臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第396號
上 訴 人
即 被 告 趙小榛
選任辯護人 蔡宜宏律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度易字第
3661號中華民國109 年2 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方檢察署106 年度偵字第27150 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
趙小榛緩刑肆年，並應依照附件所示調解筆錄所載之調解成立 內容為給付。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰萬元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、趙小榛（原名趙曉苹）為「神洲電子商務有限公司」（下稱 神洲公司，址設臺中市○區○○街000 ○00號0 樓）之負責 人。神洲公司於民國104 年4 月7 日與「飛旋科技國際有限 公司」（下稱飛旋公司）簽立人體平衡訓練輪合作經銷合約 書後，趙小榛為提供消費者分期付款服務，以利銷售飛旋公 司所提供之「人體平衡訓練輪」產品，即於104 年6 月間代 表神州公司與「台灣才將企業股份有限公司」（下稱才將公 司）簽立分期付款合作契約書，雙方之合作方式為：神洲公 司對客戶銷售產品時，由客戶向才將公司申請分期付款，經 才將公司審核通過後，才將公司將商品價金（扣除才將公司 應得之手續費及利息後）一次全額支付與神洲公司，神洲公 司則將對客戶之價金請求債權讓與才將公司，由才將公司自 行對客戶按期收取價金，而因神洲公司已由才將公司取得販 售商品應得之總價金，嗣客戶不履行分期付款債務之風險， 實際上係由才將公司承擔，故雙方於前開分期付款合作契約 書中約定「神洲公司應盡善良管理人之注意義務，注意其與 客戶間各筆買賣契約之交易，均為真正有效且以合法正當方 式為之」，以杜絕才將公司將來對客戶催討分期款之糾紛。二、詎趙小榛因上揭產品不易銷售，為求神洲公司能保有周轉之 資金及製造暢銷之假象，竟基於詐欺取財之犯意，推出「假 銷售真換現」方案，內容為：利用不知情之神州公司業務人 員尋得不特定人擔任人頭買家，跟神洲公司簽約購買「人體
平衡輪」及「賽格威」組合，並向才將公司申請分期付款， 人頭買家簽約購買後原則上不會收到商品（有些買家會拿到 部分商品試用，若改變心意要真正購買時可以保留，否則須 於收貨一個月內，將商品交還神洲公司），僅在提貨單上簽 名，並與神州公司簽立承租契約書，約定將所購買之該「人 體平衡輪」及「賽格威」組合，回租給神州公司，由神州公 司將每月應給付給買家之租金，直接代買家支付才將公司之 分期款，買家因此可獲得3 萬元之報酬，且無須繳納對才將 公司之分期款，神州公司因此可獲得才將公司所撥付之商品 價金。自104 年7 月至105 年3 月間，被告未遵守前開「注 意其與客戶間各筆買賣契約之交易，均為真正有效且以合法 正當方式為之」之約定，接續以神州公司名義與如附表所示 之109 名人頭買家進行前開「假銷售真換現」方案，才將公 司因陷於錯誤，而於如附表所示之時間，撥付如附表所示之 價金入神州公司在第一商業銀行進化分行所開立之帳戶內。 而因才將公司撥入神州公司前開帳戶內之金額係由如附表所 示之「收購債權金額」減掉才將公司應得之手續費及利息後 之金額，神州公司取得此筆金額後，要給付人頭買家3 萬元 報酬，還要替人頭買家支付總額等於「收購債權金額」之分 期款，故最後一定等於負數，是以趙小榛僅能以後假交易之 收入清償前假交易債務之方式維持運作。