臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1063號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 吳還凱
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地
方法院108 年度訴字第170 號中華民國109 年3 月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108 年度偵字第2409號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據 及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠證人許煇標、許永智均不認識被告 吳還凱之毒品來源即林靖芳，且案外人林靖芳亦不與不相識 之人交易毒品一節，業據被告於審理中自白在卷，核與證人 許煇標、許永智證述情節相符，是證人許煇標、許永智係為 購得第一級毒品海洛因以供己施用，為求能購得前開毒品， 僅有透過被告吳還凱，始得向林靖芳購得，亦即若未透過被 告居中介紹，案外人林靖芳不會販賣毒品與證人等，是被告 之居中幫忙，顯然已助益案外人林靖芳之販賣毒品行為，儘 管被告係經由證人等之請託，仍無解於被告助益案外人林靖 芳之販賣毒品行為，此已與一般為幫助買家代購毒品之情形 有別，是原審法院遽為前開認定，似有未洽。㈡被告向案外 人林靖芳拿取海洛因時，即已知係證人等欲購買毒品，仍於 取得毒品後，與證人等約定交易之時、地，交付毒品與證人 等，並向證人等收取對價，其客觀上已分擔販賣毒品之構成 要件行為，而為販賣毒品之正犯。綜上所述，原判決認事用 法尚嫌未洽，爰提起上訴，請撤銷原判決，更為適當合法之 判決。
三、然查：
㈠原判決已審酌卷內相關資料，並詳為說明其調查證據之心證 及取捨理由後，認依起訴書所提證據，無法證明被告吳還凱 於附表所示時、地交付海洛因予證人許永智、許煇標之行為 ，構成販賣第一級毒品罪，檢察官所舉事證，尚不足以認定 被告有被訴之販賣第一級毒品犯行，因而變更起訴法條，改 論處被告幫助施用第一級毒品罪，經核原審所為論斷尚未違
反經驗法則或論理法則，並無不合。
㈡檢察官雖執前詞提起上訴。惟查：
⒈按刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間， 具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己 共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則 不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行 為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人 間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構 成犯罪要件以外之行為為限。次按苟無營利之意圖，無償受 他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分 受毒品，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用毒品（最 高法院107 年度台上字第3035號判決意旨參照）。又毒品交 易，因風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施， 買賣毒品之雙方多不願、亦不敢貿然進行，是於毒品交易過 程中，常見由買賣雙方熟稔、信賴之第三人居間收取價款及 交付毒品之情形。而此居中之第三人，通常即扮演填補是項 信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在於掩飾 幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老 大則不自己出面），其屬於參與販賣毒品之共同正犯，固甚 明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立 於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或 代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就 其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（ 含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事 ，予以綜合審酌判斷（最高法院103 年度台上字第1401號裁 判足參）。是本案欲判斷被告就附表所示是否構成販賣海洛 因之正犯，或者僅係幫助施用之幫助犯，除應探求其主觀意 思之外，亦應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何 方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方 付酬等客觀情事，予以綜合判斷。
⒉公訴意旨固認被告所為均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，並引被告於偵查中之自白、證人許 永智、許煇標之證述及通訊監察譯文等為論斷之依據。然： ⑴訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品之犯行，僅坦承幫 助施用行為，其於本院辯稱：我否認販賣海洛因，我是幫 許永智、許煇標拿海洛因，承認有幫助施用4 次，當時因 為許永智、許煇標毒癮發作，拜託我去跟人家拿，他們不 認識我的毒品來源，所以只有透過我才能拿到毒品，我跟 他們兩個認識20幾年了，我們是從小到大的玩伴，交情很 好，我沒有從許永智、許煇標獲得好處，他們要買5 百元
