臺灣高等法院民事判決
109年度建上更一字第12號
上 訴 人 新北市政府
法定代理人 侯友宜
訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師
被 上訴 人 閎利營造工程有限公司（原名和煌營造工程有限公
司）
法定代理人 賴柏銘
訴訟代理人 羅凱正律師
伍徹輿律師
上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國105年8
月31日臺灣新北地方法院104年度建字第189號第一審判決提起上
訴，經最高法院發回更審，並追加備位之訴，本院於109年8月5
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國一百零九年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按經他造同意，得在第二審為訴之追加，此觀民事訴訟法第 446條第1項本文規定自明。本件上訴人於本院追加備位訴訟 之請求，經被上訴人同意（見本院卷第132頁），核與上開 規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人參與投標伊所辦理「臺北縣新莊、樹 林、板橋、鶯歌、三峽第二區道路維修工程」（下稱系爭工 程），兩造於民國93年5月28日簽訂工程契約（下稱系爭契 約）。被上訴人將系爭工程轉包予訴外人國泰營造股份有限 公司（97年3月26日更名為金和泰營造股份有限公司，下稱 國泰公司），違反系爭契約第9條第14項第1款約定、政府採 購法第65條規定，伊得沒收被上訴人繳納之履約保證金新臺 幣（下同）300萬元及差額保證金326萬元（下各稱系爭履約 保證金、系爭差額保證金，合稱為系爭保證金）。因伊已將 系爭保證金發還被上訴人，被上訴人受領系爭保證金為無法 律上之原因，致伊受有損害等情，爰先位依系爭契約第9條
第14項第5款、第14條第3項第4款之約定，及民法第179條規 定，擇一求為命被上訴人給付626萬元，及自104年1月31日 起算之法定遲延利息。倘認伊不得依上開規定為請求，則追 加備位依系爭契約第20條第1項第3款約定，求為命被上訴人 給付626萬元，及自109年7月11日起算法定遲延利息之判決 。（原審就先位之訴部分為上訴人敗訴之判決，經其不服， 提起上訴，另於本院追加備位之訴）。於本院上訴及追加聲 明為：㈠原判決關於駁回後開第㈡項先位聲明部分廢棄。㈡先 位聲明：被上訴人應給付上訴人626萬元，及自104年1月31 日起至清償日止之法定遲延利息。㈢備位聲明：被上訴人應 給付上訴人626萬元，及自109年7月11日起至清償日止之法 定遲延利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊未將系爭工程轉包予國泰公司，且履約保 證金僅有擔保性質，於上訴人驗收完成而發還該保證金時， 其擔保功能即消滅，上訴人不得請求伊返還。系爭契約未經 解除或終止，伊依約受領系爭保證金，無不當得利可言。縱 認上訴人有權請求伊返還保證金，應限於履約保證金，且系 爭工程已完工並驗收，上訴人未受有損害，其以系爭保證金 數額計罰懲罰性違約金，實屬過高，應予酌減等語，資為抗 辯。
四、兩造於93年5月28日簽訂系爭契約，被上訴人於同年月26日 繳納系爭保證金，系爭工程於同年12月29日竣工驗收通過， 上訴人已發還系爭保證金等情，為兩造所不爭執（見原審卷 第197頁、本院卷第25頁），並有卷附臺北縣政府93年5月7 日北府工養字第0930339513號函、上訴人養護工程處105年4 月29日新北養一字第1053465534號函、被上訴人93年12月1 日和北府字第931201號函、臺北縣政府93年5月26日自行收 納款項統一收據、轉帳傳票、定期存款單質權設定覆函、被 上訴人94年2月16日和北府字第000000-00函、工務局養工課 94年2月23日簽呈、系爭契約可稽（見原審卷第16、194、20 2至210頁、本院前審㈠卷第121至146頁），堪信為真正。上 訴人請求被上訴人返還系爭保證金，為被上訴人否認，並以 前開情詞置辯，經查：
㈠、上訴人主張被上訴人將系爭工程轉包予國泰公司，違反系爭 契約第9條第14項第1款約定、政府採購法第65條規定，為可 採信。
⒈系爭工程第一區工程契約與第二區工程契約內容相同乙情， 為兩造所無異詞（見原審卷第197頁、本院卷第147頁）。依 系爭契約第9條第14項第1款約定：「乙方（即被上訴人）不 得將本契約轉包…」（見本院前審㈠卷第128頁）；又政府採
