臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1108號
上 訴 人
即 被 告 陳進茂
（現於法務部矯正署臺中監獄苗栗分監執行中）
選任辯護人 林宜慶律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院
108 年度訴字第625 號中華民國109 年3 月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108 年度偵字第6277、6821號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，且業經行政院衛生署（現改 制為衛生福利部）公告列入禁藥管理，乃藥事法規定之禁藥 ，不得非法持有、販賣或轉讓，猶分別為下列行為： ㈠乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利 用如附表三編號1 所示由其使用之三星廠牌行動電話1 支（ 扣案，含門號0000000000號SIM 卡1 張），作為對外聯絡甲 基安非他命交易之通訊工具，與如附表一所示購毒者接洽， 於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示聯絡方式、 價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之購毒 者以牟利，共計5 次。
㈡乙○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，利用如附表三編 號1 、2 所示由其使用之三星廠牌行動電話2 支（扣案，含 門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張），作為對外 聯絡轉讓禁藥之通訊工具，於如附表二所示之時間、地點， 以如附表二所示之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予如附 表二所示之受讓者施用，總計3 次。
二、查獲經過、扣案物品及自白情形：
㈠嗣經警對乙○○使用之上開行動電話門號實施通訊監察，獲 悉有毒品交易情事，進而於民國108 年11月5 日20時25分許 ，持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票，至乙○○斯時位於苗 栗縣○○鎮○○里○○00號居所搜索，當場扣獲如附表三所 示供乙○○販賣、轉讓如附表一、二所示毒品使用之三星廠 牌行動電話2 支（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡 2 張）及與本案無關如附表四所示之安非他命玻璃球吸食器 1 支，始查悉上情。
㈡乙○○對於附表一編號1 、3 至5 所示販賣甲基安非他命之 事實，於偵查及審判中均已自白。
三、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」 為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為 證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最 高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨 參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調 查，檢察官、被告及選任辯護人皆表示沒有意見，復未於言 詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告、選任辯 護人於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見，本院審酌前 開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無 顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 ㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任 辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠販賣第二級毒品甲基安非他命部分（犯罪事實欄一㈠即附表 一）：
⒈訊據被告乙○○對於犯罪事實欄一㈠即附表一所示販賣甲基
安非他命予證人駱英旭、劉正文、陳金治、張明珠之犯行， 業於原審、本院準備程序及審理中均坦承不諱，於本院供認 ：我都承認，對於原審判決附表一所載交易對象、時間、地 點經過、毒品種類，均正確。販賣毒品部分，都有收到錢， 當時是一手交錢、一手交毒品，劉正文的部分也有收到錢， 都有完成交易等語（見本院卷第136 至137 、195 頁），並 經證人即購毒者駱英旭、劉正文、張明珠於警詢、偵訊以證 人身分，各就被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之基本 事實，為確切之證述。再者，有關犯罪事實欄一㈠即附表一 之卷附監察譯文內容，也皆為被告、上開證人所是認，且互 核吻合，足認該等證人所證，信而有徵，堪以採信。 ⒉此外，復有扣案如附表三編號1 所示供被告販賣第二級毒品 使用之行動電話1 支得佐，另有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯 罪嫌疑人指認表、通訊監察書及電話附表、搜索票、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、扣案物照片等存 卷可參，均核與被告前揭自白相符。
⒊按我國查緝毒品甲基安非他命之販賣，一向執法甚嚴，並科 以重度刑責，販賣甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取 締，且甲基安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應 無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事甲基安非 他命買賣之工作，是販毒者販入之價格必較其出售之價格為 低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理 之認定。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形， 而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探 知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量 差或純度中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 。本案雖無法得知被告取得甲基安非他命之實際重量或價格 ，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之甲基安非他 命量微價高，買賣之間，稍有些許差異，販賣之獲利即有可 觀，販賣者自當對於可否獲取利潤極為重視，苟非確實有利 可圖，自無甘冒重刑之風險。況被告於本院審理時，業已自 承：我賺取量差自己施用等語（見本院卷第195 至196 頁） ，顯見被告販入之價格較其出售之價格為低，確有從中賺取 量差營利之意圖及獲有利潤之事實無訛。
