臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第2310號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳宗文
選任辯護人 張國楨律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南
投地方法院106年度訴字第229號中華民國108年8月22日第一審判
決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第1314、1349
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳宗文未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1所示之物沒收。 事 實
一、陳宗文明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝為槍砲彈藥刀械管 制條例列管之物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於 持有具殺傷力之手槍之犯意，於民國105年9月底迄10月初間 之某日，自友人「林枝財」處，以不詳方式取得如附表一編 號1所示具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：00000000 00號），並自斯時起，將上開改造手槍藏放在其位於南投縣 ○○鄉○○路00號之住處。嗣於106 年1月25日7時30分許， 為警搜索陳宗文之住所，扣得如附表一所示之物，始循線查 悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機 動查緝隊及臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣南投地方檢 察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局106年1月4 日彰化機字第1060000139號函附查緝員職務報告，係被告以 外之人於審判外之書面陳述，且辯護人及被告於本院準備程 序時爭執其證據能力，是依上開規定，本院認並無證據能力 。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。除前述已 排除證據能力之證據外，本判決認定事實所引用之供述證據 （含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時 ，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而 本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟 法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告陳宗文固坦承警方在其位於南投縣○○鄉○○路00 號之住處查扣如附表一所示之物等事實不諱，惟矢口否認有 何持有改造手槍之事實，辯稱：起訴的手槍一看就知道是玩 具槍的零件，手槍是我朋友「林枝財」寄放的云云。被告之 辯護人亦為被告辯護稱：本案扣案具殺傷力之改造手槍，是 「林枝財」寄放在被告住處，並非被告所有，且槍枝欠缺復 進簧及復進簧桿，無法扣動扳機，無法連動打擊撞針，其槍 枝主要結構不完整，無擊發裝置，只能算是玩具槍的部分零 件而已，被告主觀上以為只是玩具槍，不知係具殺傷力之改 造手槍，主觀上欠缺持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯罪故 意等語。然查：
㈠、臺中市政府警察局豐原分局持原審法院核發106年度聲搜字 第000092號搜索票前往被告位於南投縣○○鄉○○路00號之 住處實施搜索，並於被告前開住處扣得如附表一所示之物， 有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據各1份、搜索照片4 張在卷可稽（見警卷第11頁至第19頁）。而扣案如附表一編 號1、2所示槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、 性能檢驗法鑑定結果略以：送鑑手槍2枝，鑑定情形如下： 「㈠1枝（槍枝管制編號0000000000號，不含彈匣），認係 改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管 而成，經操作檢視，雖欠缺復進簧、復進簧桿，惟認仍可供
擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡1枝（槍枝管制編號000 0000000，不含彈匣），認係仿半自動手槍製造之槍枝，經 操作檢視，欠缺槍管、復進簧、復進簧桿等零件，無法供發 射彈丸使用，依現狀，認不具殺傷力等語，有該局106年3月 3日刑鑑字第1060011194號鑑定書附卷可稽（見警卷第49頁 至第53頁）。復依被告聲請，原審函請該局就鑑定之方法說 明，覆以：本局針對「非制式槍枝」殺傷力之鑑定，係先以 「檢視法」檢視其外觀、材質、結構、標記字樣及槍枝之基 本構成要件；復以「性能檢驗法」檢視槍枝扳機、擊（撞） 針等機械運作情形，經實際操作檢測，當壓扣扳機可釋放擊 （撞）針並擊發具底火之測試用彈殼，因擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。三、查復進簧、復進簧 桿之功能，係提供槍枝在擊發後子彈自動復進上膛呈待擊發 狀態，本案送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000號）雖欠缺 上述零件且欠缺彈匣，惟仍可以手動方式將子彈放入彈室內 ，並未發現其他影響槍枝擊發之障礙，可正常扣動擊發子彈 使用，故認具殺傷力等語，有內政部警政署刑事警察局107 年8月15日刑鑑字第1070069080號函（見原審卷第103頁至第 106頁）。另鑑定機關實施鑑定之人蔡依庭於原審審理時證 稱：本案是非制式的槍枝，我們針對非制式的槍枝是先用檢 視法，檢視它的外觀、材質、標記字樣還有槍枝的基本構成 要件，然後再以性能檢測法檢視槍枝的扳機、撞針等機械運 作情形，實際操作檢測，扣壓扳機看能否釋放擊錘敲擊撞針 ，並且會用具有底火的測試用彈殼看是否可以撞針擊發底火 。因為擊發功能正常，所以可以供擊發適用子彈使用。看結 構的時候就會把槍管拆下來看槍管是否暢通，這是在機械運 作之前。本案的槍管是暢通的。復進簧、復進簧桿是在子彈 擊發第一發之後，如果有復進簧、復進簧桿，它就會復進， 滑套就會後退然後再復進上膛，再把第二發子彈推上膛。第 一發擊發之後會有後座力，復進簧桿就會把彈簧壓縮到後面 ，然後第二發子彈被從彈匣那邊頂上來了，因為已經到底了 沒有力了，彈簧力量就會再放鬆再把子彈推到上膛。如果沒 有這個的話，打完第一發子彈後，第二發無法自動上膛，要 把滑套後退然後把子彈裝到槍管，用手把一顆子彈放在槍管 的彈室等語（見原審卷第202頁至第206頁）。足見，扣案如 附表一編號1所示之非制式手槍，雖欠缺彈匣、復進簧、復 進簧桿，然其基本結構完整，不影響其擊發適用子彈之功能 ，仍具有殺傷力，堪予認定。
