臺灣士林地方法院民事判決 八十八年度訴字第七五○號
原 告 乙○
兼 右
訴訟代理人 甲○○ 住
被 告 丙○○ 住台北市○○區○○路三段三七Ｏ巷二八號
訴訟代理人 王勝彥律師
右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣捌拾伍萬柒仟捌佰捌拾伍元及自民國八十八年四月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳拾玖萬元供擔保後，得假執行。被告如於假執行程序實施前，以新台幣捌拾伍萬柒仟捌佰捌拾伍元供擔保後，得免假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應返還原告新台幣（下同）一百零二萬九千零十九元及自民國八十 五年十二月二十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 二、陳述：
（一）查原告乙○、甲○○與被告於八十四年三月間，各出資五十萬元，成立得 豐不鏽鋼門窗公司（下稱得豐不鏽鋼），因並未依法向經濟部辦理設立登 記亦未為商號登記，其本質為合夥組織。按「合夥營業各合夥人之出資及 其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第六百六十八條定有明文 ，而公同共有權利之行使，應得共有人全體之同意，又為同法第八百二十 八條第二項所明定，本件上訴人主張凱利餐廳為合夥組織，伊有三五分之 一股權，訴請確認，依上說明，顯應以合夥人全體或對之有爭執之全體， 併列為共同被告，方於當事人之適格無欠缺，乃不此之務，而僅列被上訴 人一人為被告，置其他合夥人於不顧，於法顯有未合」（最高法院五十五 年台上字第二四五八號判決參照）、「合夥非有獨立之人格，其財產為各 合夥人全體公同共有，故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代 表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格 ，始無欠缺」（最高法院七十二年度台上字第八三二號判例參照）。被告 為合夥人之一，然其侵害合夥之財產，得豐不鏽鋼未選定合夥事務之執行 人，故原告得以得豐不鏽鋼之利益而提起本訴，請求被告返還下列金額予 合夥。
（二）其明細如後：
１、被告侵占得豐不鏽鋼票款八十五萬七千八百八十五元部分： ⑴查得豐不鏽鋼之財務原由原告乙○負責，而存款帳戶及往來支票則以原 告甲○○名義為之，至八十五年十一月間，原告甲○○因案遭收押於土
城看守所，原告甲○○之父向原告乙○索取甲○○名義之空白支票及存 摺，原告乙○遂與原告甲○○協議將得豐不銹鋼應收帳款由原告甲○○ 帳戶改存入原告乙○名下帳戶。原告乙○旋將原存入原告甲○○帳戶內 之得豐不銹鋼所收之客票四張提出，並與其餘所收尚未存入之客票一張 合計五張（詳如附表編號１至５，其中編號２、３、４、５係自甲○○ 之帳戶內取出者），於八十五年十二月五日，請被告將前揭支票存入原 告乙○在郵局之通儲帳戶下（帳簿局號０７５１０８─８號、帳號０２ ４７６─３號），詎被告竟意圖為自己不法之所有，不但未將前開支票 存入原告乙○之前開郵局帳戶內，反於同日另至新竹區中小企業銀行南 崁分行（以下簡稱新竹中小企銀南崁分行）以自己名義開立活期儲蓄存 款帳戶（帳號三三二０─一０八九五三號）後，將前揭編號１支票存入 該自己帳戶內，嗣經原告乙○發現被告未依其指示將前揭支票存入其郵 局帳戶而加以質問，被告乃將前揭其名義之新竹中小企銀南崁分行之存 摺、代收票據記錄簿及印鑑交予原告乙○保管，並佯稱欲申請其名義之 支票簿以支付公司貨款等語，以取信原告乙○，惟並未再前往上班；嗣 相隔約二、三天後之八十五年十二月初某日，原告乙○再告以尚有二張 支票欲存入帳戶內，欲請被告再返回得豐不銹鋼上班，原告乙○並將附 表編號６、７之支票二紙交予被告，以示其仍有繼續經營合夥事業之誠 意，囑存入被告之上開帳戶，再提領予原告乙○使用，詎被告於同年十 二月十二日將如附表編號２至７之支票存入自己帳戶內辦理託收後，仍 基於同前意圖為自己不法所有之概括犯意，亦將編號６、７支票二紙予 以侵占入己，並因其存摺、印鑑等尚在乙○手中，無法使用，乃於八十 五年十二月二十三日至新竹中小企銀南崁分行，向不知情之該行承辦人 員謊稱其存摺及印鑑均遺失，而申請掛失止付並再補發存摺（並同時申 請更換印鑑），致該新竹中小企銀南崁分行不知情之承辦人員不察，而 准其申請掛失存摺，並補發給予新存摺；被告再於八十六年一月十一日 至新竹中小企銀南崁分行將前開帳戶結清，另行開立新帳戶（帳號三三 二０─一一一六三四號），將前已辦理託收尚未到期兌現之支票三張及 前己兌現之款項悉數轉存入新開立之帳戶內，再於支票到期後一併領取 票款花用，前後共計侵占票據金額八十五萬七千八百八十五元。