⒋茲就被告供詞及上開證人駱英旭、劉正文、張明珠等人歷次
證詞中所陳，依附表一所示之價格，作為本院論斷被告犯罪 及計算其犯罪所得之基礎。
⒌綜上，此部分事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命 5 次之犯行堪以認定，應依法論科。
㈡轉讓禁藥甲基安非他命部分（犯罪事實欄一㈡即附表二）： ⒈訊據被告對於犯罪事實欄一㈡即附表二所示轉讓禁藥甲基安 非他命予證人張明珠、巫珮甄施用之犯罪事實，業於偵訊、 原審、本院準備程序及審理中皆認承在卷，其於本院供認： 我都承認，對於原審判決附表二所載對象、時間、地點經過 、毒品種類，均正確。轉讓部分有提供甲基安非他命給張明 珠、巫珮甄施用等語（見本院卷第136 至137 、195 頁）， 並經證人即毒品受讓者張明珠、巫珮甄於警詢或偵訊時，就 被告確有無償轉讓甲基安非他命各1 次、2 次之基本事實， 為明確之證述。徵諸上開證人張明珠、巫珮甄有施用甲基安 非他命之行為，為伊等於警、偵中坦言，則伊等有施用甲基 安非他命之情事，應為屬實。再者，卷附毒品案監察譯文內 容，也皆為被告及證人張明珠所是認，足見該等證人所證， 均信而有徵，得以採信。
⒉此外，復有扣案如附表三編號1 、2 所示供被告轉讓禁藥使 用之行動電話2 支可資佐證，另有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨 犯罪嫌疑人指認表、通訊監察書及電話附表、搜索票、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、扣案物照片等 在卷可考，以上參互觀之，堪認被告前揭自白與事實相符， 值予憑採。
⒊綜上，此部分事證明確，被告轉讓甲基安非他命予證人張明 珠1 次、巫珮甄2 次之犯行，堪以認定，應依法論科。三、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」， 係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形 ，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合 其全部罪刑之結果而為比較適用。
㈡查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條，業 於109 年1 月15日經總統以華總一義字第10900004091 號令 修正公布，並自同年7 月15日起生效施行。茲就與本案有關 者比較如下：
⒈修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑
，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之條文則為 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以 上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經 比較修正前後之法律，新法有期徒刑及罰金之刑度均較修正 前提高，是本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律 即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項對被告較為有利 。
⒉修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」， 修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原 立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定， 是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷 次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或 非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣 示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修 正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案 應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項 對被告較為有利。
四、論罪及法律適用：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。又甲基安 非他命雖係第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，明知為禁 藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。