臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第626號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 葉修豪
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣彰化地方法院109 年度易
字第130 號中華民國109 年3 月16日第一審判決（起訴案號：臺
灣彰化地方檢察署108 年度偵字第9153號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件經本院審理結果，認第一審判決諭知被告葉修豪（下稱 被告) 無罪判決，並無不當，應予維持，並引用第一審判決 書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）按刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往 之一定空間場地始足為之，無論其係以有線或無線方式進 行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。因電腦網路乃可供 公共資訊傳輸園地，雖屬虛擬空間，然既可供不特定之多 數人登入該網站為彼此相關聯之行為，如此藉由電腦主機 、網路設備達成其傳輸溝通之功能，在性質上並非純屬思 想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之「公眾得出入之 場所」，因此以電腦開設投注簽賭網站，供不特定人藉由 網際網路連線登入下注輸贏財物，該網站仍屬賭博場所， 而認於賭博網站簽賭行為構成公然賭博罪。且刑法之所以 處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項 發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏 得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久 ，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生 產，敗壞社會風氣。
（二）原審法院認為被告下注之賭博網站，並非「公共場所」或 「公眾得出入之場所」，進而謂其簽賭不能論以刑法第26 6 條第1 項之賭博罪，顯然係拘泥於三維空間地域之傳統 定義，逕認刑法第266 條之「場所」，僅限於外觀可見、 實體可臨之場地，復將「公眾得出入」解釋為「公眾得以 自由見聞」，未免過於狹隘。
（三）原審引用最高法院107 年度台非字第174 號判決，認為本 件被告登入簽賭網站後的簽賭內容、簽賭活動具有隱私性 ，並非他人可得知悉，不具公開性，難認符合「公共場所
或公眾得出入場所之要件云云，惟最高法院前揭判決見解 係將「不具公開性簽賭內容」誤解成「公共場所或公眾得 出入場所之要件」的錯誤。原判決疏未審酌上情，遽為被 告無罪之判決，顯有違誤云云。
三、惟查：
（一）刑法罪刑法定主義之派生原則禁止類推解釋，即在保障人 民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之 念任意解釋法律，而受不測之損害。誠然法律之解釋本應 隨著科技發展、社會民情演變與時俱進，然而執法者所能 解釋之範圍，仍應符合立法者於制定當時所作之價值判斷 及所欲實現之目的，如立法文義明白、規範意旨明確，基 於憲法上權力分立原則，審判機關自無以對行為人不利之 類推適用，而創設或擴張原先刑法所未規定的犯罪及處罰 之餘地。
（二）檢察官上訴理由雖認為刑法之所以處罰賭博行為，係因賭 博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬 ，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財 物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲 以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣，故刑 法對於賭博之非難程度，不宜僅因科技發展致參與賭博方 式變革而異等語。惟若如此，則何以刑法第266 條第1 項 須特別規定「在公共場所或公眾得出入之場所」之構成要 件？如此又何以與社會秩序維護法第84條之規定有所區別 ？亦即四人在家賭玩麻將，亦係透過射倖性事項發生與否 以決定財物歸屬，如此是否亦可構成刑法第266 條第1 項 之賭博罪？足見刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，應係 為保護公共秩序及善良風俗之社會法益而設，對於非在公 共場所或公眾得出入之場所賭博，則以社會秩序維護法加 以處罰即可，是檢察官此部分所據理由，非屬的論。（三）檢察官上訴意旨指稱被告利用電腦設備透過網際網路進入 簽賭網站簽賭，與其他亦透過網路連線至簽賭網站之玩家 一起簽賭下注，任何不特定人、或特定多數人均可透過網 路登入該簽賭網站下注，則該簽賭網站顯屬公眾得出入場 所。然查，因現今科技之精進，電話、傳真、網路均可作 為傳達賭博訊息之工具，經營賭博行業之組頭或莊家亦得 以傳真機、簽賭網站或通訊軟體等，提供賭博平台。而所 謂「賭博場所」，只要有特定之場域（包括有形的場所空 間及虛擬空間等）供人賭博財物即可，故在網際網路之虛 擬空間進行簽賭，該虛擬空間亦屬賭博場所，固無待言。 惟參與之賭客是否成立賭博罪，端視個案情形是否符合構