上開事 實，業經臺灣桃園地方法院八十七年度易字第六八一號刑事判決及臺灣 高等法院八十七年度上易字第六七四七號刑事判決認定屬實，被告並因 觸犯連續侵占罪，而被判處有期徒刑一年確定。 ⑵按「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前 項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害 人」民法第一百九十七條第二項有明文規定。查被告於八十五年十二月 侵占該票款而存入其自行開設之新竹中小企業銀行南崁分行個人帳戶， 其受到利益，致原告受到損害，原告依上開規定依不當得利請求返還所 受之利益，於法有據。被告於八十五年十二月十五日將款項侵吞，應即 返還該不當得利自翌日起算之遲延利息，為求一致，故請求自八十五年
十二月二十日起至清償日止按年利率百分之五計算之遲延利息。 ２、關於被告向合夥借款十萬元部分：
兩造合夥時，即協議將得豐不鏽鋼之款項及往來支票存在新竹企銀以原 告甲○○名義開立之帳戶中。被告於八十五年十一月間以其大哥要結婚 為由，向合夥借款十萬元，言明暫借一個月，此款項已由原告甲○○於 八十五年十一月十五日由甲○○前開帳戶提領交付被告，被告應於八十 五年十二月十四日返還，卻未返還，爰依民法第四百七十八條規定請求 被告返還借款。並為求一致，故請求自八十五年十二月二十日起至清償 日止按年利率百分之五計算之遲延利息。
３、被告假冒得豐不鏽鋼名義訂貨，致得豐不鏽鋼支出貨款一萬六千一百三 十四元部分：
查被告於八十五年七月八日至七月十六日間假冒得豐不鏽鋼名義，向訴 外人可隆彩色鋼板股份有限公司（下稱可隆公司）訂貨，而侵占貨品， 有送貨單上被告簽收之簽名可證，且被告將侵占之鋁板用於其住家前方 搭建車庫，鈞院可至現場履勘即明。而原告代被告支付貨款共一萬六千 一百三十四元，亦有可隆公司之銷貨明細表可稽。爰依民法第一百九十 七條第二項規定請求被告返還所受利益。並為求一致，故請求自八十五 年十二月二十日起至清償日止按年利率百分之五計算之遲延利息。 ４、被告私自載走得豐不鏽鋼機具五萬五千元部分： 被告於八十五年十二月十九日晚上，趁工廠內無人之際，私自載走得豐 不鏽鋼之機具，經原告翌日發現，打電話至桃園縣警察局大坑派出所報 案，承辦警員認此為民事糾紛，不受理報案而未製作筆錄，請傳訊承辦 警員卓邦輝即明。又該機具價值五萬五千元，有估價單可證，依民法第 一百九十七條第二項規定被告亦有返還該利益之義務。故請求返還五萬 五千元及自八十七年十二月十九日翌日起算之法定遲延利息。乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。併陳明如受不利判決，願供擔保，請求宣告免假執行。 二、陳述：
（一）被告並未侵占合夥票款：
１、原告所提臺灣桃園地方法院八十七年度易字第六八一號判決附表七張客 票，除第一張「北縣板橋信合社」之三十二萬四千八百八十五元支票係 八十五年十二月五日託收外，其餘六張客票均係八十五年十二月十二日 託收，若被告真有侵占票款，原告怎會當時不聞不問？縱然被告於八十 五年十二月二十三日變更印鑑再補發存摺，當時原告乙○應已知道，豈 有不追究之理？何況原告乙○於刑案又稱前開判決附表編號六、七支票 交予被告係作為支付薪資，以示原告仍有繼續經營合夥之誠意等語，則 被告怎會是侵占？
２、按臺灣高等法院八十七年度上易字第六七四七號判決事實認定「：：： 嗣相隔約二、三天後之八十五年十二月初某日，乙○再告以尚有二張支 票欲存入帳戶內，欲請丙○○再返還得豐不鏽鋼上班，乙○並將附表編