惟行為 人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同 時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品 罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依 重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法 第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑， 得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第 2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期 徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命 ，除轉讓之數量達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條 第1 項第2 款所定之淨重10公克以上，或成年人對未成年人 為轉讓行為，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條 規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項為 重者外，應優先適用藥事法第83條第1 項處斷。查被告固轉 讓甲基安非他命予犯罪事實欄一㈡即附表二所載之張明珠、 巫珮甄，然被告轉讓之數量甚微，已據上開證人於偵訊時陳 明，且尚無證據認被告轉讓之數量已達行政院頒訂之「轉讓
毒品加重其刑之數量標準」第2 條關於第2 級毒品在淨重10 公克以上之規定，是被告就犯罪事實欄一㈡即附表二所載轉 讓甲基安非他命予證人張明珠、巫珮甄之犯行部分，自應適 用藥事法論擬，論以該法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 ㈡核被告就犯罪事實欄一㈠即附表一所示販賣甲基安非他命營 利之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪；關於犯罪事實欄一㈡即附表二所示轉讓 甲基安非他命之行為，皆犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪。公訴意旨認被告就犯罪事實欄一㈡所為，均係犯毒品危 害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽， 惟因二者基本社會事實同一，本院自應予以審理，且此部分 業經原審於審理程序中當庭告知被告上開罪名以供答辯（見 原審卷第157 至158 頁），而無礙於被告防禦權之行使，爰 依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。另被告為販賣而 持有甲基安非他命之低度行為，各應為其販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。至藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即 持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該 禁藥之間，並無因吸收而不另論罪之關係。
㈢被告所犯5 次販賣第二級毒品罪、3 次轉讓禁藥罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以105 年度 易字第690 號判決判處有期徒刑6 月確定，於106 年5 月8 日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷得參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯 本案法定本刑有期徒刑以上之罪，皆為累犯。考量刑法第47 條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力 薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會 防衛之效果，而審諸被告前科表所載，其多次因毒品案件經 判處罪刑執行完畢，深知毒品嚴重戕害人體健康，理應產生 警惕作用而能自我控管，惟被告竟猶故意再犯本案，且犯案 次數甚多，足見被告有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無 成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，本院考量倘仍以最低 法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節， 與罪刑相當原則有違，而如加重其所犯法定最低本刑，並無 使被告所受刑罰超過其應負擔之罪責。依司法院大法官釋字 第775 號解釋意旨，本院認除販賣第二級毒品罪最重法定刑 為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，其 餘法定刑部分加重其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由： ⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買 、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同 之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及 價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅 承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他 人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白 ，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度台上字 第3383號裁判要旨參照）。查有關本案附表一編號2 所示犯 行，被告於偵訊時針對檢察官所問「拿安非他命給劉正文吃 ，是否有收取對價？」，明確否認稱：「我沒有，我免費請 他吃。」云云，且只承認轉讓甲基安非他命（見偵6277卷第 258 頁），是其否認主觀上有販賣甲基安非他命之營利意圖 ，僅承認客觀上有交付甲基安非他命之行為，即與販賣毒品 罪之構成要件不符，難認已自白犯販賣甲基安非他命罪犯罪 事實之全部或主要部分，自無適用毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑之餘地。是上訴理由狀及選任辯護人謂 附表一編號2 所示犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑云云，實不可採。至其餘部分（即如附表一 編號1 、3 至5 所示部分），被告就販賣毒品犯行，已分別 於警偵、原審及本院均坦承不諱，是被告所犯附表一編號1 、3 至5 之罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定減輕其刑，而被告同時具有加重減輕事由，應依法先加後 減之（至於法定刑為無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加 重，故僅依該條減輕之）。