直至105 年3 月， 才將公司因內部規劃調整，而通知趙小榛不再合作，趙小榛 因無法再由才將公司取得收入，遂於105 年4 月間就附表所 示109 名人頭買家之分期款全數逾期繳納，才將公司通知該 些人頭買家繳納分期款時，人頭買家紛紛表示未拿到商品， 才將公司旋即向趙小榛提出此事，趙小榛僅表示因無法控制 業務人員之行為，會負責到底，並於105 年6 月27日與才將 公司簽立風險承擔協議書，及於105 年6 月14日、6 月22日 、6 月29日、6 月30日、8 月10日分別支付才將公司20萬元 、55萬元、15萬元、50萬元、4 萬元，合計144 萬元後，即 未再置理，致才將公司至106 年5 月10日止受有如附表所示 剩餘未繳金額1153萬3,077 元無法如期收回之損害，趙小榛 則獲有638 萬9,268 元之利得（算式詳下沒收部分，又嗣後 才將公司陸續有取回部分金額，亦詳後述）。嗣因附表編號 10 之 人頭買家徐福隆認神洲公司未履行為其支付分期款之 約定，而對趙小榛及才將公司之負責人謝宗其提出詐欺得利 之告訴，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官 以106 年度偵字第563 號案件為不起訴處分後，才將公司始 知悉趙小榛上述「假銷售真換現」之詐欺手法。三、案經才將公司訴請臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）
檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之 陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形， 惟經檢察官、被告及其辯護人對於本判決以下所引用被告以 外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院準備程序時均 表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第73頁），且於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第107 頁至第112 頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作 為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證 據能力，應予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上訴人即被告趙小榛（下稱被告）坦承其為神州公司之負責 人，有代表神州公司與才將公司訂立前開內容之分期付款合 作契約書，如附表所示之買家均有向才將公司辦理貸款，並 與神州公司訂立承租契約書，才將公司將所貸款項扣除手續 費及利息後，一次全額支付予神洲公司，神州公司將每月應 給付給買家之租金，直接代買家支付才將公司之分期款，買 家可獲得3 萬元之押金，2 年期滿後商品即屬神州公司所有 ，買家也不用返還該3 萬元等事實，惟曾否認有詐騙才將公
司之故意及行為，辯稱：神州公司所提供之「平衡輪」確有 其物，消費者提供個人資料亦為真實，交易過程中無絲毫不 實與詐騙情形，神州公司繼續直接占有商品，買家取得間接 占有以代交付，完全符合民法第761 條第2 項「占有改定」 之規定，又神州公司向買家租回商品後，即放在娛樂場或展 售公司出租，以小時計價，出租收益確實大於給付買家之價 格，本案自始至終皆為民事糾紛問題，才將公司不以民事程 序解決訟端，卻訴諸於刑事，實欠缺權利保護之必要等語。