號六、七之支票二張交予丙○○，以示其仍有繼續經營合夥事業之誠意 ，囑存入丙○○之上開帳戶，再提領予乙○使用」云云，判決書理由一 並謂「即被告之存摺上亦有乙○親筆書寫之支票明細，顯見乙○亦知悉 支票係存入被告帳戶內」；而臺灣桃園地方法院八十七年度易字第六八 一號卷第七十九頁，原告乙○曾在系爭支票背面寫上被告之帳戶，業經 原告乙○於上開高院確定判決卷內承認係要被告回來繼續經營合夥事業 （見八十七年上易字第六七四七號卷八十七年十二月二十一日訊問筆錄 ）。抑且確定判決附表編號二、三、四、五之系爭支票背面將原告吳炳 傑帳戶（4253─6432─3）劃掉寫上被告帳號（竹企南崁分行0000-0000 00）之筆跡，乃原告乙○就得豐不鏽鋼之會計小姐所改寫，筆跡非被告 筆跡，證明系爭七張支票（即確定判決附表編號一至七）乃原告乙○同 意存入被告帳戶。臺灣高等法院八十八年度聲再字第三００號聲請再審 裁定理由二、「另查以告訴人與聲請人（即丙○○）之合資經營關係， 告訴人囑聲請人，將公司所收支票暫存聲請人帳戶，嗣再將款領出供告 訴人用於合資事業，並非不合理」云云。上開事證均顯示被告將系爭支 票存入伊帳戶乃有法律上原因（合夥、寄託等法律關係存在），關於民 法第一百九十七條第二項「仍應依關於不當得利之規定」云云，通說認 為係「法律構成要件之準用」，被告將系爭支票存入伊帳戶內，即不符 合民法第一百七十九條不當得利之要件。準此被告發現本件已罹於侵權 行為二年時效後，改依民法第一百九十七條第二項請求，依法無據。 ３、職是，原告乃需要依民法第六百八十八條開除被告（被告否認符合開除 條件，原告主張無理由），如依原告邏輯推論，「開除」前無異承認被 告仍為合夥關係，則被告執有系爭支票及各項行為皆本於合夥關係所生 ，何來無法律上原因？如何返還不當得利？
（二）至於原告主張被告侵占得豐不鏽鋼營業器具、利用得豐不鏽鋼名義訂貨私 自載走云云，均非刑事判決認定之事實，何來之事？苟有侵占，原告豈有 不一併提出告訴之理？而主張被告向合夥借貸一節，亦非事實，由原告提 出之存摺，亦不能證明有借貸之事。而其主張被告私自訂貨載走云云，經 鈞院八十八年十一月二十四日現場履勘，可知被告住處前方車庫之鋁、鋅 板與原告提出可隆公司送貨單、銷貨明細表註明之顏色、尺寸多有不符， 且可隆公司人員亦無法確認現場鋁板為可隆公司生產，故原告所言，實屬 無稽。
（三）且縱令有「無法律上原因而受利益，致『他人』受損害者，應返還其利益 」，該「他人」亦係指合夥之財產（公同共有，民法第六百六十八條參照 ），依民法第八百二十七條「依法律規定或依契約，成一公同關係之數人 ，基於其公同關係而共有一物者，為公同共有人」及民法第八百二十八條 第二項規定「公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全 體之同意」，縱若合夥有糾葛，原告亦應是「合夥」公同共有者，而非原 告二人，原告不以合夥名義起訴，乃有違誤。
理 由
甲、程序方面：
原告原係聲請對被告核發支付命令，請求被告給付一百零二萬九千零十九元及自 八十五年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。因 被告對支付命令異議，依法視為起訴，因原告支付命令聲請狀並未記載訴訟標的 ，其於八十八年九月二十二日提出準備書狀，表明依股東持分比例取回合夥財產 ，並將訴之聲明減縮為被告應給付原告六十八萬六千零十三元及自八十五年十二 月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；嗣又於八十八年十一月 三日提出準備書狀將聲明擴張為被告應給付一百零二萬九千零十九元及自八十五 年十二月二十日至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並表明依民法第一 百九十七條第二項請求返還侵權行為所受利益及依同法第四百七十八條規定請求 返還借款。雖被告不予同意，惟原告請求之基礎事實仍為同一，且擴張、減縮應 受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二款並無不可， 合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告乙○、甲○○起訴主張：其與被告合夥經營得豐不鏽鋼，因被告侵占合夥票 款八十五萬七千八百八十五元，並利用合夥名義訂購材料載走私用，致合夥代繳 貨款一萬六千一百三十四元，又向合夥借貸十萬元未還及私自載走合夥價值五萬 五千元之營業機具，因侵權行為時效已完成，原告乃以準備書狀繕本送達為開除 之通知，並由全體合夥人即原告爰依民法第一百九十七條第二項規定請求被告返 還侵占合夥財產所得之不當得利及依民法第四百七十八條規定請求返還借款予合 夥。被告則以：並未侵占合夥財產及未曾向合夥借貸，且被告亦為合夥人之一， 於合夥關係中執有合夥票據或為其他行為，尚難認係不當得利云云，資為抗辯。二、查原告乙○、甲○○主張其與被告於八十四年三月間，各出資五十萬元，成立得 得豐不鏽鋼，因並未依法向經濟部辦理設立登記亦未為商號登記，其本質為合夥 組織等情，為被告所不爭執，堪信為真實。