⒉至被告所犯犯罪事實欄一㈡即附表二之轉讓禁藥部分，按法 律之適用有其一致性，對於不同刑罰法律間具有法規競合關 係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂 原則。本案被告轉讓甲基安非他命之犯行，既發生藥事法第 83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項間之法規競合 關係，而優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處， 縱被告關於犯罪事實欄一㈡即附表二曾於偵查及審判中均自 白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵審自白應減輕其刑 之特別規定，則基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。惟本院 審酌被告就此部分犯行，業於偵審中自白，得作為從輕量刑 因素之一，附此敘明。
㈥上訴理由狀及選任辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌
減其刑。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯 罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項 以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕 者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯 然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重 者，始有其適用。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康 外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家 庭、社會治安問題，被告為本案販賣、轉讓毒品犯行時為智 識正常之成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深 且鉅，並為法所明禁，竟仍為販賣或轉讓甲基安非他命之行 為，又其於本案販賣、轉讓甲基安非他命之對象為5 人，犯 行達8 次，此與一般年輕識淺、偶一為之者明顯不同，被告 無視國家杜絕毒品危害之禁令，猶數次販賣、轉讓甲基安非 他命，誠屬不當，自應予責難，本院綜觀被告之犯罪情狀及 遍查全卷證據資料，實難認被告犯行客觀上有引起一般同情 ，或有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定減輕其 刑之餘地，是上訴理由狀、選任辯護人主張依刑法第59條酌 減其刑，難認可採。
五、維持原判決之理由：
㈠原審法院審理結果，認被告前揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥 之犯行，事證俱屬明確，乃審酌被告明知毒品對人體危害之 鉅，且甲基安非他命足造成施用者生理成癮性及心理依賴性 ，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害 國人身體健康，竟仍實施前揭販賣毒品及轉讓禁藥犯行，足 見其對於法律禁止販賣毒品及轉讓禁藥之規定，呈現漠視及 敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需 以相當之刑罰對應以資回復。又參以被告販賣毒品之數量、 金額、次數、人數，暨其轉讓禁藥之數量、次數、人數，復 衡諸被告就各部分犯行，均於審理中坦承犯行之犯後態度， 並兼衡其於審理中自陳之智識程度，家庭生活經濟狀況（見 原審卷第166 至167 頁）等一切情狀，適用刑事訴訟法第29 9 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項（本院補充為修正前）、第17條第2 項（本院補充為修正 前）、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第 1 項前段（本院補充之）、第11條、第47條第1 項、第51條 第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、 第40條之2 第1 項等規定，分別量處如附表一、二「罪刑」 欄所示之刑，併審酌被告所犯不得易科罰金、不得易服社會 勞動之罪部分（即附表一編號1 至5 「罪刑」欄所示部分）
，暨其所犯不得易科罰金、得易服社會勞動之罪部分（即附 表二編號1 至3 「罪刑」欄所示部分）之各罪犯罪態樣、相 互關係、時間間隔、侵犯法益之綜合效果及合併刑罰所生痛 苦之加乘效果等情狀，分別定應執行刑為有期徒刑8 年6 月 、1 年。另就沒收部分說明如下：⒈按犯第4 條之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒 品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又按供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之，刑法第38條第2 項前段亦定有明文。經查，扣案之三星 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係 供被告犯如附表一編號1 至5 、附表二編號1 所示犯行所用 ；扣案之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告犯如附表二編號2 至3 所示犯行所用， 業經被告供承在卷（見原審卷第109 至113 、165 頁），復 有相關通訊監察譯文在卷可證，揆諸前揭規定，上開物品為 被告實施販賣毒品、轉讓禁藥犯行之犯罪工具，分別依毒品 危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第2 項前段規定宣 告沒收。⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明 文。查被告犯如附表一編號1 至5 所示，5 次販賣第二級毒 品犯行所收取之價金合計6500元，雖未扣案，然其既係被告 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之犯罪所得，不問其中成 本若干，利潤多少，均應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項 規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。至扣案之玻璃球吸食器1 支，與本案無關， 卷內復無其他證據足資認定與本案被告販賣毒品或轉讓禁藥 犯行相關，爰不宣告沒收。⒊前開宣告多數沒收者，依刑法 第40條之2 第1 項之規定，應併執行之等情，經核原判決所 為認事用法並無違誤（按原審法院雖未及為新舊法之比較說 明，然因結果並無不同，對判決不生影響，自無庸以此理由 予以撤銷改判），量刑亦稱妥適。