成要件所定之在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭 博為斷，難一概而論。本案被告係以手機連結網際網路， 進入廖慧雯所經營之不詳網址博奕網站，使用帳號及密碼 登入之專屬網頁進行簽賭，其等賭博活動及內容具有一定 封閉性，所簽注之內容或活動並非他人可得知悉，該等下 注賭博訊息，除了被告自己與對向犯即該賭博網站外，其 他民眾（包括上網之其他賭客）均無從得知此等對賭之事 ，則對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正 常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，則利用上 開方式向他人下注，該簽注內容或活動既非他人可得知悉 ，不具公開性，自難認被告係在「公共場所」或「公眾得 出入之場所」賭博，即與刑法第266 條第1 項之構成要件 不符，難以該罪相繩。且刑法第268 條之供給「賭博場所 」或「聚眾賭博」，在概念上固包括有形及無形之空間場 所，並未限於公共場所或公眾得出入之場所，與刑法第26 6 條第1 項規定之要件不同，然如前所述，自不能以刑法 第268 條之賭博場所可包括網路空間，即認刑法第266 條 賭博罪，亦應為相同解釋，其理甚明。
（四）另在非公共場所或公眾得出入之職業賭博場所賭博財物者 ，社會秩序維護法第84條已有處以新臺幣9 千元以下罰鍰 之規定，尚非毫無處罰明文。且若對此因科技精進之新興 賭博行為，認其可責性不亞於刑法第266 條第1 項之普通 賭博罪，於刑事政策上有依刑法處罰之必要，則應循立法 途徑修法明定，以杜爭議，並符合罪刑法定主義，始為正 途。
（五）至於檢察官上訴意旨引用其他案件之法律適用，指摘原判 決適用法則不當。然個案情節不同，尚難比附援引，遽認 原判決諭知被告無罪不當，併此敘明。
四、綜上，檢察官上訴意旨，仍執陳詞指摘原審判決諭知被告無 罪判決不當等語，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃智炫聲請簡易判決處刑，檢察官陳詠薇提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 楊 文 廣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
附件：
臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度易字第130號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 葉修豪
代理人 兼
選任辯護人 張富慶律師
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108 年度偵字第9153號），本院受理後（109 年度簡字第157 號），認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下： 主 文
葉修豪無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告葉修豪基於賭博之犯意，於民國104 年 間至105 年間，透過林士棋（涉嫌聚眾賭博部分，檢察官另 案偵辦）提供「天下運動網」、「黃金俱樂部」、「今彩53 9 」等簽賭網站之帳號、密碼後，經由網路接續簽賭以美國 職業運動球隊比賽結果、臺灣今彩539 開獎號碼決定輸贏之 賭博，或進行百家樂玩法之賭博，且被告於每週，在林士棋 位於彰化縣○○市○○○路000 巷0 號住宅社區門口之公開 場所，向林士棋結算簽賭金，至於交付款項之方式，係以現 金或轉帳方式為之。因認被告涉犯刑法第266 條第1 項前段 之賭博罪嫌等語。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第301 條第1 項定有明文。
三、公訴人所指之犯罪事實，雖經被告於偵查坦承在案，且經證 人即上游組頭林士棋於警詢、偵訊證述明確，復有網路列印 資料、林士棋之住處及社區照片、彰化縣警察局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、匯款申請書附卷可以佐證，至為明確 ，而堪認定。
四、然而，本院認為，被告使用手機上網，登入賭博網站簽賭之 行為，並不該當刑法第266 條第1 項前段之賭博罪，應屬行 為不罰，主要的理由在於：
