣臺中地方法院電話紀錄表各1 份附卷可參（見偵21030 號 卷㈠第263 至273 頁；原審2701號卷第173 頁），足認被告 上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證， 自堪信為真實。
㈡公訴意旨固認被告上開販賣與林維欣者係第三級毒品愷他命 ，惟依下列事證，難認被告交付與林維欣者係第三級毒品愷 他命：
⒈證人陳家興於警詢、偵訊證稱：我於108 年7 月30日，以「 買2 節輪胎」為暗語，向「WeChat」暱稱「馬牌輪胎」之人 表示欲購買2 公克愷他命等語（見偵21030 號卷㈠第32頁、 第208 頁），足認證人陳家興向「馬牌輪胎」訂購者為愷他 命。待被告到場欲與陳家興交易時，交付與喬裝為買家之警 員者，係1 包白色結晶乙情，有密錄器譯文、扣押物品目錄 表各1 份可資佐證（見偵21030 號卷㈠第37頁、第55頁）， 堪認被告交付與愷他命買家之物，係扣案白色結晶。而該扣 案白色結晶經檢驗後，含FDCK成分，已如前述，而FDCK係第
三級毒品「愷他命」類緣物，與「愷他命」有類似藥理作用 一節，則有衛福部食品藥物管理署（下稱食藥署）108 年9 月26日FDA 研字第1086025241號函1 紙在卷可稽（見偵 21030 號卷㈡第33頁）。據此，FDCK既與愷他命有類似藥理 作用，則被告所屬犯罪組織顯係以FDCK充為愷他命販賣，而 不足為奇。
⒉再者，證人林維欣於警詢證稱其最後一次施用愷他命之時間 為108 年6 月9 日中午12時許，而其所施用之愷他命即係其 於108 年6 月5 日下午2 時30分許，購自微信暱稱「馬牌輪 胎」之人等語（見偵21030 號卷㈡第131 頁），足認證人林 維欣最後一次施用之「愷他命」係向被告所購得（即犯罪事 實欄二所示經過）。又林維欣於108 年6 月9 日晚上6 時20 分許，為警採集其尿液送驗，先以酵素免疫分析法檢驗後， 呈愷他命代謝物陽性反應，再以氣相/ 液相層析質譜儀確認 檢驗結果，呈愷他命陰性反應（愷他命檢出濃度為23ng/mL 、去甲基愷他命檢出濃度為53ng/mL ）等情，此有詮昕科技 股份有限公司108 年6 月25日濫用藥物尿液檢驗報告、臺中 市政府警察局第一分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表、 臺中市政府警察局勘察採證同意書各1 份在卷可稽（見偵 30982 號卷第137 至141 頁）。參以愷他命經人體代謝後， 尿液中之代謝物包括原態愷他命、去甲基愷他命（ Norketamine ）、去氫去甲基愷他命（Dehydronorketamine ）及愷他命共軛物等；依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons 一書第三版之記述：服用Ketamine後72小時內 ，有施用劑量90% 自尿液排出。另本局92年度科技研究計畫 「新興濫用藥物愷他命及其共軛代謝物的偵測」之報告中， 分析9 位以Ketamine為麻醉劑開刀患者之尿液，顯示最慢於 50小時檢測不到原態Ketamine，於71小時檢測不到代謝物 Norketamine ，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為 食品藥物管理署）97年7 月13日管檢字第0970002418號函足 供參照，由此可見愷他命代謝速度甚快，故如林維欣於108 年6 月9 日中午12時許施用者確係第三級毒品愷他命，則警 方於同日下午6 時20分所採集林維欣排放之尿液所檢出之愷 他命代謝物濃度應不致於如此低，從而被告於108 年6 月5 日下午2 時35分許，販賣並交付與林維欣者是否為第三級毒 品愷他命，即有可疑。
⒊又公訴意旨認被告販賣予證人林維欣者係愷他命乙情，僅有 證人林維欣證述之情節足為依憑，而FDCK與愷他命既有相同 藥理作用，則單憑林維欣施用後之感受尚不足認定其所施用 者確為愷他命。
⒋綜上，由證人林維欣證述之情節及驗尿結果尚不足以確認其 於108 年6 月9 日所施用者確係第三級毒品愷他命，而被告 於108 年7 月30日交付予欲購買愷他命買家之物，經鑑驗確 為與愷他命有類似藥理作用之FDCK，故僅能認定被告於108 年6 月5 日下午2 時35分許，交付與林維欣者，為FDCK，而 非第三級毒品愷他命。
㈢公訴意旨另認被告所販賣之FDCK係偽藥，惟依上述食品藥物 管理署108 年9 月26日函所示，扣案FDCK係偽藥或禁藥，須 視來源而定，未經核准擅自製造者，為偽藥；未經核准擅自 輸入者，為禁藥。遍閱卷內證據，未見被告所販賣FDCK之來 源，因FDCK先後於108 年11月、同年12月始分別成為第三級 毒品、第三級管制藥品，在此時點之前，輸入FDCK之刑責並 非甚重，亦非重點查緝項目，故國人多有自大陸地區化工行 訂購輸入臺灣地區之情事。據此，被告販賣FDCK之時期為 108 年6 、7 月間，此時FDCK可輕易向外購得，故自行製造 實為徒增成本之舉，是本院認被告所販賣之FDCK應係未經核 准擅自輸入之禁藥，而非偽藥，併此敘明。
㈣按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第 3253號判決意旨參照）。又按共同實施犯罪行為之人，在合 同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果 ，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）； 且共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯 意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同 負責（最高法院32年上字第1905號判例要旨）。經查，本件 販毒集團之廣播助手，每日定時向各微信帳號逾百名之網友 發送含有毒品種類（品項含FDCK）、數量、價格之廣告訊息 ，已如前述，堪信被告所屬之販毒集團確係有意販賣毒品、 禁藥FDCK、含第三級毒品及第四級毒品之毒品咖啡包等毒品
，故於警透過微信傳送訊息與「馬牌輪胎」之「控機」人員 表示欲購買2 公克愷他命事宜時，旋即達成交易毒品意思之 合致，並約定交易時間及地點，足證被告所屬之販毒集團確 有使用前開微信帳號張貼販售毒品之訊息，嗣警方因查獲陳 家興販賣毒品，陳家興供出其毒品上手為被告所屬之販毒集 團時，即主動與該販毒集團聯繫，並以此方式誘使該販毒集 團所指派之被告出面交易毒品，再由警方伺機加以逮捕，而 非員警施以不法引誘。被告主觀上既有販賣毒品之意思，客 觀上又已著手於販賣行為，縱因佯裝買家之員警自始無購買 毒品之真意，惟依前開說明，被告仍應成立販賣第三級毒品 未遂罪。