㈡、辯護人於本院審理時，再聲請就扣案槍枝鑑定：①扣壓扳機 有無辦法正常連動擊錘、撞針，能否正常撞擊底火、引燃發
射藥，能否發射子彈？②扣案槍枝之槍管呈六角型，能否正 常擊發手槍裡面裝置的子彈？經函請內政部警政署刑事警察 局再為鑑定獲覆：「送鑑槍枝1枝（槍枝管制編號000000000 0），前經鑑定，扣壓扳機可連動擊錘、敲擊撞針、撞擊子 彈底火，雖其槍管之槍口端呈六角形，惟認仍可供擊發適用 子彈使用，認具殺傷力。」有該局109年5月25日刑鑑字第 1090023725號函附於本院卷可按。益見如附表一編號1所示 之改造手槍確具殺傷力無誤。
㈢、被告雖辯稱本案扣案如附表一編號1所示之槍枝欠缺彈匣、 復進簧、復進簧桿，且其檢視後認為是玩具手槍云云。惟查 ，上開扣案之具有殺傷力改造手槍為金屬材質，業據鑑定機 關實施鑑定之人蔡依婷於原審審理中證述明確（見原審卷第 204頁），此與可供改造之手槍材質相符，且被告於警詢時 已供稱：「在該址的客廳書桌旁櫃子內有查扣之2把改造手 槍．．．及裝手槍手提袋1個，是我的1位朋友叫林枝財所有 的，查扣的東西都是他寄放在我住處的，我知道林枝財寄放 在我住處的是槍，但我看過不能使用。林枝財跟我說怕被臨 檢所以寄放在我住處。」等語（見警卷第6頁），足見被告 明知其持有之物為槍枝，並有將其取出檢視。而本案扣案之 具有殺傷力改造手槍為金屬材質，仿半自動手槍製造，並換 裝有金屬槍管，槍管暢通，業如前述。則上開改造手槍，既 係仿半自動手槍改造而成，具有槍枝基本構造，且並無障礙 致槍枝無法擊發，與一般具殺傷力之槍枝於肉眼外觀上之槍 枝並無二致，顯已具備槍枝基本構造。況被告於警詢時已明 確供稱知悉「林枝財」交付的是槍枝，且衡諸情理，倘若上 開槍枝確為被告所稱之玩具槍，而非具有殺傷力之槍枝，則 何以「林枝財」會以「怕被臨檢」為由交付被告？而被告又 何需置放在其住處客廳辦公桌旁櫃子內？實與常情相違。是 被告應知悉該槍枝並非玩具槍甚明。
㈣、綜上所述，被告確有持有前開具有殺傷力改造手槍之行為， 其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認 定。
二、論罪科刑
㈠、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文修正，於109 年6月10日公布，同年月12日施行生效：
⒈修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本 條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射 武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬 槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍 及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後
規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指 制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍 、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻 醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之各式槍砲」。
⒉修正前第7條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣 或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步 槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者， 處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下 罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項 所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後規定：「未經許可，製造、販賣或 運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄 槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、 爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3 ,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣 而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科 新臺幣1,000萬元以下罰金」。
⒊修正前第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣 或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1 項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲 者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元 以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣 700萬元以下罰金」，修正後規定：「未經許可，製造、販 賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空 氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科 新臺幣1,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或 意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期 徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」。
⒋前開槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：「依司法實務 相關見解，制式槍枝係指『經政府立案、合法工廠生產之槍 枝』；非制式槍枝則指『非政府立案合法工廠或私人自行生 產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（ 改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）』 ；至於原司法實務所指其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之 各式槍砲，即非制式手槍部分之見解，自因本次修法變更槍 砲之定義，本於具體個案審酌是否繼續適用」、「鑒於現行 查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人