二、經查，前開犯罪事實業經告訴狀記載明確，並經告訴代理人 張宏澤於原審審理中指訴在卷（見臺中地檢署106 年度他字 第2042號卷【下稱他卷】第4 頁至第15頁；臺灣臺中地方法 院107 年度易字第3661號卷【下稱原審卷】一第96頁至第97 頁、第142 頁；原審卷二第197 頁至第202 頁），復有神洲 公司與飛旋公司簽立之「人體平衡訓練輪」合作經銷合約書 （見他卷第207 頁）、神州公司與才將公司簽立之分期付款 合作契約書（見他卷第6 頁至第8 頁）、才將公司申請分期 付款客戶清冊（見他卷第9 頁至第12頁）、告訴代理人於10 6 年5 月10日在偵訊中庭呈之申請分期付款客戶明細（含剩 餘未繳金額資料，見他卷第33頁至第35頁）、才將公司與神 洲公司於105 年6 月27日簽立之風險承擔協議書（見他卷第 29頁）、神洲公司於105 年6 月14日後陸續匯144 萬元予才 將公司之收據5 紙（見原審卷一第35頁至第37頁）、才將公 司之分期付款購物申請暨約定書樣本（見他卷第28頁）、如 附表所示人頭買家與神州公司簽立之承租契約書及提貨單（ 見他卷第40頁至第206 頁、第209 頁至第272 頁）、神州公 司之第一商業銀行進化分行帳戶自103 年6 月10日開戶日至 106 年12月21日最後交易日之交易明細（見臺中地檢署106 年度偵字第27150 號卷【下稱偵卷】第26頁至第61頁）、新 北地檢署106 年度偵字第563 號檢察官不起訴處分書（見他 卷第13頁至第15頁）等在卷可稽。
三、次查：
㈠證人即附表編號17之人頭買家林秀維於原審審理中證稱：「 （問：你在何處購買、何時購買的、何人向你推銷？）我是 來臺中買的，有點忘記賣我的那個人，是一個女生，其實我 沒有拿到產品，就是簽了一堆單子以後，她跟我說那個『平 衡輪』公司好像是會拿走，可是會給我一筆錢，之後拿走的 公司會陸續幫我分期繳那個『平衡輪』的錢，就這樣而已」 、「（問：這期間你有無接收到才將公司的催收電話？）有 ，他一直跟我說，就是他後來要幫我分期的公司，好像繳不 出分期款項，後來就打電話給我，因為單子都是我簽名的，
所以才將公司會打到當事人，跟我說要來清這筆錢」等語（ 見原審卷一第195頁至第196頁）。
㈡證人即附表編號21之人頭買家陳鈺欣於原審審理中證稱：「 （問：當時妳到一中街神洲公司的店那邊有試玩一下，然後 就跟他們簽了這些剛才提示給妳看的提貨單跟承租契約書等 文件，是何時拿到這筆3 萬元？）當下就拿到3 萬元」、「 （問：妳跟神洲公司的人只有見過一次面，就一切處理完畢 ，是否如此？）是」、「（問：妳沒有真正拿到實際的『人 體平衡輪』跟『賽格威』的這二個物品並帶回家，是否如此 ？）是」等語（見原審卷二第66頁至第67頁）。 ㈢證人即附表編號33之人頭買家巫啟銓於原審審理中證稱：「 （問：你當時購買的是有二臺，一臺『賽格威』，一臺是『 平衡輪』，是否如此？）是」、「（問：當時跟她簽承租契 約書之後，有無拿到神洲公司給你的任何款項？）有。3 萬 元」、「（問：你有無實際拿回『賽格威』跟『平衡輪』這 樣的一個物品？）我拿到一個。是『平衡輪』」、「（問： 當時說好回租的租金是3 萬元，當時的約定是否為2 個都回 租？）當時的約定是如此」、「（問：但你還是先把『平衡 輪』一個帶回去使用，用沒幾天之後就再還給神洲公司，是 否如此？）是，一定是買了就想玩，先玩樂再說，如果真的 不行的話，當然就只能先用回租的方式」、「（問：你都已 經回租給人家，為何還會把『平衡輪』帶回去用？）它是否 要付租金給我，我不收這個租金，由我來付，是這個月我先 用的意思」、「（問：你帶回去的意思是否指你已經有付了 一期租金，你如果沒有帶回去的話，就是白浪費掉？）是， 因為我只拿到一個，當然是先帶一個回去用」等語（見原審 卷二第84頁至第88頁）。
㈣證人即附表編號35之人頭買家彭志墩於原審審理中證稱：「 （問：你跟神洲公司因為要購買本件運動器材，接洽而簽立 的契約，是否剛開始跟業務接洽時，就簽立分期付款的契約 書？）對，一開始是簽這個」、「（問：簽完之後你就把『 平衡』輪展示品帶回去家裡給家人看？）對」、「（問：你 說之後你才又打電話跟神洲公司說你不想買，他們就勸你說 用回租方式，之後你是才又去跟神洲公司簽立承租契約書， 以及寫立提貨單，這是你寫的？）對」、「（問：租賃契約 書跟提貨單是否為同時寫的？）對」、「（問：你在何時拿 到這3 萬元，寫完這2 份文件之後還是隔多久？）簽完之後 當下馬上給我3 萬元」、「（問：你一開始時說，就你的認 知，你想說拿了3 萬元，之後這個就跟你沒有關係，你就沒 有事情了，是否如此？）我所謂沒有事情是我不用去繳的意