㈡被告雖以原判決量刑過重、未依刑法第59條減刑及附表一編 號2 部分未適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定為由提 起上訴。然按被告上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行明 確，業經本院認定如前，且刑之量定，為求個案裁判之妥當 性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得 依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎 ，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科 刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不
得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於本案之科刑 部分，業已審酌刑法第57條之各款情狀，而就被告所犯量處 上開有期徒刑，並未逾法定刑度，亦未違反比例原則、罪刑 相當原則，其量刑核無不當或違誤，且無輕重失衡情形，核 屬妥適，自不能任意指摘為違法。又禁絕毒品政策乃世界先 進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解， 被告具有國中畢業之教育程度，自難諉為不知，其除染有施 用毒品惡習而戕害自身身心健康外，又販賣、轉讓毒品予他 人，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，難認僅因 一時失慮所為，是以，被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑 ，實屬無據。另被告所稱附表一編號2 偵審自白情形，依本 判決前開理由欄四㈤⒈所示之論述說明，認無可採。 ㈢綜上所陳，被告所提上訴理由，不足以動搖原判決所為事實 認定或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告提起上訴為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林宜賢提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 周 莉 菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
【附表一】：被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬───┬────┬──────┬──────┬─────────┬───────┬───────────┐
│編│交易對│交易時間│交易經過 │毒品種類數量│通訊監察譯文 │罪刑 │證據清單 │
│號│象 │（民國）│ （新臺幣） │ │ │ │ │
│ │ ├────┤ ├──────┤ │ │ │
│ │ │交易地點│ │交易金額 │ │ │ │
│ │ │ │ │（新臺幣） │ │ │ │
├─┼───┼────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼───────────┤
│1 │駱英旭│108 年7 │駱英旭使用00│甲基安非他命│【108 年7 月28日11│乙○○販賣第二│①被告乙○○偵查中自白│
│︵│ │月28日11│00000000號行│1 包，重量不│時11分4 秒】 │級毒品，累犯，│ （偵6277卷第61、235 │
│原│ │時20分許│動電話，與陳│詳 │駱：茂大仔喔。 │處有期徒刑參年│ 、244 頁）、原審及本│
│起│ ├────┤進茂00000000├──────┤陳：欸過來啊。 │捌月。 │ 院審理中自白（原審卷│
│訴│ │苗栗縣○│00號行動電話│500 元 │駱：喔。 │ │ 第65、111 、164 頁，│
│書│ │○鎮○○│聯絡，約定交│ │ │ │ 本院卷第185頁）。 │
│附│ │里0 鄰○│易數量、金額│ │ │ │②證人駱英旭警詢筆錄（│
│表│ │○00號 │及見面地點後│ │ │ │ 他701 卷第232 至233 │
│編│ │ │，乙○○即於│ │ │ │ 頁）、偵訊筆錄（他70│
│號│ │ │左列時間、地│ │ │ │ 1 卷第254 至255 頁）│
│3 │ │ │點交付甲基安│ │ │ │ 。 │
│︶│ │ │非他命1 包予│ │ │ │③通訊監察譯文（他701 │
│ │ │ │駱英旭，並收│ │ │ │ 卷第239 頁）。 │
│ │ │ │取現金500 元│ │ │ │④指認犯罪嫌疑人紀錄表│
│ │ │ │，而完成交易│ │ │ │ 、犯罪嫌疑人指認表、│
│ │ │ │。 │ │ │ │ 指認犯罪嫌疑人年籍資│
│ │ │ │ │ │ │ │ 料一覽表（他701 卷第│
│ │ │ │ │ │ │ │ 245 至249 頁）。 │
├─┼───┼────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼───────────┤
│2 │劉正文│108 年7 │劉正文使用00│甲基安非他命│【108 年7 月29日10│乙○○販賣第二│①被告乙○○原審及本院│
│︵│ │月29日10│00000000號行│1 包，重量不│時15分7 秒】 │級毒品，累犯，│ 審理中自白（原審卷第│
│原│ │時30分許│動電話，與陳│詳 │陳：欸你找我喔。 │處有期徒刑柒年│ 64、109 、164 頁，本│
│起│ ├────┤進茂00000000├──────┤劉：欸啊。 │參月。 │ 院卷第186頁）。 │
│訴│ │苗栗縣○│00號行動電話│1000元 │陳：我剛到家而已。│ │②證人劉正文警詢筆錄（│