死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由 及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之 取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路 取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分 制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向 使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責， 無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏 止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責 確有一致之必要」、「為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密， 並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自 由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型 槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲 ，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆 應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」（第4條部分 ）；「配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第1 項增列『制式或非制式』之文字」（第7條部分）；「第1項 增列『制式或非制式』之文字，修正理由同修正條文第7條 說明」、「為統一『槍砲』之用詞，爰第2項及第4項酌作文 字修正」（第8條部分）。
⒌依前開立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目 的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲 與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第8 條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非 制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者， 概依第7條規定處罰。此部分修正，可能使寄藏、持有「改 造手槍」之犯罪行為，原異其殺傷力是否與制式槍枝相當或 超過，而分別適用同條例第7條、第8條處罰（最高法院100 年度台上字第3724號判決意旨參照），於修正後均改依同條 例第7條處罰，其刑罰較修正前規定為重，經比較新舊法， 修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之 規定，自應適用被告行為時即109年6月10日修正前槍砲彈藥 刀械管制條例之規定論處。
㈡、被告由「林枝財」處取得上開具有殺傷力之改造手槍，尚無 證據證據證明其有受寄代藏之犯意，僅能認定其係持有上開 具有殺傷力之改造手槍。是核被告所為，係犯109年6月10日 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。起訴書雖記載被告係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，惟依起訴書所記載 之犯罪事實均係載明被告持有具殺傷力之改造手槍，且於所 犯法條欄亦載明依想像競合犯從一重論處槍砲彈藥刀械管制
條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之手槍罪。足見起 訴書此部分應係誤載。又被告上開未經許可而持有之行為， 係於105年9月底迄10月初迄106年1月25日為警查獲止，此持 有行為乃行為之繼續，為繼續犯，屬單純一罪。㈢、被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告係因不懂得拒絕朋友， 且槍枝看起來是玩具槍並無殺傷力，被告犯罪動機值得原諒 ，況被告並無將槍枝拿來使用，並無造成現實危害，且被告 父親年事已高，需被告照顧，請求依刑法第59條規定減輕其 刑等語。惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予 法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定 ，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定 科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判 上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉 之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事 由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。 又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。查被告自105年9月底迄10月初間某日持有上開槍 枝至於106年1月25日遭員警查獲止，持有槍枝期間並非短暫 ，對於社會治安已有相當程度之潛在危害，以被告所犯未經 許可持有可發射子彈之改造手槍罪之犯罪情狀，在客觀上並 無顯可憫恕之處，實無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地 ，是經審酌後難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕 或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故無再行 適用刑法第59條規定之餘地。