㈠按刑法第266 條第1 項規定：「在公共場所或公眾得出入之 場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之 物為賭者，不在此限。」從條文結構與文義看來，並不是所 有的賭博行為，都會成立賭博罪，立法者設有特定的行為情
狀，只有在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，才 會構成本罪，值得注意的是，立法者並未使用「公然」的要 件，所以即便是行為人在特定或不特定之人得以共見、共聞 的狀態下賭博財物，也不會構成本罪，例如：在已經打烊的 商店內賭博，路人經過商店，可以見聞，並不會成立賭博罪 （這裡可以參考司法院院字第1403號解釋的事實與理由）。 據此，「公共場所」或「公眾得出入之場所」的概念，並不 等同於「公然」，在具體論證是否成立本罪時，應當加以區 辨，刑法第266 條第1 項前段的賭博罪，並非「公然」賭博 罪。
㈡何謂「公共場所」或「公眾得出入之場所」，最高法院107 年度台非字第174 號判決認為：「所謂『公共場所』，係指 特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂『公 眾得出入場所』，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特 定之人於一定時段得進出之場所。」然而，拜科技進步之賜 ，賭博的方式已有所轉變，從早期的賭客與組頭面對面簽賭 ，演進到使用室內電話簽賭、傳真機簽賭，後因網路科技日 新月異，賭博方式進化到持用手機通話簽賭、網路簽賭、手 機通訊軟體簽賭，這種遠距離傳輸的簽賭方式（為了說明方 便，以下稱科技簽賭），組頭與賭客並未直接碰面，雙方在 各自的空間下注、收注，是否符合在「公共場所」或「公眾 得出入之場所」賭博的概念，備受挑戰。
㈢從立法沿革看來，刑法第266 條第1 項賭博罪的構成要件， 從24年7 月1 日立法施行以來，未曾修正，以當時社會生活 環境來看，沒有網路、行動電話、傳真機，立法者在立法當 時，根本不可能將科技簽賭方式，預設為成罪範圍，就當時 的時空背景與中文文義看來，「公共場所」或「公眾得出入 之場所」，應該指「物理性的場域」，是否可以擴及至「抽 象性的場域」，實有疑義，如此解釋，恐怕已經超過立法者 的主觀意思與文義解釋最大射程範圍，而有違反罪刑法定主 義之嫌。
㈣從規範保護目的而言，賭博罪的保護法益，主要有：「維護 善良風俗（勤勞生活之道德）」、「避免引發其他犯罪（處 罰前置化」、「保護個人財產遭不當剝奪」三種看法。目前 多數看法將賭博罪的保護法益定位在維護善良風俗，但風俗 隨著時代演進有所不同，能否成為刑法保護法益，實有疑問 ，因為，現在多數人認為的善良風俗，未必是正確的核心價 值（例如：美國的黑白種族隔離政策迄今不過50年，當時被 認定為良善的風俗，又例如臺灣女子穿著迷你裙，在約莫40 年前，也被認為是違反善良風俗），且如果賭博破壞善良風
俗，國家主導的彩券賭博，也明顯違反善良風俗，卻可以公 然為之，賭客、組頭均不成立犯罪，如此差別待遇，明顯違 反平等原則，因此，此種說法，並不可採。至於刑罰前置化 的看法，似乎將刑罰過於前置，違反法益保護的必要性，且 因為賭博容易導致其他犯罪的假設，欠缺實證，可能是出於 主觀想像。因此，在合憲的前提下，保護個人財產遭不當剝 奪，應當是賭博罪的保護法益，從比較法看來，德國學說與 實務，亦採取這樣的看法。基於這樣的理解，如果行為人的 賭博行為金額不高，即便賭輸，也不會對整體財產造成嚴重 威脅，是否能成立賭博罪，則生疑問，以比較法而言，德國 實務、學說提出「賭注輕微性」的概念，認為賭注輕微，不 成立賭博罪（至於輕微性是以一般理性之人為標準，還是以 具體行為人為準，則是另一個爭點），我國刑法第266 條第 1 項但書亦有類似規定，在解釋上，基於上開合憲、合乎規 範目的的解釋，應將供人暫時娛樂之「物」的概念，放寬至 「金錢」，至於「暫時娛樂」，或亦可理解成「賭注輕微性 」。據此，從本罪的保護法益為「保護個人財產遭不當剝奪 」看來，無法從規範目的，具體論證「公共場所」或「公眾 得出入之場所」是否包含「抽象性的場域」，因為保護個人 財產，與場所無關。
㈤另從賭博罪的立法沿革觀之，一直到17年的舊刑法為止，賭 博罪中均未設有「公共場所」或「公眾得出入之場所」之要 件，直到7 年提出的刑法修正案中，始見以「賭博罪範圍太 廣，實際尚難於適用，幾成具文。在公眾場所賭博貽害社會 較甚，故科以刑罰，若非公眾場所，為禮教輿論始得防閑之 ，非刑法所能力也」為由，建議於「公眾場所」賭博，始處 罰。其後於24年現行刑法立法時，才於賭博罪中，加入場所 之情狀要素（可見張天一，新型態賭博方式於賭博罪章之適 用問題- 評臺灣臺北地方法院104 年度簡字第158 號判決暨 臺灣高等法院104 年度上易字第1975號判決，月旦裁判時報 ，第72期，2018年6 月，第48頁），姑且不論立法者誤認賭 博罪的保護法益為「善良風俗」，至少從當時立法背景看來 ，因為實務查緝不易（實際尚難於適用、幾成具文），且在 公眾場所賭博，造成人潮聚集圍觀，大家可以共見、共聞， 對於社會影響太大（貽害社會較甚），立法者才會將場所之 情狀要素，列為賭博罪的構成要件。因此，只有在物理性的 公眾空間賭博，才會造成人潮圍觀，不想賭的、想賭的，都 可以共見、共聞，如此才有破壞善良風俗可言，隱密、封閉 型的簽賭，不會有圍觀的可能，應該不是立法者當初想要處 罰的範圍，從此理解，科技簽賭，雙方未見面，不會讓人圍