思，神洲要去繳這些分期款的意思」、「（問：所以總歸結 ，你本件雖然有簽立承租契約書、提貨單，但是事實上神洲 公司並沒有把你所要購買的提貨單上面所寫的『人體平衡輪 』、『賽格威』交給你，是否如此？）對」等語（見原審卷 一第194頁至第195頁）。
㈤證人即附表編號80之人頭買家黃耀霆於原審審理中證稱：「 （問：你後來有把此事告訴你弟弟黃耀宣？）對，所以他東 西都是一樣我這樣處理」、「（問：所以那次簽了轉租契約 之後，等於你的意思是把物品又轉租，讓神洲公司租回，所 以你從頭到尾並沒有實際拿到『平衡輪』、『賽格威』，是 否如此？）應該沒有」、「（問：你自己部分已經完成簽約 ，並拿到3 萬元之後，才又跟你弟弟講說有這種情形？）好 像是」、「（問：之後你有介紹你弟弟黃耀宣，也一樣分期 購買本件神洲產品，並回租給神洲公司，有無此事實？）有 」、「（問：你就那3 萬元租金，你弟弟黃耀宣部分，你是 否拿2 萬元給你弟弟，你取走其中1 萬元，是否如此？）對 」、「（問：本件就你自己部分，你有無付過任何分期付款 給才將公司？）沒有」、「（問：你剛剛說你是跟對方約在 臺中金典酒店附近的便利超商見面，然後來寫這些文件，然 後你當天跟業務在寫這些文件的同時，這業務也將現金3 萬 元交給你，是否如此？）對」、「（問：所以也就是在簽約 那天，你也簽回租契約書，也拿到錢，所以照此情況，對方 應該沒有把商品寄給你？）是」、「（問：但之前你在檢察 官偵訊時，已經快1 年，去年時，你有提到說：『後來店家 有把商品寄給我，我現場沒有付錢，後來就寄繳款單給我』 ，這是怎麼一回事，是你之前記錯、講錯，還是如何？）記 錯」、「（問：所以從頭到尾神洲公司都沒有把你要購買的 商品寄給你？）對」等語（見原審卷一第206 頁背面至第20 8頁）。
㈥證人即附表編號38之人頭買家黃耀宣於原審審理中證稱：「 （問：你跟對方業務見過幾次面？）就那一次而已」、「（ 問：所以就在那次把所有文件都簽了，包括分期買賣合約書 、回租的契約書、提貨單，現在提示給你看的這些文件全部 都已經簽了，因為只有見過一次而已，就那次簽一簽之後就 沒有簽其他文件，是否如此？）對」、「（問：你既然在當 時就已經簽了回租的承租契約書，這東西都已經是要回租給 神洲公司，照理來講神洲公司不可能再把這些商品寄去給你 們，剛剛有問過你哥哥，你哥哥也如此說，對方就沒有把商 品寄給你們，因為當場你文件簽了，當場也把3 萬元交給你 們，他也沒有義務再把商品寄給你們，這也是你哥哥剛剛承
認的，你剛剛為何說你有看過、玩過一臺小小『平衡輪』， 到底是怎麼回事，老實講？）我說錯了」、「（問：你是指 何部分說錯？）說我玩過是說錯了」、「（問：所以事實上 沒玩過？）對」、「（問：所以實際上你並沒有在你哥那裡 看過小的『人體平衡輪』，也沒有玩過它，是否如此？）是 」、「（問：所以從頭到尾你沒有看過不管是大型、小型的 『平衡輪』，或是『賽格威』，沒有看過產品本身？）是」 、「（問：這是否為事實？）是」等語（見原審卷一第214 頁背面至第215頁）。