㈣、另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項明定：犯本條例之 罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 者，減輕或免除其刑，是此自白情形，必須於偵查或審判中 自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或因 而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑（最高法 院90年度台上字第6549號判決意旨參照）；所稱「因而查獲 」，係有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之具體資料 而查獲全部槍彈之供給者而言。查被告固供稱上開改造手槍 係名為「林枝財」之成年男子所留下，惟未具體陳明「林枝 財」之年籍資料供檢警參辦，自難查獲該人或防止重大危害
治安事件發生，是本案被告無從依槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第4項規定減輕或免除其刑。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子 彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有具殺傷 力之子彈之犯意，於上開犯罪事實欄之時、地，除持有手槍 外，同時亦向姓名、年籍不詳之人，以不詳方式取得、7.8m m非制式子彈6顆及8.9mm非制式子彈5顆，並自斯時起，將前 述具有殺傷力之非制式子彈藏放在其父所有、坐落同路段61 號之屋內，因認被告就此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第 12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利 於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據 為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之 人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確 信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限， 間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之 證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項 事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若 憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據（最高法院29 年上字第3105號、30年上字第816號及32年上字第67號、76 年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢、公訴意旨認被告涉有未經許可持有子彈罪嫌，無非係以被告 之供述、內政部警政署刑事警察局106年3月3日刑鑑字第106 0011194號鑑定書為其主要依據。訊據被告堅詞否認有何公 訴人所指此部分持有子彈犯行，辯稱：子彈來源我不知道， 61號是30、40年前我父親以前住的，現在沒有人使用等語。 被告之辯護人則為被告辯護稱：本案扣案之子彈是在新厝路 61號房屋外雜草叢生、屋頂已塌、牆壁已毀的廢棄衣櫃裡所 查獲，並非被告所有；因林枝財曾借用61號房屋，被告推測 可能為林枝財所留下之物品，至扣案之子彈均是在61號房屋 外的草叢堆裡查獲，草叢是室外開放空間，任何人均可以、
亦可能在該處棄置物品等語。
㈣、經查，如附表二所示之物係臺中市政府警察局豐原分局持原 審法院106年聲搜字第000092號搜索票至南投縣○○鄉○○ 路00號執行搜索時所扣得之物乙節，有搜索票、自願受搜索 同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各 1份、搜索照片10張在卷可按（見警卷第20頁至第32頁）。 又扣案之子彈30顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑 定結果略以：「㈠13顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組 合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射：3顆，均可 擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認 不具殺傷力。㈡9顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合 直徑8.9±0.5m m金屬彈頭而成，採樣3顆試射：2顆，均可 擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認 不具殺傷力。㈢2顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空 包彈加裝直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖 可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。㈣6顆，認均係 非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.8±0.5mm金屬彈頭而成 ，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」有該局106年3 月3日刑鑑字第1060011194號鑑定書在卷可稽（見警卷第49 頁）。剩餘未試射之子彈20顆（9釐米16顆、8釐米4顆）經 原審法院再送該局鑑定其殺傷力，鑑定情形如下：「㈠9顆 （前揭鑑定書鑑定結果二㈠），均經試射：4顆，均可擊發 ，認具殺傷力；3顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認 不具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力。㈡6顆（前 揭鑑定書鑑定結果二㈡），均經試射：均可擊發，認具殺傷 力。㈢1顆（前揭鑑定書鑑定結果二㈢），經試射，可擊發 ，認具殺傷力。㈣4顆（前皆鑑定書鑑定結果二㈣），均經 試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆，雖均可擊發，惟 發射動能均不足，認不具殺傷力。」有內政部警政署刑事警 察局106年9月28日刑鑑字第1060096678號函在卷可參（見原 審卷第43頁）。是上開子彈（20顆具殺傷力）確於南投縣○ ○鄉○○路00號所扣得，堪予認定。
㈤、搜索之過程據證人即當日執行搜索之員警吳清焬於原審審理 中證稱：本件的子彈是在61號那排扣到，61號房間是扣到零 組件，警卷第28頁上方照片，照片左邊一整排都是61號，右 邊另一排是62號，子彈是在61號隔壁有一個櫃子裏面扣到， 屋頂已經塌下來，牆壁有毀損，旁邊都是草，現場屋頂是塌 下來的，看起來應該沒有住人；61號的部分，查獲零組件跟 子彈是在兩個地方查到，一個是室內，一個是衣櫃，室內的 部分如同警卷照片第29頁上圖所示，是在有屋頂的房間，這