㈤我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原 因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度 台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣第三級毒品愷他 命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮及禁 藥FDCK係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路 及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。經 查，被告於偵訊供稱其販售1 包毒品咖啡包可分得200 元， 販賣1 包FDCK可分得300 元，另毒品咖啡包賣出超過30包可 多得業績獎金500 元等情（見偵21030 號卷㈠第223 頁）， 足認被告係為獲取金錢上利益，而販賣本件FDCK、毒品咖啡 包，其有從販賣毒品賺取牟利之意圖及事實，亦可認定。 ㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開參與犯罪組織、販 賣禁藥既遂、販賣禁藥未遂及意圖販賣而持有第三級毒品等 犯行洵堪認定，均應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：
㈠按FDCK於108年11月15日經行政院以院臺法字第1080035495 號公告為第三級毒品，並自同日生效，如此被告販賣FDCK行 為之法律評價，於行為時、裁判時即有不同，從而被告行為 後法律有變更，自有比較被告行為時法、行為後法之必要。 被告販賣FDCK予林維欣、喬裝買家之員警時，所觸犯之法律 為藥事法第83條第1 項之罪：「明知為偽藥或禁藥，而販賣 、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，處7 年以下有期徒刑，得併科五千萬元以下罰金」，於
裁判時所觸犯之法律則為修正後毒品危害防制條例第4 條第 3 項販賣第三級毒品罪：「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」，經比 較被告行為前後所觸犯之法律，自以行為時法有利於被告， 故本案就被告販賣FDCK行為，自均應適用行為時法。 ㈡組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，並自同年4 月21日起生效施行，該條例第2 條第1 項修正為「本條例所 稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇 為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持 續性及牟利性之有結構性組織」；107 年1 月3 日再將該條 項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而 組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段， 以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第 3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中1 行為（如參與），不問其有否實施各該手段之 罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證 明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在 ，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為 一罪。又組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上 ，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年 有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性 組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意 組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參 與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2 條第1 、2 項 分別定有明文。查被告加入劉侑杰為首之販毒集團，而本案 販毒犯罪組織之成員，至少有被告、劉侑杰、陳宥鑫、陳瑋 廷、王冠中、林鉦倫等人，且該販毒集團所實施之販賣第三 級毒品罪及第四級毒品罪、販賣禁藥罪，係經由縝密之計畫 與分工及互相配合而完成之犯罪，暨該集團係由多數人所組 成之於一定期間內存續以實施販賣毒品為手段以牟利之具有 完善結構之組織，已如上述，自屬3 人以上以犯最重本刑逾 5 年以上有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之 有結構性組織甚明。
㈢核被告就犯罪事實欄一、二部分所為，分別係犯組織犯罪防 制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪、藥事法第83條第 1 項販賣禁藥罪；就犯罪事實欄三部分所為，係犯毒品危害 防制條例第5 條第3 項、第4 項意圖販賣而持有第三級毒品 罪、意圖販賣而持有第四級毒品罪；就犯罪事實欄四部分所 為，則係犯藥事法第83條第4 項、第1 項販賣禁藥未遂罪。
㈣次按加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算 ，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與 參與犯罪組織罪之侵害社會法益，應以行為人所侵害之社會 全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是 以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人 財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應 僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合 犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重 複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯 罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最 高法院108 年度台上字第783 號判決意旨參照）。循此法理 ，起訴意旨雖漏未論及被告犯罪事實欄二所示販賣禁藥予林 維欣犯行，然被告此部分犯罪事實與起訴意旨所載被告犯罪 事實欄一所示參與犯罪組織犯行間，具有想像競合犯之裁判 上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自應併予審理。 ㈤本院認定被告就犯罪事實欄四部分所為，係犯販賣禁藥未遂 罪，此與起訴書認被告係犯販賣偽藥未遂罪間，為同條項之 罪，自無變更起訴法條之必要，併此敘明。