㈦證人即附表編號47之人頭買家黃汝勝於原審審理中證稱：「 （問：是在何處買這個『平衡輪』的？）時隔太久，也不知 道在何處購買，就是在市政府那邊的7-11裡面簽的合約」、 「（問：業務人員是何人？）時隔太久，我只知道是一位小 姐」、「（問：那位女業務有無給你看過東西？）沒有」、 「（問：你簽了以後有無跟她拿東西？）沒有」、「（問： 有無先去試玩過它們的商品即『人體平衡輪』跟『賽格威』 ？）沒有」、「（問：提示證人黃汝勝承租契約書及提貨單 並告以要旨，是否為你所簽的？）是，都是我簽的」、「（ 問：當時有無實際拿到提貨單上所記載的這些物品？）沒有 拿到」、「（問：你等於試玩都沒有試玩，是否如此？）都 沒有，看都沒看，見也沒見過」、「（問：你簽完提貨單跟 承租書契約書之後，對方的業務有無給你一筆金錢？）有。 3萬元」等語（見原審卷二第75頁至第78頁） ㈧證人即附表編號50之人頭買家王胤鴻於原審審理中證稱：「 （問：在偵查中檢察官問你有無拿到商品時，你的回答是沒 有，清清楚楚的，跟你剛才證述內容完全不一致，能否回憶 何者才是事實？有無真正把這2 樣東西拿到實體並將現貨帶 回家？）現貨拿回家沒有，不過在當場有試玩」、「（問： 有無把『人體平衡輪』跟『賽格威』拿回家一個禮拜？）沒 有，沒有這個事實」、「（問：依你今日證詞是否是指說你 在FB看到神洲公司的訊息，故你就到了市政店去試玩『人體 平衡輪』跟『賽格威』，後來便跟對方的業務人員簽約，同 時也簽了剛才提示的提貨單跟承租契約書，就2 張同時簽且 在當場簽完之後就拿到押金3 萬元，是否如此？）是」、「 （問：後來你有無支付任何的分期付款？）沒有，就叫我把 貸款分期繳納的單子寄回去給神洲公司處理，當初我問他們 業務時，業務便回說我東西已經租賃給他們，就是他們會負 責」、「（問：本件的3 萬元押金，後來有無返還給神洲公 司？）沒有」等語（見原審卷二第71頁至第73頁）。 ㈨綜上足見前開等人頭買家中，除了證人巫啟銓有將「平衡輪
」帶回家玩了幾天，及證人彭志墩將展示的「平衡輪」帶回 去給家人看以外，其餘證人均只有簽相關合約文件及拿取3 萬元，均未拿到甚至未看到商品「人體平衡輪」及「賽格威 」，且全部證人均認為後續分期款的繳納，是神州公司的事 情，亦即人頭買家原則上只要簽了分期付款購物申請暨約定 書、承租契約書、提貨單，即可賺取3萬元。
四、又查，如附表所示之109 位買家均是購買「人體平衡輪」及 「賽格威」兩種商品，價金共14萬800 元（見他卷第40頁至 第206 頁、第209 頁至第272 頁），被告於原審並供稱：有 向飛旋公司購買109 套「人體平衡輪」及「賽格威」，每一 件都有買，且都有再出租，購買時是先付現金給飛旋公司， 貨才會到等語（見原審卷一第53頁、第138 頁背面、第141 頁）等語。惟查：
㈠神州公司與飛旋公司訂立之「人體平衡訓練輪」合作經銷合 約書記載：「甲乙雙方經協商，本著平等互惠，以本產品『 體感飛輪機（人體平衡訓練輪）』為標的，雙方達成共識， 達成以下協議……。」（見他卷第207 頁），依該合約書， 神州公司僅販賣飛旋公司提供之「人體平衡輪」，並無「賽 格威」這項商品，被告在原審亦供稱：該合約書沒有包括「 賽格威」，我們簽約時「賽格威」還沒有推出來，還在談而 已等語（見原審卷一第51頁）。
㈡證人即飛旋公司管理出貨之經理郭哲彰於原審審理中證稱： 「（問：飛旋公司有關於『平衡輪』的部分，除了神洲公司 以外，還有無出貨給其他公司？）有零售，像我們自己也有 在賣，沒有所謂的什麼公司」、「（問：你在飛旋公司任職 期間並沒有出貨過『賽格威』給任何人，是否如此？）我沒 有，我出貨的部分就是『平衡輪』」、「（問：你有無看到 『賽格威』長何樣子？）有，我們公司就有一臺」、「（問 ：並沒有出貨過給其他廠商或經銷商，是否如此？）出貨由 我手上出的話是沒有，但我知道我們老闆有提供給很多人去 使用」、「（問：就是提供給人家使用而已，並不是經由一 個買賣跟賣方之間，然後由你這個部分來出貨，這樣的一個 程序是沒有，是否如此？）是」、「（問：飛旋公司所有出 貨的部分，是否都是由你來負責處理？）是」、「（問：你 們公司到底有無出貨『賽格威』？）就我負責的方面，同我 之前所述，因為我手上沒有出過這些東西」、「（問：就你 所知，飛旋公司有無出貨『賽格威』給別人？）就我所知是 沒有，我個人是沒有，我們只有出6 吋跟10吋，主要是出『 人體平衡輪』的小臺跟大臺」、「（問：你是飛旋公司的出 貨部門，是否如此？）『平衡輪』的出貨部門，因為我們公