三、次查，原告主張得豐不鏽鋼之財務原由原告乙○負責，而存款帳戶及往來支票則 以原告甲○○名義為之，至八十五年十一月間，原告甲○○因案遭收押於土城看 守所，原告甲○○之父向原告乙○索取甲○○名義之空白支票及存摺，原告乙○ 遂與原告甲○○協議將得豐不銹鋼應收帳款由原告甲○○帳戶改存入原告乙○名 下帳戶。原告乙○旋將原存入原告甲○○帳戶內之得豐不銹鋼所收之客票四張提 出，並與其餘所收尚未存入之客票一張合計五張（詳如附表編號１至５，其中編 號２、３、４、５係自甲○○之帳戶內取出者），於八十五年十二月五日，請被 告將前揭支票存入原告乙○在郵局之通儲帳戶下（帳簿局號０７５１０８─８號 、帳號０２４７６─３號），詎被告竟意圖為自己不法之所有，不但未將前開支 票存入原告乙○之前開郵局帳戶內，反於同日另至新竹區中小企業銀行南崁分行 （以下簡稱新竹中小企銀南崁分行）以自己名義開立活期儲蓄存款帳戶（帳號三 三二０─一０八九五三號）後，將前揭編號１支票存入該自己帳戶內，嗣經原告 乙○發現被告未依其指示將前揭支票存入其郵局帳戶而加以質問，被告乃將前揭 其名義之新竹中小企銀南崁分行之存摺、代收票據記錄簿及印鑑交予原告乙○保 管，並佯稱欲申請其名義之支票簿以支付公司貨款等語，以取信原告乙○，惟並
未再前往上班；嗣相隔約二、三天後之八十五年十二月初某日，原告乙○再告以 尚有二張支票欲存入帳戶內，欲請被告再返回得豐不銹鋼上班，原告乙○並將附 表編號６、７之支票二紙交予被告，以示其仍有繼續經營合夥事業之誠意，囑存 入被告之上開帳戶，再提領予原告乙○使用，詎被告於同年十二月十二日將如附 表編號２至７之支票存入自己帳戶內辦理託收後，仍基於同前意圖為自己不法所 有之概括犯意，亦將編號６、７支票二紙予以侵占入己，並因其存摺、印鑑等尚 在乙○手中，無法使用，乃於八十五年十二月二十三日至新竹中小企銀南崁分行 ，向不知情之該行承辦人員謊稱其存摺及印鑑均遺失，而申請掛失止付並再補發 存摺（並同時申請更換印鑑），致該新竹中小企銀南崁分行不知情之承辦人員不 察，而准其申請掛失存摺，並補發給予新存摺；被告再於八十六年一月十一日至 新竹中小企銀南崁分行將前開帳戶結清，另行開立新帳戶（帳號三三二０─一一 一六三四號），將前已辦理託收尚未到期兌現之支票三張及前己兌現之款項悉數 轉存入新開立之帳戶內，再於支票到期後一併領取票款花用，前後共計侵占票據 金額八十五萬七千八百八十五元之事實，有新竹中小企銀南崁分行八十七年九月 十五日竹企銀南崁字第二一八三─二號函、八十七年十二月十六日竹企銀南崁字 第二一八三─四號函及其附件即票據遺失、止付、補發申請書、更換印鑑戶名申 請書各一紙、印鑑卡三紙及存提款記錄二紙等影本及新竹中小企銀南崁分行代收 票據記錄簿、新竹中小企銀南崁分行帳號三三二０─一０八九五三號活期存款存 摺、原印鑑章一枚、被告於八十六年一月十一日重新開立之帳號（帳號三三二０ ─一一一六三四號）存簿內頁、支票七張影本、存證信函等件附於臺灣桃園地方 法院八十七年度易字第六八一號、臺灣高等法院八十七年度上易字第六七四七號 刑事案卷可資佐證。被告雖辯稱乙○於刑事案件中自稱附表編號六、七之支票係 作為支付被告薪資之用，以示原告仍有繼續經營合夥之誠意云云，惟經本院調閱 前開刑事案卷，並未見此記載；且被告因前開行為觸犯刑法侵占罪，亦經臺灣桃 園地方法院八十七年度易字第六八一號判決判處有期徒刑一年，嗣經臺灣高等法 院以八十七年度上易字第六七四七號判決駁回上訴而確定。從而被告侵占合夥票 款八十五萬七千八百八十五元之事實，已堪認定。四、至於原告主張被告向合夥借貸十萬元、利用合夥名義向可隆公司訂貨侵占、私自 載運合夥營業器具等情，均為被告所堅詞否認。經查： （一）原告提出之存摺固有八十五年十一月十五日提領現金十萬元之記錄，然並不 足以證明上開提領現金係用以交付被告，亦無法證明被告與合夥有借貸之合 意，原告請求被告依消費借貸關係返還十萬元予合夥即屬無據。 （二）原告另主張被告利用合夥名義向可隆公司訂貨，並侵占貨物用以於自宅前方 搭建車庫云云，經本院於八十八年十一月二十四日前往被告住宅附近履勘， 並請可隆公司經理呂嘉宏依可隆公司出具之出貨單比對現場車庫使用材料是 否即為可隆公司之貨品，據證人呂嘉宏證稱：因可隆公司是屬加工業，也是 向上游廠商進貨，並非獨門生意，故無法肯定現場車庫使用之材料是否為可 隆公司之貨品等語，有本院八十八年十一月二十四日勘驗筆錄及訊問證人筆 錄附卷可參。尚難僅憑送貨單由被告簽名即謂被告侵占該等貨品。從而，原 告請求被告返還此部分不當得利一萬六千一百三十四元亦屬無理。