㈥共同正犯，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，即得成立， 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，在 合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 ，即應對於全部所發生之結果共同負責。此所稱犯意聯絡， 不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以 共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；共同犯 意亦不限於明示，默示亦包括在內，亦不限於直接，間接犯 意聯絡，如甲邀乙，乙再邀丙犯罪，甲丙仍可成立共同正犯 。是以被告與劉侑杰、陳宥鑫就犯罪事實欄二、三所示犯行 ；被告與劉侑杰、陳宥鑫、王冠中就犯罪事實欄四所示犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ㈦復按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工而為加重詐欺犯 行，乃係同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其 參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意 義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一， 依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應 屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人 民法律感情不相契合（最高法院107 年度台上字第1066號判 決要旨參照）。被告參與販毒犯罪組織後，負責隨身攜帶如 附表編號1 至3 所示之毒品咖啡包及禁藥，並接收該犯罪組 織「控機」人員指示，將交易標的販賣並交付予購毒者，並 向購毒者收取價金後，再將其所收取款項扣除應得報酬後交
回陳宥鑫，所為同時觸犯參與犯罪組織罪、販賣禁藥罪。而 行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後販賣禁藥、毒品與數 人，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅 就首次犯行論以參與犯罪組織罪及販賣禁藥罪之想像競合犯 ，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複 評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪 組織罪，而與其後所犯販賣毒品、販賣禁藥罪從一重論處之 餘地，本案被告參與犯罪組織之目的，既為負責與交付毒品 、禁藥與購得者、向購毒者收取價金後交回上游，則其參與 犯罪組織後首次販賣禁藥犯行二行為間具有行為局部重合性 ，在法律上應評價為一行為較為合理，屬一行為觸犯數罪名 之想像競合犯，故被告就犯罪事實欄一、二部分所犯參與犯 罪組織罪與販賣禁藥既遂罪2 罪，應依刑法第55條前段規定 ，從一重論以販賣禁藥罪。
㈧被告就犯罪事實欄三部分所為，係以一行為，同時犯意圖販 賣而持有第三級毒品及意圖販賣而持有第四級毒品2 罪，應 依刑法第55條前段之規定，從一重論以意圖販賣而持有第三 級毒品罪。
㈨被告所犯販賣禁藥既遂罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪、 販賣禁藥未遂罪3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論 併罰。
㈩被告就犯罪事實欄四部分所為，其已著手販賣禁藥終而不遂 ，為未遂犯，因其所生危害較既遂犯輕，爰依刑法第25條第 2 項之規定，減輕其刑。
被告就其所犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行，於偵查及審 理時均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑；被告為警查獲後，復供出其所販賣之 毒品來源，使檢警機關得以查獲共犯劉侑杰等人，臺灣臺中 地方檢察署檢察官因而得以依108 年度偵字第29668 號、第 29678 號對劉侑杰、陳宥鑫所涉犯操縱犯罪組織、參與犯罪 組織、意圖販賣而持有三、四級毒品罪嫌追加起訴，此有該 起訴書在卷可證，故應再依同條第1 項之規定減輕其刑，其 所具2 項刑之減輕事由，應依法遞減輕之。
想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一 重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一 罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而 為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯 罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名， 包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑 時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第
55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不 論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑 ，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評 價在內（最高法院108 年度台上字第4405號、第4408號判決 意旨）。又組織犯罪防制條例第8 條第1 項規定：「犯第3 條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕 或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同； 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於警詢、偵訊 、原審及本院均自白其參與詐欺犯罪組織犯行，核係對自己 犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述；又被告為警查獲後 ，於警詢、偵訊提供資料並指證劉侑杰等人後，警方始得以 持搜索票至劉侑杰、陳宥鑫、陳瑋廷等人之住、居所執行搜 索，而查得該犯罪組織之成員劉侑杰、陳宥鑫、陳瑋廷等人 ，臺灣臺中地方檢察署檢察官始因而得以108 年度偵字第29 668 號、第29678 號對劉侑杰、陳宥鑫所涉犯操縱犯罪組織 、參與犯罪組織、意圖販賣而持有三、四級毒品等罪嫌追加 起訴及對陳瑋廷、林鉦倫參與犯罪組織罪嫌追加起訴，此有 該起訴書在卷可稽（見本院卷第141 至147 頁），是依上開 規定，被告就上開所犯參與犯罪組織罪部分原應有自白犯行 、提供資料查獲該犯罪組織而得以遞減輕其刑，雖其所犯參