觀，這樣的賭博模式，查緝更難，依據當時立法沿革看來， 不應動用刑罰。
㈥立法者另在刑法第268 條，針對提供賭博場所的行為人加以 處罰，從條文結構看來，立法者在刑法第268 條使用「提供 賭博場所」的文字，並未加入「公共」或「公眾得出入」的 要件，因此，在概念理解上，刑法第266 條第1 項之「場所 」與同法第268 條之賭博「場所」，並不相同，應該各自獨 立判斷成罪要件。以本案手機上網簽賭的事實看來，組頭或 可成立提供賭博場所罪，但組頭與賭客是否會成立賭博罪， 必須另外檢驗雙方簽賭的「地點」，是否在「公共場所」或 「公眾得出入之場所」，而賭博罪是必要共犯，組頭與賭客 的賭博地點，應當要合致，兩人都要成立犯罪，在事實認定 與論證上，首先必須先界定，雙方賭博的地點在哪裡。在現 實簽賭的基礎上，賭博地點可能是：「賭客下注邀約處」、 「組頭收注承諾處」、「抽象網路空間」，前兩者是物理性 場域，後者為抽象性場域，但個案之中，究竟要以何處作為 判斷標準，本院迄今無法找出任何實質、有說服力的理由， 畢竟若以「賭客下注邀約處」為標準，對組頭而言，賭博地 為收牌地點，怎麼會是在賭客下注處賭博，若以「組頭收注 承諾處」為標準，賭客明明是在自己所在地下注，怎會分身 跑到組頭所在地下注，這樣的解釋，對雙方而言，恐怕是一 件很荒謬的事情，尤其刑罰的明確性應當被嚴格檢視，賭客 、組頭於簽賭當下，應該無法理解為何會透過科技的傳輸， 將自己飛越到他人的所在地進行賭博。而且，科技賭博，涉 及通訊，憲法保障隱私權、秘密通訊自由，剛好與「公共場 所」或「公眾得出入之場所」的概念相左，如果我們承認組 頭、賭客對賭當下，他們的所在地（物理性場域）或網頁網 路空間（抽象性場域），都符合「公共場所」或「公眾得出 入之場所」的概念，此一場所將欠缺合理隱私期待，國家機 關可能任意進行干預，偵查機關不用搜索票、監聽票，都可 以任意搜索、窺探對話與上網內容，任意瀏覽行為人上網的 網頁，這樣的解釋，恐怕與憲法保障隱私、秘密通訊自由的 立場相左，我們恐怕無法接受這樣的結論。
㈦最高法院108 年度台非字第148 號判決，曾針對LINE簽賭賭 博案，表達過相當精采的法律意見，該則判決認為：「刑法 第266 條第1 項規定『在公共場所或公眾得出入之場所賭博 財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者 ，不在此限。』立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾 得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進 而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞
風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之 場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包 括於本條之內。惟此所謂之『公共場所或公眾得出入之場所 』，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用 之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅， 倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當 之；又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但 既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法 院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。是以私人 住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出 入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電 腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博 ，均非所問。」本院認為，此一見解容有商榷之餘，主要理 由在於：
⒈該案之基礎事實，與本案不同，基於相同案件相同處理之司 法權本質，本院不受拘束。
⒉在與本案案例事實相仿之九州娛樂城網路賭博案，最高法院 107 年度台非字第174 號判決，主要從賭博方式的封閉、隱 私性的觀點，認為行為人在家上網賭博，並不會成立賭博罪 。