│書│ │○鎮○○│聯絡，約定交│ │劉：車修理好了喔，│ │ 他701 卷第322 至323 │
│附│ │○○○○│易數量、金額│ │ 好啦我馬上過去│ │ 頁）、偵訊筆錄（他70│
│表│ │附近之7-│及見面地點後│ │ 。 │ │ 1 卷第344 至345 頁）│
│編│ │11 │，乙○○即於│ │陳：你要到SEVEN喔 │ │ 。 │
│號│ │ │左列時間、地│ │ 。 │ │③通訊監察譯文（他701 │
│1 │ │ │點交付甲基安│ │劉：蛤。 │ │ 卷第333 至335 頁）。│
│︶│ │ │非他命1 包予│ │陳：好啦好啦好啦。│ │④指認犯罪嫌疑人紀錄表│
│ │ │ │劉正文，並收│ │劉：我馬上去你那裡│ │ 、犯罪嫌疑人指認表、│
│ │ │ │取現金1000元│ │ 啦吼。 │ │ 指認犯罪嫌疑人年籍資│
│ │ │ │，而完成交易│ │陳：好啦。 │ │ 料一覽表（他701 卷第│
│ │ │ │。 │ │劉：蛤。 │ │ 327 至331 頁）。 │
│ │ │ │ │ │陳：到SEVEN打給我 │ │ │
│ │ │ │ │ │ 。 │ │ │
│ │ │ │ │ │劉：好好好。 │ │ │
│ │ │ │ │ │陳：謝謝。 │ │ │
│ │ │ │ │ │劉：蛤好。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │【108 年7 月29日10│ │ │
│ │ │ │ │ │時21分許】 │ │ │
│ │ │ │ │ │陳：喂到了喔。 │ │ │
│ │ │ │ │ │劉：到位了。 │ │ │
│ │ │ │ │ │陳：好我馬上過去蛤│ │ │
│ │ │ │ │ │ 好。 │ │ │
├─┼───┼────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼───────────┤
│3 │陳金治│108 年8 │陳金治使用00│甲基安非他命│【108 年8 月21日8 │乙○○販賣第二│①被告乙○○偵查中自白│
│︵│ │月21日9 │00000000號行│1 包，重量約│時57分2 秒】 │級毒品，累犯，│ （偵6277卷第56至57、│
│原│ │時30分許│動電話，與陳│1 公克 │乙○○：喂。 │處有期徒刑參年│ 234 、244 頁）、原審│
│起│ ├────┤進茂00000000├──────┤陳金治：阿茂仔....│拾壹月。 │ 及本院審理中自白（原│
│訴│ │苗栗縣○│00號行動電話│2000元 │ 阿茂仔。 │ │ 審卷第65、110 、164 │
│書│ │○鎮○○│聯絡，約定交│ │乙○○：嗯。 │ │ 頁，本院卷第187 頁）│
│附│ │里○○○│易數量、金額│ │陳金治：我....（不│ │ 。 │
│表│ │00號 │及見面地點後│ │ 清楚）。 │ │②通訊監察譯文（他701 │
│編│ │ │，乙○○即於│ │乙○○：怎樣。 │ │ 卷第221 頁）。 │
│號│ │ │左列時間、地│ │陳金治：我....（不│ │ │
│2 │ │ │點交付甲基安│ │ 清楚）。 │ │ │
│︶│ │ │非他命1包予 │ │乙○○：欸啦我知道│ │ │
│ │ │ │陳金治，並收│ │ 阿。 │ │ │
│ │ │ │取現金2000元│ │陳金治：可以跑嗎。│ │ │
│ │ │ │，而完成交易│ │乙○○：怎樣。 │ │ │
│ │ │ │。 │ │陳金治：可以跑快上│ │ │
│ │ │ │ │ │ 來，快上來│ │ │
│ │ │ │ │ │ 我牽手不在│ │ │
│ │ │ │ │ │ 我現在沒車│ │ │
│ │ │ │ │ │ 啦。 │ │ │
│ │ │ │ │ │乙○○：喔。 │ │ │
│ │ │ │ │ │陳金治：....（不清│ │ │
│ │ │ │ │ │ 楚）。 │ │ │
│ │ │ │ │ │乙○○：多少。 │ │ │
│ │ │ │ │ │陳金治：嗯....。 │ │ │
│ │ │ │ │ │乙○○：多少啦。 │ │ │
│ │ │ │ │ │陳金治：1 、2 都好│ │ │
│ │ │ │ │ │ 啦。 │ │ │
│ │ │ │ │ │乙○○：喔好啦。 │ │ │
│ │ │ │ │ │陳金治：快一點啦。│ │ │
│ │ │ │ │ │乙○○：好啦。 │ │ │
│ │ │ │ │ │陳金治：不然等一下│ │ │
│ │ │ │ │ │ 馬上回來。│ │ │
│ │ │ │ │ │乙○○：好啦。 │ │ │
├─┼───┼────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼───────────┤
│4 │張明珠│108 年9 │張明珠使用00│甲基安非他命│【108 年9 月7 日12│乙○○販賣第二│①被告乙○○偵查中自白│
│︵│ │月7 日12│0000000000號│1 包，重量不│時6 分57秒】 │級毒品，累犯，│ （偵6277卷第63至64、│
│原│ │時41分許│行動電話，與│詳 │張：喂。 │處有期徒刑參年│ 236 、244 頁）、原審│
│起│ │（起訴書│乙○○000000│ │陳：喂我現在在高速│拾壹月。 │ 及本院審理中自白（原│
│訴│ │誤載為12│0000號行動電│ │ 公路我從苑裡要│ │ 審卷第66、111 至112 │
│書│ │時31分許│話聯絡，約定│ │ 過去後龍。 │ │ 、164 頁，本院卷第19│
│附│ │） │交易數量、金│ │張：喔這樣喔。 │ │ 1頁 ）。 │
│表│ ├────┤額及見面地點├──────┤陳：欸啊。 │ │②證人張明珠警詢筆錄（│
│編│ │苗栗縣○│後，乙○○即│2000元 │張：好啦好，好這樣│ │ 他701 卷第265 至267 │
│號│ │○鎮○○│於左列時間、│ │ 我現在回去。 │ │ 頁）、偵訊筆錄（他70│
│5 │ │路0 號大│地點交付甲基│ │陳：好。 │ │ 1 卷第286 至287 頁）│
│︶│ │世界遊藝│安非他命1 包│ │張：我在苗栗咧。 │ │ 。 │
│ │ │場門口 │予張明珠，並│ │陳：好啦大世界啦吼│ │③通訊監察譯文（他701 │
│ │ │ │收取現金2000│ │ 好啦好。 │ │ 卷第278 至279 頁）。│
│ │ │ │元，而完成交│ │張：好好好好。 │ │④指認犯罪嫌疑人紀錄表│
│ │ │ │易。 │ │ │ │ 、犯罪嫌疑人指認表、│
│ │ │ │ │ │【108 年9 月7 日12│ │ 指認犯罪嫌疑人年籍資│
│ │ │ │ │ │時31分56秒】 │ │ 料一覽表（他701 卷第│
│ │ │ │ │ │張：喂。 │ │ 271 至275 頁）。 │