購法第65條第1項、第2項明訂：「得標廠商應自行履行工程 、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自 行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行」，由上 可知，被上訴人應自行履行系爭工程，不得將其轉包第三人 施作，以確保該工程品質，甚為明確。
⒉參諸被上訴人之實際負責人游振龍於原法院96年度訴字第162 4號刑事案件（下稱系爭刑案）審理時供稱：「…（為何你投 標需要湯憲金公司〈即國泰公司〉的人跟你一起去？）這部分 我們一開始就講好了，如有得標，AC部分請他作，如果沒有 得標就算了，所以去投標時他們有一起去。（93年度台北縣 道路維修工程，和煌公司是否也有投標第一區、第二區的工 程？）是的。…（這兩件工程和煌公司有去施工土木的部分 嗎？）這兩件也沒有。…（台北縣政府的一、二區工程，是 否有路基翻修？）印象中好像有，但是就算有我也沒有作。 …（和煌公司有沒有參與過台北縣的道路工程？）台北縣政 府的工作從80幾年我們就開始作，只是AC的工程競爭太激烈 ，我們做不到。93年度實際上和煌公司沒有施作台北縣的工 程。…。（台北縣是因為國泰營造公司已經得了三標，不能 再得標，所以你才能得標，是否承認實際上這樣與借牌沒有 差別？）《證人游振龍點頭》」等語（見本院前審㈡卷第73至7 8頁），可知被上訴人確實未親自履行系爭工程。再佐以國 泰公司負責人湯憲金於同案證述：「…押標金是和煌自己出 ，如果是借牌就不是他出了，我只是做他的下包。…。我請 他下來包，…，這樣他有利潤，我也有利潤，與借牌是兩回 事，借牌的定義應該要看押標金誰出，如果押標金他自己出 ，就是自己作，轉包他有差額可以賺。…。所有的營造廠都 是賺管理費，譬如標到一個大樓再發包，和煌也是賺管理費 的方式，和煌本身沒有施作，但他還是要轉包」等詞（見本 院前審㈡卷第78至79頁），參互以觀，益徵被上訴人於繳納 押標金、標得系爭工程後，未實際施作系爭工程，而將其轉 包予國泰公司施作，應可認定。
⒊被上訴人以系爭契約為開口合約，係由招標機關指示施作項 目，故不能因上訴人僅指示其施作瀝青工程而未指定土木工 程，即認定其違約轉包云云。惟得標廠商如僅將部分工作分 包他人施作，而仍施作主要部分，理應自行與業主接洽相關 工作事宜，另視工作性質再行分包。然觀以游振龍於系爭刑 案審理時自承：「（照規定得標後是否要留承包商現場聯絡 人，你是留何人？）是留湯憲金公司的謝小姐」等語（見本 院前審㈡卷第76頁），足見被上訴人於得標後，逕將系爭工 程之承包商現場聯絡人填寫為國泰公司謝小姐 ，卻未留下
被上訴人員工之聯絡資料，可證系爭工程全部係由國泰公司 負責施作，非如被上訴人所稱乃因上訴人僅指示施作瀝青工 程，故將瀝青工程分包予國泰公司云云。職是，被上訴人辯 稱上訴人以指示施作工作項目指稱其違約轉包，有違行政程 序法第9條規定及民法第148條之誠信原則云云，並不可取。 ⒋被上訴人雖以其標得系爭工程後，有向瀝青公司購料並施作 ，辯稱其無違約轉包之行為云云。然系爭工程係由被上訴人 得標，並由其與上訴人簽訂系爭契約，已如前述，則相關估 驗計價、領款等程序，自當以被上訴人之名義為之，始符合 契約之形式。由是而論，被上訴人縱曾向供貨廠商取得進項 憑證，均係契約形式上所必然之結果，非可據以認定系爭工 程係由被上訴人實際施作。以故，被上訴人以瀝青廠商出具 之憑證即金昌隆公司銷項憑證查詢明細表及建誠公司開立發 票明細表等件為據，抗辯其有向瀝青公司購料並施作，並無 違約轉包之行為云云，仍不足採。
⒌被上訴人再舉最高行政法院88年度判字第3124號、89年度判 字第3665號及105年度判字第323號行政判決，及系爭刑案為 據，抗辯系爭契約係湯憲金向游振龍借牌，與轉包之定義不 同，非得遽認其將系爭工程轉包予國泰公司云云。惟細繹前 揭行政法院判決，係關於定作人是否依稅捐稽徵法取得進項 憑證，及招標機關是否追繳押標金所為之認定，與本件係涉 承攬人是否自行履約而應給付懲罰性違約金之情況截然有別 ，自不得比附援引。另刑事判決所認定之事實，並無拘束獨 立民事訴訟之效力，本院經調查事證後，既認定被上訴人係 將系爭工程轉包予國泰公司，已詳如上述，自難單憑系爭刑 案並未認定被上訴人有違約轉包乙情，即推翻本院之上開認 定。此外，被上訴人復未提出其他事證，證明其未將系爭工 程轉包予國泰公司施作，則其空言否認有違約轉包云云，即 不可取。