司還有做其他的，就是磁懸浮產品，我負責的就是『平衡輪 』的部分」等語（見原審卷第二第91頁、第97頁至第99頁） ，亦即飛旋公司不曾販賣出貨「賽格威」給神州公司。 ㈢飛旋公司104 年及105 年之損益及稅額計算表顯示：其104 年之營業收入總額為81萬4,192 元，105 年之營業收入總額 為47萬3,215 元（見原審卷一第108 頁、第110 頁）。茲若 以被告所供稱當時向飛旋公司購買「人體平衡輪」之進價約 其售價的一半（見原審卷第140 頁背面），而售價為3 萬2, 800 元計（見原審卷一第136 頁背面及各人頭買家所簽之提 貨單），進價應為1 萬6,400 元，飛旋公司售出本件之109 套「人體平衡輪」，其營收即有178 萬7,600 元（1 萬6,40 0 元109 ），惟飛旋公司前開104 年及105 年之營收縱然 全來自神州公司購買「人體平衡輪」之貨款，卻也僅有128 萬4,070 元，更何況實際上飛旋公司尚有自行零售「人體平 衡輪」及販售其他商品之收入（參證人郭哲彰前開證述）。 以上再核諸前開人頭買家林秀維等人之證述，足見神州公司 未曾自飛旋公司購買進貨「賽格威」，且原則上沒有向飛旋 公司購買進貨「人體平衡輪」交給同意回租之客戶後再承租 取回。
五、再查，被告雖辯稱神州公司向買家租回商品後，即放在娛樂 場或展售公司出租，以小時計價，出租收益確實大於給付買 家之價格等語，並提出商品展售會與出租現場照片6 張及服 務人員薪資領款收據2 紙（見原審卷一第74頁至第78頁）欲 為證明。惟照片中有布條寫著「創業加盟零壓力小資創業最 首選」等字，且證人郭哲彰於原審審理中證稱：「（問：飛 旋公司就『平衡輪』的部分，是否會辦理各種體驗試用的活 動？）我們飛旋公司沒有辦，是神洲公司辦的，因為他們辦 理時有跟我們老闆講說，要麻煩我去現場教導他們學習如何 騎」、「（問：在你實際的記憶中，你有去協助神洲公司來 辦理這樣的一個試用活動有幾次？）我印象中有3 次，第1 次在一中街水利大樓前面的廣場，第2 次是在一個舉辦汽車 賽車場，但地點我忘記了」、「（問：再來？）墾丁大屯灣 ，一樣是神洲公司辦的活動，我參與的就這樣子而已」、「 （問：提示原審卷第75頁至第77頁，你所謂的展示會是否如 現在提示的照片所示？你記憶中有無參與？）第76頁的照片 有我。我在教導，我在教騎黃色這臺的人，就是在教那些人 如何來使用『平衡輪』，這是在一中街水利大樓那邊的第一 廣場。第77頁上方照片就是我所述的第2 次賽車場那邊，蹲 著並穿飛旋科技背心的人是我，我的工作也是在教人家如何 使用『平衡輪』」等語（見原審卷二第92頁至第93頁、第96
頁）。足見被告提出之該些照片應係在招募經銷商或展示商 品、辦理體驗活動，並非在娛樂場或展售公司出租商品。況 果如被告所言有出租「人體平衡輪」且出租之收益大於給付 買家之價格，何以才將公司於105 年3 月通知神州公司不再 合作後，神州公司旋於105 年4 月間即就附表所示109 名人 頭買家之分期款全數逾期繳納？
六、按民法第761 條第2 項規定「讓與動產物權，而讓與人仍繼 續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人 因此取得間接占有，以代交付」，係以讓與人實際上原占有 該動產為條件，讓與人於占有中，與受讓人訂立讓與契約後 ，受讓人同意讓與人繼續占有該動產。而本件被告並未向飛 旋公司購入「人體平衡輪」及「賽格威」，僅是與人頭買家 簽立書面合約之買空賣空行為，自與該條項之規定有間。又 人頭買家跟才將公司辦理貸款之金額為14萬800 元，才將公 司扣除應得之手續費及利息後，實際上僅撥款12萬3,552 元 入神州公司之銀行帳戶內，神州公司取得此筆款項後，要付 3 萬元給人頭買家以為報酬，還要繳納每期5,867 元共24期 之分期款給才將公司，合計14萬800 元，是其每賣一組「人 體平衡輪」及「賽格威」，基本上賠錢4 萬7,248 元（即14 萬800 元－12萬3,552 元＋3 萬元），足見被告係以「假銷 售真換現」方案，向才將公司騙取貸款，並以後假交易之收 入清償前假交易之債務，方得以繼續，才會有如此現象。