臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第449號
上 訴 人
即 被 告 林泉益
選任辯護人 蔡易紘律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院108年度
易字第2595號中華民國109年1月14日第一審刑事判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署108年度偵緝字第907號、108年度偵字第
16287號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同詐欺取財罪部分，撤銷。
林泉益共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、林泉益明知其並無與人合夥投資法拍屋的意願，竟基於意圖 為自己不法所有之詐欺犯意，分別為下列犯行： ㈠林泉益於民國102年間，向余坤樹佯稱：我經常進出臺灣臺 中地方法院，且從事買賣法拍屋，有管道知悉底價並標得好 價錢，若共同投資法拍屋買賣即可分紅云云，致余坤樹誤信 為真，而陷於錯誤，陸續於附表編號1至編號4所示之時間， 在臺中市龍井區某商店內或林泉益當時位於臺中市梧棲區之 住處，交付附表編號1至編號4所示之現金予林泉益。林泉益 基於接續向余坤樹詐取財物之犯意，委由具有犯意聯絡之某 姓名年籍均不詳之成年男子撥打電話向余坤樹施以如不繼續 投資，而無法取得分紅之詐術，該不詳姓名男子為順利向余 坤樹詐取財物，竟冒用臺灣臺中地方法院「蔡法官」之公務 員名義（無證據顯示林泉益對該不詳姓名男子冒用「蔡法官 」公務員名義施用詐術一節，有所認識或預見），撥打電話 向余坤樹佯稱：如果不繼續投資，將無法取得任何分紅云云 ，致使余坤樹誤信為真，而陷於錯誤，接續將附表編號5至 編號7所示之款項，交付予林泉益。林泉益因而向余坤樹合 計詐得新臺幣（下同）935萬元得逞。林泉益詐得附表所示 之款項後，為取信於余坤樹，並避免余坤樹向其追討投資款 項，而曾數次佯以給付買賣房屋分紅之名義，交付金額不等 之現金共計100萬元予余坤樹。嗣因林泉益給付前述100萬元 後，即避不見面，余坤樹始知受騙。
㈡林泉益另於103年11月間，向韋炎源佯稱：我經常進出臺灣 臺中地方法院，且從事買賣法拍屋，若共同投資法拍屋， 即可出租或轉賣以獲取分紅云云，並偕同韋炎源至坐落在臺
中市梧棲區某處之公寓，向韋炎源謊稱該公寓即為投資標的 等語，致使韋炎源誤信為真，而陷於錯誤，於103年11月4日 ，在其位於臺中市沙鹿區忠貞路之住處，與林泉益簽立合夥 房屋買賣契約書，韋炎源並當場交付現金85萬元予林泉益， 林泉益因而向韋炎源詐得85萬元得逞。林泉益為取信於韋炎 源，即每2月交付14,000元予韋炎源，佯稱此係投資房屋出 租所得之租金，林泉益陸續交付合計112,000元予韋炎源。 嗣因林泉益後來避不見面，韋炎源始知受騙。
二、案經余坤樹、韋炎源訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、證據能力：
㈠以下援引上訴人即被告林泉益之自白，因非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得，且被告亦 未爭執其陳述之任意性（見本院卷第83頁至第84頁），又有 其他事證足以補強被告之自白確屬真實可信，依刑事訴訟法 第156條第1項之規定，應有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次 刑事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人 於審判外之供述證據，因被告與其辯護人於本院準備程序中 ，均表示：同意有證據能力等語（見本院卷第84頁至第86頁 ），且被告與辯護人於本院審判期日，亦均未聲明異議（見 本院卷第127頁至第130頁、第156頁至第160頁），本院審酌 上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應 認均具證據能力。
㈢至於本院以下援引之其餘非供述證據資料，因與犯罪事實具 有關聯性，且為執法人員依法所取得，並無不得作為證據之 事由，且檢察官、被告與辯護人於本院審理期間對該等資料 之證據能力，亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條 第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為 證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以 要旨，自具有證據能力，併此敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據與理由：
訊據被告對於上揭犯罪事實，已於本院審判期日，坦承不諱 （見本院卷第130頁至第132頁、第161頁至第162頁），核與 告訴人余坤樹、韋炎源之指訴情節（見108年度他字第2384 號偵查卷第7頁【余坤樹】、108年度他字第3012號第9頁【 韋炎源】、第35頁【韋炎源】、108年度偵緝字第907號偵查 卷第89頁至第91頁【余坤樹】、原審卷第62頁至第68頁【余 坤樹】、第73頁至第78頁【韋炎源】），以及證人楊素卿證 稱被告曾以投資房地產為由，向告訴人余坤樹取得金錢等語 （見108年度偵緝字第907號偵查卷第72頁至第75頁），大致 相符，並有告訴人余坤樹提出之存款歷史交易明細查詢1份 （見108年度偵緝字第907號偵查卷第97頁至第103頁）、告 訴人余坤樹提出被告與告訴人余坤樹配偶之LINE對話截圖2 張（見108年度他字第2384號偵查卷第27頁）、告訴人韋炎 源提出之合夥房屋買賣契約書1份（見108年度他字第3012號 偵查卷第11頁）等資料附卷可稽，足認被告前揭自白核與事 實相符。