㈡、上訴人先位依系爭契約第9條第14項第5款、第14條第3項第4 款之約定，及民法第179條規定，擇一請求被上訴人給付626 萬元本息，均無理由。
⒈履約保證金係約定契約當事人之一方依約履行債務，而由該 當事人或第三人於契約履行前所交付之金錢，乃在契約履行 前即由債務人先行交付，為金錢擔保之一種，其性質原則上 為要物契約，其作用旨在使債權人擔保其債權快速實現，而 要求債務人預先給付一定之金額，以備將來債務人發生債務 不履行之損害賠償時，債權人得從中扣除或由債權人全數抵 充之；違約金則為當事人於締約時，約定就契約債務人於債 務不履行、不於適當或不依適當方法履行債務時，由債務人
支付一定之金額，做為賠償額預定或懲罰，旨在確保契約之 履行，屬於不要物契約。二者性質固有不同，然履約保證金 是否得於不履行契約或不依約履行時，充作違約金，應依契 約解釋之原則，綜觀契約約定之內容，探求當事人之真意， 以決定其法律上之性質。
⒉依系爭契約第14條第1項、第3項第1款約定略以：「乙方同意 繳納履約保證金、差額保證金，作履行本契約之保證」、「 履約、差額保證金：㈠履約、差額保證金除另有規定外，依 下列方式解除責任：1.係繳交履約保證金及差額保證金者， 除依規定甲方（即上訴人）得沒收，不退還部分外，其餘於 本契約完成百分之25、50、75及於工程全部竣工，並繳交必 要之保固保證金後，分4期各以百分之25無息退還」（見本 院前審㈠卷第135頁），足認被上訴人繳納之系爭保證金，原 係供作履約之擔保。惟系爭契約第14條第3項第4款、第9條 第14項第5款另各約定：「乙方所繳納之履約保證金（含其 孳息，本目以下同），得部分或全部不發還之情形如下：1. 有採購法第50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第2項 前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。2.違反採購 法第65條規定轉包者，全部保證金。3.擅自減省工料，其減 省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足 者，與該不足金額相等之保證金。4.因可歸責於乙方之事由 ，致全部終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計 算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。5.查驗 或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其合格部分 及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待契約 價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。6.未依 契約規定期限或甲方同意之延長期限履行契約之一部或全部 ，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者， 與該不足金額相等之保證金。7.須返還已支領之契約價金而 未返還金額相等之保證金。8.未依契約規定延長保證金之有 效期者，其應返還之保證金。9.其他因可歸責於乙方之事由 ，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，與應賠償 金額相等之保證金」、「乙方違反不得轉包之規定時，甲方 得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償」 等詞（見本院前審㈠卷第135-136、128頁），均是以被上訴 人違反規定或約定，或可歸責於被上訴人之事由，造成上訴 人損害時，上訴人即不返還被上訴人所繳納之保證金，亦即 於系爭契約約定之條件成就時，上訴人即得不予發還、沒收 保證金，如另有損害時，並得要求損害賠償，顯係以沒收保 證金或不予發還保證金充作違約金，堪認系爭保證金於此際