（三）原告又主張被告擅自取走合夥價值五萬五千元之營業器具云云，惟原告提出 之估價單，僅足以證明手提式氬銲機一具、氬氣筒一個、鎢鋼十四吋鋸片一 組市價五萬五千元，並不能證明被告有擅自取走合夥營業器具之情事。另原 告聲請本院傳訊警員卓邦輝以證明其八十五年十二月二十日曾打電話報案但 警員認係民事糾紛，不予受理云云，惟縱令原告確曾於八十五年十二月二十 日向警方報案，亦無法據以證明被告有擅自取走合夥營業器具之情事，是其 聲請傳訊證人卓邦輝顯無調查之必要。綜上所述，原告既無法證明被告擅自 取走價值五萬五千元合夥營業器具，則其請求被告返還所受利益五萬五千元 云云，即無理由，不應准許。
五、按合夥人經開除而退夥，又，合夥人之開除，以有正當理由者為限，且應以他合 夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人，民法第六百八十七條、第六百 八十八條分別有明文規定。查被告將應屬合夥之票款侵占入己，不得謂無開除之 正當理由，其他合夥人即原告乙○、甲○○全體同意將被告予以開除，並以書狀 繕本之送達為開除之通知，依前開規定被告即因而退夥。次按「合夥非有獨立之 人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務 之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之 適格，始無欠缺」（最高法院七十二年度台上字第八三二號判例參照）。查被告 將應屬合夥之票款據為己有，侵吞花用，既屬不法行為，其取得票款即無法律上 之正當原因，被告辯稱於合夥關係存續中其取得票款即非無法律上之原因云云， 顯不足採。而被告因侵占合夥票款之侵權行為而受有利益，致合夥受損害，於侵 權行為消滅時效完成後，原告即全體合夥人依民法一百九十七條第二項規定，訴 請被告返還所受利益八十五萬七千八百八十五元予合夥，自屬有理。又，原告雖 主張被告於八十五年十二月十五日將合夥票款侵占入己，應自翌日起至清償日止 按週年利率百分之五計付遲延利息云云，惟按給付無確定期限者，債務人於債權 人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為，與催告有 同一效力，前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第二 百二十九條第二項、第三項有明文規定。被告於八十八年四月十七日收受支付命 令之送達，被告應自八十八年四月十七日起始負遲延責任。綜上所述，原告請求 被告給付八十五萬七千八百八十五元及自八十八年四月十七日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算法定遲延利息，核屬有理，應予准許，逾此部分請求難認 有理，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，尚無不 合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴 之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，於判決結果無影響，爰不一一贅述。八、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但 書、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 九 日 臺灣士林地方法院民事第一庭
~B法 官 洪慕芳
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 八十九 年 三 月 十三 日~B法院書記官 黃王雅寬
, 台灣公司情報網