從而，本案事證明確，被告上揭2次詐欺取財犯行 ，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更 時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最 後行為時之法律處斷（最高法院96年度台上字第2162號判決 意旨參照），查刑法第339條業於103年6月18日修正公布， 並於同年月20日生效施行，而被告就「犯罪事實」欄㈠所 為，係自102年間某日起至104年7月23日前某日止，其一部 分行為涉及舊法，一部行為涉及新法，揆諸前揭說明，刑法 第339條係於其「行為中」發生變更，而非於犯罪行為完全 終了時變更，自非屬行為後法律變更之情形，而無刑法第2 條第1項之適用，應依最後行為時之法律處斷，先予敘明。 ㈡核被告就「犯罪事實」欄㈠㈡所為，均係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪。
㈢依告訴人余坤樹歷次所述，曾有某姓名不詳之成年男子，假 冒「蔡法官」名義撥打電話，要求其繼續投資，否則無法取
得分紅等語（見108年度他字第2384號偵查卷第7頁、108年 度偵緝字第907號偵查卷第71頁、原審卷第68頁），而被告 於本院審理時，已就「犯罪事實」㈠㈡所載之犯罪事實為 坦承，但否認曾指示他人假冒「蔡法官」名義對告訴人余坤 樹行騙（見本院卷第132頁、第162頁），因無證據顯示該不 詳姓名之成年男子與被告共謀向告訴人余坤樹撥打電話，佯 以投資名目繼續向余坤樹行騙時，就該不詳姓名男子假冒公 務員名義即「蔡法官」乙事，有所謀議或認識，客觀上亦無 法排除，該不詳姓名之成年男子，基於行騙之便利，而自行 決定假冒「蔡法官」名義向告訴人余坤樹撥打電話行騙，依 所知輕於所犯，從所知之原則，被告應僅就其所認知與該不 詳姓名男子共同犯刑法第339條第1項之普通詐欺取財犯行， 予以負責，而無庸論以同法第339條之4第1項第1款之加重詐 欺取財罪。
㈣被告於「犯罪事實」欄㈠所示之時間、地點，多次要求告 訴人余坤樹投資，並夥同某姓名不詳成年男子以電話勸誘告 訴人余坤樹繼續投資之行為；以及於「犯罪事實」欄㈠所 示時間、地點，與告訴人韋炎源簽立合夥房屋買賣契約書， 並一同前往梧棲區觀看公寓之行為，分別係基於詐欺告訴人 余坤樹、韋炎源等2人之單一目的所為之數個舉動，因其分 別侵害之法益同一，且數行為均係在密切接近之時、地進行 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動 之接續施行，應屬接續犯，而分別為包括之一罪。 ㈤被告就「犯罪事實」欄㈠所載之詐欺取財犯行，與該不詳 姓名成年男子之間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
㈥被告所犯上開2次詐欺取財之犯行，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
四、駁回上訴部分：
原判決認被告所犯如「犯罪事實」欄㈡之詐欺取財部分， 罪證明確，適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段、刑 法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告不思以正當途徑 獲取所需財物，竟恣意利用告訴人韋炎源之信任而詐取告訴 人韋炎源之財物，且被告詐得之金額非微，造成之損害非輕 ，所為實不足取。惟念及被告犯後已將告訴人韋炎源遭詐騙 而交付之款項全數返還，此經告訴人韋炎源於原審中證述明 確（見原審卷第76頁），足見被告犯後已試圖彌補其犯行所 造成之損害；兼衡被告之素行、本案犯罪動機、目的、手段 ，及被告自稱現從事裝潢工作之經濟生活狀況（見原審卷第
86頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，併諭知如易科 罰金，以每日1千元折算1日之易科罰金折算標準。並說明： 被告於「犯罪事實」欄㈡所示時、地，向告訴人韋炎源詐 得之85萬元，固為被告未扣案之犯罪所得，然被告業已將85 萬元全數返還予告訴人韋炎源，已認定如前，足認此部分之 犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項之 規定，無庸宣告沒收，附此敘明。經核其採證、認事與用法 ，均無違誤或不當，量刑亦屬適當，未違比例、公平或罪刑 相當等原則，應予維持。被告以原審此部分量刑過重為由， 而提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分：
㈠原判決認被告就「犯罪事實」欄㈠所示之犯行，罪證明確 ，予以論科，固非無見。惟查：⑴原判決「事實」欄記載被 告委由真實姓名年籍不詳之成年男子假冒為臺灣臺中地方法 院「蔡法官」，撥打電話向告訴人余坤樹行騙，似認被告就 假冒公務員對告訴人余坤樹行騙乙事，與該不詳姓名成年男 子之間，具有犯意聯絡，然原判決「理由」欄卻認定被告此 部分犯行僅成立刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪，而未 論以刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義犯詐欺取 財罪，致認定事實與理由矛盾。⑵被告與告訴人余坤樹於 108年12月17日成立調解，約定被告應賠償告訴人余坤樹900 萬元，被告至108年12月19日止，已給付告訴人余坤樹共270 萬元，此有臺灣臺中地方法院108年度中司調字第6285號調 解程序筆錄、臺灣臺中地方法院電話紀錄表各1份在卷可佐 （見原審卷第101頁至第103頁），剩餘630萬元，被告已陸 續於本院審理期間之109年3月20日、同年5月6日、同年6月 15日給付告訴人余坤樹300萬元、80萬元、250萬元，而全部 清償完畢，此有告訴人余坤樹出具之收據3紙與刑事陳報狀1 份在卷可憑（見本院卷第69頁、第71頁、第111頁、第135頁 ），原判決就「犯罪事實」欄㈠所示之犯行所量處之刑， 因未及斟酌被告事後已依調解約定為全部清償的犯後態度， 而難認適當。故被告指摘原判決此部分量刑過重，而提起上 訴，為有理由，自應由本院就此部分將原判決予以撤銷改判 。