七、雖然被告供稱：「人體平衡輪」是劉宇晟引進的，分期付款 也是劉宇晟設計的等語；證人郭哲彰證稱：當初神洲公司跟 飛旋公司接洽時，我們並不知道有被告，是有一位劉先生， 劉董劉宇晟，他直接來跟我們老闆接洽，跟我老闆簽約，故 神洲公司是我們飛旋公司「平衡輪」部分的總經銷商，所有 的接洽都是由劉宇晟跟我接洽的等語。惟證人劉宇晟於原審 審理中證稱：「（被告問：你說你引見我到飛旋公司以後， 就沒有再跟飛旋公司有所接觸，是否如此？）一開始引見時 就有請飛旋公司具狀說他們的專利，因為飛旋公司說有專利 ，然後神洲公司也跟飛旋公司締結了一個所謂的代理合約書 ，之後這個商品的部分，我沒有去參與到行銷，我只是有提 要如何去行銷，包含提到去參展或者是做戶外展售的部分， 應該也是在飛旋公司剛開始合作的那段時間點」、「（被告 問：對於說剛剛證人郭哲彰說都是你跟他們接觸訂貨、交貨 付款，是否為真？）訂貨應該要有訂單，交付貨款也要匯款 單據，也會有發票，我不是神洲公司的人，我要如何去下這 個訂單」、「（被告問：證人郭哲彰說都是你跟飛旋公司接 洽，你自稱劉董，是否都是假的？）這是證人郭哲彰的片面
之詞，我想說這樣的東西無疑是一種說法而已，如果我是這 家公司有相關參與的東西，應該都會有所謂的具狀簽名之類 的東西，事實上也是如此，因為我們中間有經歷過幾個司法 訴訟的案件，在其他的案件當中，我們也據實以報，我確實 是做戲劇拍攝、廣告置入的部分」、「（檢察官問：神洲電 子商務有限公司的負責人是何人？）被告」、「（檢察官問 ：實際經營者是何人？）也是被告」、「（檢察官問：被告 說你是實際負責人，有何意見？）當然有意見，我不是實際 負責人」、「（檢察官問：你有無在神洲公司擔任何職務？ ）也沒有」、「（檢察官問：跟神洲公司是何關係？）我跟 被告原本就是朋友的關係」、「（檢察官問：在神洲公司銷 售平衡輪的部分，你有無出面跟飛旋公司來簽約？）沒有」 、「（檢察官問：為何剛剛證人郭哲彰說是由你接洽跟簽約 ？）他的意思應該是他在我租屋處的樓下，我認識一開始去 提了這個頭，然後引見給被告這間公司，這個商品我覺得應 該可以做，僅止於此而已」、「（檢察官問：有無跟本件告 訴人才將公司的任何人接洽過分期付款的事？）沒有」、「 （檢察官問：是否知道神洲公司把買家的債權再出售給才將 公司？）不知道」、「（檢察官問：為何被告說這個銷售手 法是由你來規劃的？）就一個具體的法律常識來講，如果我 是這樣子，應該在任何的書面上資料會有我的簽名，如果是 我跟才將公司所接洽的話，才將公司那邊應該會有任何的備 忘錄或是紀錄會有我本人的簽名」、「（檢察官問：對神洲 公司將債權出售給才將公司這件事，你所知道的內容為何？ ）只知道他們有談合作而已，因為他們有來拜訪過被告」、 「（檢察官問：有無跟你談過？）沒有」、「（檢察官問： 是否知道合作的內容為何？）大概就是一般消費型的分期付 款」、「（檢察官問：如何合作的細節，你有無參與討論擬 定？）沒有」、「（受命法官問：你到底有無幫被告跟神洲 公司來規劃一個向才將公司來融資，但沒有真正賣這個商品 給消費者，然後藉由這樣的一個方式來取得融資公司金錢這 樣的一個規劃？）沒有」等語（見原審卷二第101 頁至第10 5 頁、第120 頁）。足見「人體平衡輪」雖係由證人劉宇晟 引進神州公司，證人劉宇晟也有幫神州公司辦參展或戶外活 動以行銷該「人體平衡輪」，但並無證據證明此利用向才將 公司辦理融資機會而行「假銷售真換現」之方案，係其所策 劃或其也有參與甚至獲利，再參諸本件係由被告代表神州公 司與才將公司簽分期付款合作契約書（被告親自簽名，見他 卷第8 頁）等情，因此不認為劉宇晟屬於共犯，附此敘明。八、綜上，被告前揭曾為之所辯，應僅係卸責之詞，不足採信，