間是有門的，是被告開的，隔一個牆壁過去的衣櫃是沒有屋 頂的，中間有隔了一道牆，內部沒有相連等語（見原審卷第 146頁至第158頁）。又觀諸新厝路61號之照片外觀（見警卷 第28頁、原審卷第168頁至第170頁），61號與62號中間相隔 數公尺，為人可通行之通道，查獲子彈之衣櫃係位於61號， 惟牆壁、屋頂均已坍塌，並無四周牆垣，為已非可遮風蔽雨 之開放狀態。由上可知，扣案子彈雖係於61號所查扣，然並 非於61號之室內查扣，係於屋外棄置之衣櫃內查獲。該處並 未如警方搜索之其餘61號房間，有屋頂、牆垣、門鎖，需藉 由被告開啟門鎖始能進入，則子彈是否確為被告所持有，不 無疑問。是以，附表二編號8、9所示子彈之棄置處，為荒廢 之草叢，曾經出入者難以特定，是究係何人放置附表二編號 8、9之子彈在該處，於別無其他積極證據佐證被告主觀上有 為自己持執占有而欲加支配之意思下，要不得以該處緊鄰被 告父親多年前所住之址，即遽認被告有持有子彈之行為。㈥、綜上所述，依卷內現存之證據，於客觀上尚未達到使通常一 般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有此部分未經許 可持有具殺傷力子彈之程度，而有合理懷疑之存在，根據「 罪證有疑，有利被告」之證據法則，不能證明被告此部分之 犯罪，原應為無罪之諭知，惟此部分與被告所犯前開有罪部 分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，在審判上不可分，爰 不另為無罪之諭知。
四、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭，辦理偵查中強 制處分聲請案件之審核；承辦前項案件之法官，不得辦理同 一案件之審判事務，法院組織法第14條之1第1項、第2項定 有明文。立法目的在要求確立中立法院，以避免預斷之形成 。本案起訴後係於106年9月4日繫屬原審法院，而檢察官曾 於偵查中聲請對被告之0000000000號行動電話實施通訊監察 ，原審合議庭審判長法官蔡志明曾於本案偵查中之106年1月 19日審核及准予核發106年度聲監續字第21號通訊監察書， 及於106年2月18日審核及准予核發106年度聲監續字第54號 通訊監察書，此有上開通訊監察案卷影本附於本院卷可參。 是蔡志明法官已辦理本案偵查中強制處分聲請案件之審核， 本應迴避本案之審判事務。原審疏未注意，仍由蔡志明法官 擔任審判長辦理本案之審判事務，自有違誤。被告上訴意旨 猶執前詞否認此部分犯行，其上訴並無理由；另檢察官上訴 意旨猶執陳詞認應對被告論以持有子彈之罪刑，雖亦為無理 由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷 改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目
的並未供自己或他人做不法之犯行；其有竊盜、不能安全駕 駛及毒品等前科，此有被告全國前案紀錄表可佐，素行非佳 ；又持有具殺傷力槍枝對社會治安具有潛在之危險性，且持 有上開槍枝之時間非短；其為高中畢業之智識程度、家庭經 濟狀況小康之生活狀況（見警卷第5頁）；及其犯罪後否認 犯罪之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑， 並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表一編 號1所示之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）具 有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒 收。至扣案如附表一編號2所示之改造手槍，不具殺傷力， 並非違禁物；編號3所示之手提袋，非被告所有，爰均不予 宣告沒收。另扣案如附表二所示之物，則與本案犯行無直接 關係，均不予諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，109年6月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官黃天儀提起上訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 高 增 泓
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
附錄論罪科刑法條：
109年6月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表一：在南投縣○○鄉○○路00號查扣之物┌──┬──────────┬──┬──────────┐
│編號│物品名稱 │數量│備註 │
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│ 1 │改造手槍( 槍枝管制編│1 枝│已扣案。 │
│ │號0000000000，不含彈│ │認係改造手槍，由仿半│
│ │匣） │ │自動手槍製造之槍枝，│
│ │ │ │換裝土造金屬槍管而成│
│ │ │ │，經操作檢視，雖欠缺│
│ │ │ │復進簧、復進簧桿，惟│
│ │ │ │認仍可供擊發適用子彈│
│ │ │ │使用，認具殺傷力。 │
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│ 2 │改造手槍( 槍枝管制編│1枝 │已扣案 │
│ │號0000000000，不含彈│ │認係仿半自動手槍製造│
│ │匣） │ │之槍枝，經操作檢視，│
│ │ │ │欠缺槍管、復進簧、復│
│ │ │ │進簧桿等零件，無法供│
│ │ │ │發射彈丸使用，依現狀│
│ │ │ │，認不具殺傷力。 │
├──┼──────────┼──┼──────────┤
│ 3 │裝槍手提袋 │1個 │已扣案 │
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附表二：在南投縣○○鄉○○路00號查扣之物┌──┬──────────┬──┬──────────┐
│編號│物品名稱 │數量│備註 │
│ │ │ │ │
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│ 1 │彈簧 │5 條│已扣案。 │
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│ 2 │槍枝零件組 │1 批│已扣案。 │
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│ 3 │槍管 │2 個│已扣案。 │
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│ 4 │槍枝撞針 │3 個│已扣案。 │