⒊上開最高法院108 年度台非字第148 號判決曾援引3 則司法 院解釋為論證基礎，其中院字第1371號解釋，案例事實是： 行為人沒有親自去會場賭博，而是透過「跑風者」代為簽賭 ，該則解釋認為，行為人以自己犯罪之意思參與其中，仍構 成賭博罪之正犯（24年11月30日做成之解釋），從這裡看來 ，該則解釋的基本事實為：行為人透過中間人在會場對賭， 賭博方式為面對面簽賭，地點在公眾場所，此與上開判決的 基礎事實，已有不同，能否直接引用該解釋之法律意見作為 論證基礎，容待商榷。其餘2 則解釋，則在強調應該審視賭 客賭博的地點，是否符合「公共場所」或「公眾得出入之場 所」之要件，似乎與上開法律爭點的論證，並無太多關連。 因此，最高法院108 年度台非字第148 號判決認為LINE賭博 的行為人，構成賭博罪的論理依據，主要為院字第1371號解 釋，但該則解釋的基礎事實，與上開判決的案例事實不同， 似乎無法直接引用。
⒋最高法院108 年度台非字第148 號判決似乎認為，應該以「 組頭收注承諾處」作為是否構成公眾場所的判斷標準，但從 該則判決的案例事實看來，原確定判決似乎沒有認定，該案 行為人簽賭時，組頭「人」在何處，畢竟科技簽賭的特性， 在於簽賭時間、地點的任意性，組頭接受承諾簽賭的地點，
可能在外，也可能在住處，也可能在經營地，任何地方都有 可能，如果當時承諾地不是在自己住處，而剛好是在友人家 ，該友人住處，似乎不會被認定是「公共場所」或「公眾得 出入之場所」，因此，如果我們要採取這樣的標準，似乎應 該再深論組頭收受承諾簽賭的地點在何處，這樣的理論才會 一致，也比較符合罪刑法定原則（賭博當時的地點是否為公 眾場所），否則完全以組頭在臺灣經營賭博的「地點」作為 賭博之公眾場所的認定，若組頭與賭客人都在國外，但賭客 使用網路上網簽賭，行為地依然將被認定為臺灣境內，將有 我國刑法適用（行為地），似乎不當過渡延伸行為地之認定 ，結論過於荒謬，且採取「組頭收注承諾處」為判斷標準， 除了會有上開論述的論理盲點外，賭客成罪與否，竟取決於 簽賭當時「組頭人在何處」，這是行為人無法控制、支配的 因素，既然是行為人無法控制、支配風險的實現，就不應該 成立犯罪（對於構成要件的實現欠缺行為支配），甚且，組 頭在經營地承諾收注，就成立賭博罪，組頭剛好不在經營地 承諾收注，就無罪，兩者基本簽賭模式相同，卻有不同判決 結果，差別待遇本身，欠缺合理連結，亦難逃違反平等原則 的指摘。
㈧從而，本案涉及手機上網簽賭賭博，從卷內證據資料看來， 被告使用手機上網登入賭博網站，簽賭方式是在封閉、隱密 的場域，本院從上開具體的論證，認為刑法第266 條第1 項 的「公共場所」或「公眾得出入之場所」，應限於物理性的 場域，只有行為人與賭客見面對賭，才會有上開條文適用的 可能，前述最高法院107 年度台非字第174 號判決（九州娛 樂城賭博案）亦採取相同的觀點，雖然該案為行為人「在家 」上網簽賭，但本案被告是使用行動電話上網簽賭，被告上 網當時可能在住處或在友人家或在外，上網的秘密性，應無 不同，我們不應該以被告簽賭當時人在何處，作為成罪與否 的標準，故本案應可適用上開最高法院判決之法律意見。本 院認為，填補可能的法律處罰漏洞，從來不是、也應該不是 司法者的任務，我們不應該放棄罪刑法定的基本要求，過於 擴張的解釋，可能讓立法者怠惰，也讓人民失去處罰的可預 測性，更違反權力分立的憲法要求。
㈨至於本案聲請簡易判決處刑書在犯罪事實欄載明被告結算賭 金的地點，在林士棋住處社區門口，似乎認為此為「公共場 所」，而有刑法第266 條第1 項前段賭博罪之適用，但該條 之構成要件行為，為「賭博」，此為射悻性契約，不以事先 交付賭金或事後計算輸贏交付金錢為必要，雙方意思合致， 就成立賭博行為，與事後結算無關，因此，縱使本案雙方結
算的地點，在公共場所，與判斷是否構成賭博罪無關，在此 一併指明。
㈩末以，辯護人請求調取「黃建霖」之中華郵政和美郵局帳戶 之歷史交易清單，欲證明被告另賭輸250 萬元，連同聲請簡 易判決處刑書認定之金額，被告總共賭輸了600 多萬元，但 本案被告賭輸了多少錢，與本案是否構成賭博罪之認定無關 ，自無調查之必要，應依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第 2 款之規定，予以駁回。
五、綜上，公訴人所舉之上開證據，雖然已經證明被告使用手機 上網登入賭博網站賭博，但此一賭博方式，與刑法第266 條 第1 項前段之行為情狀要件不合，應屬構成要件不該當，核 屬行為不罰（這裡可以參考最高法院108 年度台非字第30號 判決關於「預備」竊盜應屬行為不罰的說明，該案檢察官已 經證明被告客觀行為，但因被告尚未著手於竊盜行為，與竊 盜未遂之構成要件不合，且竊盜不處罰預備，故屬行為不罰 ，此與本案檢察官已經證明被告用手機上網登入賭博網站賭 博，但構成要件不該當的基礎事實相同，自可參照），應為 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫聲請以簡易判決處刑，檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 16 日
刑事第五庭 法 官 陳德池