其代表神州公司與才將公司訂立分期付款合作契約書後，未 遵守「注意其與客戶間各筆買賣契約之交易，均為真正有效 且以合法正當方式為之」之約定，故意以「假銷售真換現」 之方式，詐騙才將公司貸款之事證已臻明確，犯行確堪認定 ，應予論罪科刑。
參、法律之適用
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。二、按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬 接續犯，而為包括之一罪（參最高法院86年台上字第3295號 判例）。本件被告係於密接之時間，以相同之方法，透過不 同之人頭買家，使才將公司交付貸款，而侵害同一法益，是 其每個取財行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 應論以接續犯之包括一罪。
三、被告利用不知情之業務人員為本件犯行部分，屬間接正犯。肆、本院之判斷
一、駁回上訴部分
㈠原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法 第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第38條之1 第 1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，審 酌被告前無犯罪紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表，見 本院卷第51頁至第52頁），素行不差，犯後否認罪行並飾詞 卸責，諒無悔意，本件詐得之財物合計638 萬9,268 元，情 節甚重，且迄未與才將公司達成和解，賠償才將公司所受之 損害，利用才將公司給予分期付款融資之機會，為本件「假 銷售真換現」方案，破壞社會金融秩序，實不可取，應予譴 責，專科畢業之教育智識程度，家庭經濟尚可之生活狀況（ 見原審卷二第219 頁）等一切情狀，量處如原審判決主文所 示之刑。
㈡經核原審判決就被告之犯行，認事用法均無違誤，量刑之考 量亦稱妥適。被告上訴後承認犯行，其辯護人為被告主張， 被告嗣已與告訴人才將公司匯算，因告訴人才將公司有自行 取回部分金額之情形，最終係以453 萬元達成調解，請求考 量此部分情形等語。惟被告及辯護人此部分主張，核屬犯罪 後告訴人才將公司自行取償，減低損失之行為，固然可在後 述沒收部分予以考量，然就已成立之犯罪評價則不生影響，
從而被告及辯護人之上訴，就量刑部分之主張並無理由，應 予駁回其上訴。
㈢末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足認被告素行尚佳， ，茲念被告因一時失慮而有本案詐欺犯行，於本院審理中已 與告訴人才將公司達成調解，有調解筆錄1 份在卷可考（見 本院卷第95頁、第99頁至第100 頁），堪認被告事後已為妥 適處理，經此偵審教訓，當知警惕戒慎而無再犯之虞，本院 綜核上情，認所受上開宣告之刑，以暫不執行為適當。告訴 人才將公司亦於調解筆錄第二項表示，同意對被告從輕量刑 ，若符合緩刑之要件，同意附履行條件之緩刑宣告等語。爰 併予對被告宣告如主文所示之緩刑，以勵自新。又因被告雖 與告訴人才將公司達成調解，惟調解約定之履行期限尚未屆 至，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告應依照附件 所示調解筆錄所載之調解成立內容履行賠償。又上揭「應依 照附件所示調解筆錄所載之調解成立內容支付損害賠償」部 分，係屬本件緩刑宣告之附帶負擔，若被告有違反上開所定 負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷緩刑，附此敘明。二、撤銷改判部分
㈠原判決就沒收部分，固認為被告自才將公司收到撥付款合計
, 台灣公司情報網