臺灣高等法院民事裁定
109年度抗字第476號
抗 告 人 陳玉櫻
上列抗告人因與相對人玉山商業銀行股份有限公司等間聲明異議
事件，對於中華民國109 年2 月14日臺灣新北地方法院109 年度
事聲字第15號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件相對人即抵押債權人玉山商業銀行股份有限公司（下稱 玉山銀行）持臺灣臺中地方法院104年度司促字第33600號支 付命令及確定證明書為執行名義，聲請就債務人鄭昀萱即鄭 雅蘋（下稱鄭雅蘋）所有之新北市○○區○○段0000號建物及所 坐落土地（下稱系爭房地）為強制執行，經原法院民事執行 處（下稱執行法院）以108年度司執字第67265號清償債務強 制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。因系爭房地由抗告 人依使用借貸之法律關係而為占有，執行法院乃以拍定後不 點交為拍賣條件，於民國108年10月16日、同年10月30日進 行第1、2次拍賣，均無人應買（系爭執行事件卷宗第111頁 至第120頁）。嗣執行法院以抗告人之占有已影響抵押權人 玉山銀行103年4月30日於系爭房地所設定之第一順位最高限 額抵押權（下稱系爭抵押權）為由，依玉山銀行之聲請，於 108年11月11日以新北地院108年度司執字第67265號執行命 令（下稱系爭執行命令）除去抗告人對於系爭房地之無償使 用借貸權（下稱系爭使用借貸權）（系爭執行事件卷宗第12 7頁至第128頁、第137頁至第138頁）。抗告人就系爭執行命 令聲明異議，經執行法院司法事務官於108年12月30日以108 年度司執字第67265號裁定（下稱原處分）駁回其異議，抗 告人對原處分不服，提出異議，經原裁定駁回其異議；抗告 人對原裁定不服，提起本件抗告。
二、抗告意旨略以：系爭抵押權於103 年4 月30日設定，而抗告 人與鄭雅蘋在此之前已於103 年4 月22日就系爭房地成立使 用借貸關係，自不適用民法第866 條規定，爰抗告求為廢棄 原裁定，並撤銷系爭執行命令等語。
三、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地 上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但 其抵押權不因此而受影響；前項情形，抵押權人實行抵押權
受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之 ；不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一 項以外之權利者，準用前項之規定，民法第866條定有明文 。而使用借貸關係為民法第866條第3項所指之權利（96年3 月28日立法理由參照），自得準用民法第866條第2項規定。 又所謂抵押權受影響，係指抵押權人屆期未受清償，實行抵 押權時，因抵押物上有成立於抵押權設定後之負擔，影響抵 押物之交換價值，致無人應買或出價不足以清償擔保債權之 情形而言。是於執行法院核定之最低拍賣價額，經拍賣無人 應買，或出價低於底價而流標，減價後之最低價額，已不足 清償擔保債權時，即得認影響抵押權，而得除去使用借貸關 係。
四、經查：
㈠抗告人雖主張其於系爭抵押權設定前之103 年4 月22日即與 鄭雅蘋成立系爭房地之使用借貸關係云云，並提出協議書為 據（本院卷第14頁）。惟查，鄭雅蘋為向玉山銀行申辦貸款 ，而以系爭房地設定系爭抵押權作為擔保，並於103年4月22 日出具同意書（下稱系爭同意書），表明系爭房地並無出借 、出租或出典情事，有系爭同意書附卷可稽（本院卷第34頁 至第35頁、系爭執行事件卷第189頁）。而鄭雅蘋出具系爭 同意書之目的既為申辦貸款，則為免影響貸款之核撥，衡情 當無於貸款核撥前變更系爭房地使用狀況，或故意就系爭房 地之使用狀況為不實陳述之理，抗告人主張系爭同意書之內 容與事實不符云云，尚難採信。況且，抗告人與鄭雅蘋嗣於 103 年11月11日另簽訂「協議暨聲明書」（下稱系爭協議暨 聲明書），約定：「茲因乙方（即抗告人）前於103 年3 月 間將系爭房地出售予甲方（即鄭雅蘋），嗣已完成所有權移 轉登記，惟因甲乙雙方對於系爭房地仍有103 年3 月20日協 議書、103 年4 月22日協議書，為清楚系爭房地權屬，甲乙 雙方特約定及聲明如下內容：第一條：…甲乙雙方均認知系 爭房地自103 年9 月1 日起，不論形式或實質所有權均屬甲 方所有。第二條：…乙方不得干涉甲方對於系爭房地之處分 。第三條：…乙方如欲繼續使用系爭房地，應與甲方另立約 。第四條：…乙方未與甲方另立契約時，應即刻自系爭房地 遷出，並無條件同意甲方更換門鎖及任意處置房屋內一切留 置物…」，並經民間公證人林上鈞公證，有臺灣新北地方法 院105 年度訴字第3339號判決可證（本院卷第28頁），由系 爭協議暨聲明書第三條、第四條約定，可知即令抗告人與鄭 雅蘋曾於103 年4 月22日成立系爭房地之使用借貸關係，該 契約亦已終止，抗告人於103 年11月11日簽署系爭協議暨聲
明書之後繼續使用系爭房地，即係基於與鄭雅蘋另行成立之 新契約而為占有，該新契約顯然於系爭抵押權設定後始成立 ，而有民法第866條規定之適用。至抗告人與鄭雅蘋另於104 年8月6日約定終止系爭協議暨聲明書（本院卷第28頁臺灣新 北地方法院105 年度訴字第3339號判決理由參照），並不影 響抗告人於103年11月11日以後係基於嗣後新成立之契約而 占有系爭房地之事實。從而。抗告人主張系爭使用借貸權成 立於系爭抵押權設定之前，不符合民法第866條規定云云， 要無可取。
㈡系爭房地於108年10月16日、同年10月30日進行第1、2次拍賣 ，底價分別為新臺幣（下同）1,000萬7,000元、800萬5,600 元（不含未設定抵押權惟合併拍賣之同段5475建號應有部分 ），均無人應買（系爭執行事件卷宗第111頁至第120頁）， 再予減價拍賣之底價為640萬4,500元（本院卷第44頁至第47 頁），已低於系爭抵押權之最高限額966萬元（系爭執行事 件卷第23頁、第31頁參照），且不足清償執行費、土地增值 稅（強制執行法第29條第2項、稅捐稽徵法第6條第2項規定 參照）及玉山銀行聲請執行之債權金額638萬7,209元本息（ 系爭執行事件卷第7頁至第9頁），足見系爭使用借貸權之存 在已影響應買人出價購買之意願及系爭抵押權之實行，執行 法院以系爭執行命令除去系爭使用借貸權，核與民法第866 條之規定相符，抗告人就系爭執行命令聲明異議，洵非正當 。執行法院司法事務官以原處分駁回其異議，原裁定維持司 法事務官駁回異議之處分，均無違誤。抗告意旨仍執前詞指 摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，其抗告應予駁回。五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 109 年 8 月 28 日 民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 何君豪
法 官 朱美璘
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
書記官 陳禹任