先給我，我去拿，拿回去就給他們，有一次我也順便買自 己的，我自己也會出錢買。我跟林靖芳是普通朋友，向她 買毒品約有3 、4 個月，她是我的毒品上手之一，我也沒 有從林靖芳那邊獲得好處，她沒有託我也沒約定如果有人 需要毒品，可以透過我來買。我真的沒有賣毒品，也沒有 賺取任何利益等語。
⑵觀諸卷附相關通訊監察譯文，均未見被告欲要販賣物品、 或證人許永智、許煇標要向被告購買物品、或雙方討價還 價、或證人表示暫先賒欠價金等常見之買賣對話（見他卷 第220 、254 頁），亦無毒品買賣常見之直接約定碰面時 地、或買方詢問賣方「你那有嗎」等類似話語。且就附表 編號1 部分，被告於民國107 年12月21日11時53分通話中 表示「他要過來了」（見他卷第220 頁），許永智於107 年12月21日14時22分之通話中表示「你拿囉？」（見他卷 第221 頁）；附表編號2 部分，被告於107 年12月22日15 時32分、16時之通話中先後表示「再10分鐘，她要打給我 」、「她還沒來啦」、「我要過去她那裏，你要多少？」 ，許永智於107 年12月22日17時23分之通話中表示「你幫 我拿起來」（見他卷第222 頁）；附表編號3 部分，被告 於107 年12月23日17時56分之通話中表示「還沒啦，再10 分鐘」，許煇標於108 年1 月4 日16時53分之通話中表示 「有辦法嗎」（見他卷第255 頁）等對話內容以觀，可徵 毒品藥頭確實另有他人，此與被告所稱是幫許永智、許煇 標向藥頭購買海洛因之說詞較為吻合，是以，上開通訊監 察譯文尚無從佐證被告有販賣第一級毒品之犯行。 ⑶再者，被告於偵訊時皆表示是「幫」許永智、許煇標拿， 都是拿到錢後再找林靖芳拿海洛因（見他卷第309 、310 頁），就此已難認定其有自白販賣第一級毒品之犯行。而 被告之警詢筆錄雖記載其分別販賣海洛因予許永智、許煇 標（見他卷第281 至283 頁），但經核對原審製作之被告 警詢錄音譯文，被告於警詢中數度表示「『幫』他拿我都 沒賺他們的錢」、「他叫我去『幫』他拿500 」、「因為 你沒看他電話一直打、一直打、一直打，一直叫我救他， 拜託我說他很難受，我才去『幫』他拿」（見原審卷第20 3 、204 、211 頁），則被告於警詢之陳述是否係自白販 賣海洛因，實有疑義。
⑷又證人許永智於偵查時證稱附表編號1 是「請吳還凱向1 個女生拿」（見他卷第249 頁），附表編號2 是「要請吳 還凱幫我購買海洛因」（見他卷第250 頁），皆只是證述 被告有幫忙出面代購海洛因，而非被告有販賣海洛因，自
難以許永智於偵訊之證述認定被告有何販賣第一級毒品之 犯行。況證人許永智於原審審理時明確證稱附表編號1 、 2 都是拜託被告幫忙購買海洛因（見原審卷第315 、316 頁），因為那時候拿不到海洛因、不認識藥頭，知道被告 有在吸食，就叫他去拿等語（見原審卷第313 、315 頁） 。另證人許煇標於偵查中固證稱附表編號3 、4 是他拿50 0 元給被告、被告拿1 小包海洛因給他（見他卷第275 頁 ），但並未明確證述該2 次是向被告購買；其中許煇標亦 證稱附表編號4 部分是被告先幫他「墊」500 元，被告到 他家後，他就拿500 元給被告等語（見他卷第275 頁）， 衡情倘雙方間係買賣關係，被告自無代墊之理，則證人許 煇標應不會使用墊付一語；又核對原審製作之證人許煇標 偵訊錄音譯文，伊表示「我是拿500 元給他，看他有沒有 辦法一起拿這樣，他就出去一下子又回來」、「他知道我 想要約他一起拿，所以他會先去拿來我再拿500 元給他」 （見原審卷第229 、231 頁），可知證人許煇標係證述被 告如何受託出面代購海洛因而已，是亦難以許煇標於偵訊 所證率認被告有出售海洛因之犯行。且證人許煇標於原審 審理時，亦已證述附表編號3 、4 是看被告有沒有錢一起 合資去買（見原審卷第337 頁），那時候不知道有誰在賣 海洛因，知道被告有在吸食，所以找他買等語甚明（見原 審卷第325 、327 、328 頁）。則證人許永智、許煇標因 不認識被告之毒品上手林靖芳，亦無購毒管道，此業據伊 等於原審陳明（見原審卷第317 、319 、335 頁），可知 證人許永智、許煇標購入海洛因需透過被告居中完成，無 法直接與林靖芳聯繫，故被告為此而與證人確認是否交易 、時間、地點，以及所欲購入之毒品價格，核屬必然，尚 難僅以此部分之事實，遽認被告有販買海洛因之舉。 ⑸基上，參酌被告於偵訊、原審、本院審理時一致自白是幫 許永智及許煇標拿海洛因之說詞，且上開通訊監察譯文之 毒品交易發動者均是證人許永智、許煇標，由證人許永智 、許煇標主動以電話聯繫被告，並要求被告幫忙購買海洛 因，此亦與被告幫忙代購之辯解一致。而毒品藥頭大多不 願與不熟識之購毒者交易，被告基於與證人許永智、許煇 標間多年情誼關係，出面協助向藥頭林靖芳購買，並代為 取得該毒品及將購毒價金交予予林靖芳，則被告就附表所 為，應僅屬幫助證人許永智、許煇標購入海洛因，而非販 賣毒品。綜上所述，被告所辯，堪予採信，公訴意旨認被 告係成立販賣第一級毒品罪，容有誤會。
⑹被告受友人委託、幫忙出面代購海洛因，所為均係犯刑法
第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫 助施用第一級毒品罪，此部分法律評價固有不同，但因幫 助施用毒品與販賣毒品之基本社會事實同一（最高法院10 4 年度台上字第3889號裁判意旨參照），且業經原審於審 理時諭知幫助施用第一級毒品罪名，並給予被告、辯護人 及檢察官辯論之機會，依刑事訴訟法第300 條規定，變更 檢察官起訴所引應適用之法條。
⑺至上訴意旨所引數則最高法院裁判乃是不同個案之法律意 見，所引個案之具體情節容有不同，顯不能任意援引攀比 。
㈢綜上所述，本案依卷內證據資料，尚不能證明被告有販賣第 一級毒品之犯行，從而，原審敘明為被告幫助施用第一級毒 品罪之理由，並變更起訴法條，尚無違誤。而檢察官所引上 訴理由，業據原審論述甚詳，其上訴並未提出適合證明販賣 毒品犯罪事實之積極證據，自不足以動搖原判決之基礎，其 上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官王晴玲提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 周 莉 菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日