㈡本院審酌被告曾因妨害秩序、詐欺、違反動產擔保交易法等 案件，經法院分別判處有期徒刑與拘役之紀錄（均不構成累 犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素 行非佳，被告不思以正當途徑獲取所需財物，利用告訴人余 坤樹對其之信任，而對告訴人余坤樹詐取財物，致告訴人余 坤樹受有高達935萬元的財物損失，被告所為的犯罪情節，
難認輕微，尤以被告夥同的共犯，曾冒用法院名義對告訴人 余坤樹行騙，戕害司法形象，更屬可議，惟念及被告於本院 審理期間，業已坦承犯行，堪認尚具悔意，且事後已依調解 筆錄履行，將900萬元賠償或歸還告訴人余坤樹，亦如前述 ，堪認被告事後已付出誠摯的努力，彌補告訴人余坤樹所受 的財產損失，並斟酌被告之犯罪動機、犯罪手段和平、被告 於原審自陳從事裝潢工作維生（見原審卷第86頁），以及辯 護人於本院審理時陳稱被告尚有一名約5歲的女兒需被告扶 養（見本院卷第132頁、第163頁），且有被告提出之戶口名 簿1份在卷可參（見本院卷第73頁至第75頁）之家庭經濟生 活狀況等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。 ㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前2條之沒收 或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值 低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌 減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項 分別定有明文。查被告就「犯罪事實」欄㈠所示犯行之犯 罪所得為935萬元，而被告履行調解程序而賠償告訴人余坤 樹的金額合計900萬元，已如前述，被告賠償的數額與其犯 罪所得之間，尚有35萬元的差距（計算式＝935萬元－900萬 元）。惟考量告訴人余坤樹已因成立調解並受賠償，而願意 原諒被告，不願繼續追究被告的刑責，此經告訴人余坤樹於 本院準備程序中陳稱：今天會走到這個地步，是因為被告有 困難，我打電話給他，他都沒有接，我才會去提告，以前我 跟被告的感情，比親兄弟還好，常常一起吃飯，被告跟我太 太也不錯，被告的小孩也蠻乖巧蠻可憐的，我願意原諒被告 ，也請求法官原諒被告等語（見本院卷第87頁），是被告犯 後積極並努力籌措資金彌補告訴人余坤樹所受財產上損失之 行為，應值肯定，如就被告前述35萬元之犯罪所得，仍諭知 沒收與追徵，可能抹殺被告於審理期間為彌補告訴人余坤樹 財產損失的努力，且與告訴人余坤樹表達原諒被告之意旨相 違，本院因而認將被告賠償不足其犯罪所得之35萬元部分， 諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，故不予沒收。 ㈣被告之辯護人雖以被告已承認犯罪，且已依調解程序筆錄賠 償告訴人余坤樹，犯後態度良好，被告年紀已大，尚有5歲 小孩需扶養，請諭知被告緩刑等語（見本院卷第132頁、第 163頁）。惟本院審酌被告曾因犯詐欺案件，經法院判處拘 役40日，緩刑2年之紀錄，卻不知悔改，於緩刑期滿後，再 犯本案，且被告本案所犯2 次詐欺取財案件，詐得財物分別 為935 萬元、85萬元，其中向告訴人余坤樹詐得財物，接近
千萬元之譜，金額龐大，嚴重侵害民眾的財產權益，犯案情 節顯屬重大，故認本案尚不宜宣告被告緩刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官廖梅君提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 高 增 泓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 育 萱
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 時間 │ 金額 │
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│ 1 │102年4月3日 │100萬元 │
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│ 2 │102年9月30日 │250萬元 │
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│ 3 │103年1月6日 │35萬元 │
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│ 4 │103年12月19日 │250萬元 │
├──┼───────┼─────┤
│ 5 │104年1月22日 │150萬元 │
├──┼───────┼─────┤
│ 6 │104年5月20日 │100萬元 │
├──┼───────┼─────┤
│ 7 │104年7月23日 │50萬元 │
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