兼具懲罰性違約金性質，當無疑問。被上訴人辯稱履約保證 金僅係擔保性質，非屬違約金云云，尚不可取。 ⒊惟按機關應於招標文件中規定，得不發還得標廠商所繳納之 保證金及其孳息，或擔保者應履行其擔保責任之事由，並敘 明該項事由所涉及之違約責任、保證金之抵充範圍及擔保者 之擔保責任，政府採購法第32條定有明文。又行政院公共工 程委員會依政府採購法第30條第3項訂定之押標金保證金暨 其他擔保作業辦法第20條第3項規定：前項不予發還之履約 保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者； 不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金於繳納後所生者 ，並未明定履約保證金如已全數發還則應予追償。而系爭契 約第9條第14項第5款、第14條第3項第4款，亦僅約定於被上 訴人違約轉包時，上訴人得「履約保證金不予發還」、「沒 收保證金」，並未明定系爭保證金如已全數發還，得予追繳 ，況系爭保證金具有信託讓與擔保性質，為擔保權之一種， 與擔保物權類似，自應類推適用民法第897條規定，其擔保 應於上訴人返還保證金予被上訴人而消滅，則在系爭保證金 已全數發還被上訴人後，縱該保證金於系爭契約約定不予發 還之情形發生時，得轉換兼具懲罰性違約金性質，然其擔保 權既已消滅，且無得追繳已發還保證金之法規或約定，則上 訴人逕依系爭契約第9條第14項第5款、第14條第3項第4款之 約定，請求被上訴人返還系爭保證金，即屬無據，為無理由 。
⒋無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第17 9條定有明文。系爭工程於93年12月29日竣工驗收通過，上 訴人陸續於93年12月、94年3月15日，依系爭契約第14條約 定，發還系爭保證金予被上訴人等情，為兩造所是認（見本 院卷第25頁），並有退還履約保證金相關函文、轉帳傳票、 定期存款單質權設定覆函、工務局養工課94年2月23日簽呈 可稽（見原審卷第202至210頁），足見被上訴人係依系爭契 約第14條約定領回系爭保證金，非無法律上之原因而受利益 ，不構成不當得利。是以，上訴人主張依民法第179條規定 ，請求被上訴人返還系爭保證金，亦屬無據，無從准許。㈢、上訴人備位依系爭契約第20條第1項第3款約定，於請求被上 訴人給付120萬元本息範圍內，為有理由，逾此範圍，則屬 無據。
⒈依系爭契約第20條第1項第3款約定：「乙方履約，有下列情 形之一，甲方得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約， 除其他條款已有懲罰性違約金應給付外，甲方得請求損害賠
償，並依下列各目規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因 此所生之損失，並得依採購法第101條至103條規定辦理：㈢ 違反不得轉包之規定者。懲罰性違約金為契約總價百分之20 」（見本院前審㈠卷第141頁），可知被上訴人違反不得轉包 之約定，上訴人固得處以按契約總價百分之20計罰之懲罰性 違約金。惟約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當 之數額，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約 金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人 實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享 受之一切利益為衡量標準，此不問違約金作用為懲罰性抑為 損害賠償之預定，均有其適用。
⒉被上訴人違反系爭契約第9條第14項第1款不得轉包約定，業 析述如前，又系爭工程決標總價為1706萬元，有臺北縣政府 93年5月7日北府工養字第0930339513號函在卷可佐（見原審 卷第11頁），則上訴人依系爭契約第20條第1項第3款約定， 主張被上訴人應按系爭契約總價即1706萬元之20%計算懲罰 性違約金共341萬2000元（即00000000元×20%＝0000000元） ，固非無據。惟系爭工程於93年12月29日竣工驗收通過，迄 今未發現有偷工減料情形等節，為上訴人所自陳（見本院卷 第148頁），可知上訴人未因被上訴人違約轉包行為而受有 損害，然被上訴人明知系爭契約有禁止轉包約定，亦知悉其 應受政府採購法關於禁止轉包以維公共工程品質之規範拘束 ，卻仍將系爭工程轉包予國泰公司施作，獲取管理費利益， 顯屬故意違約，本院斟酌上情，認上訴人請求之懲罰性違約 金，應酌減為120萬元，始為允當。基此，上訴人請求被上 訴人給付懲罰性違約金計120萬元，及自追加備位訴訟之翌 日即109年7月11日（見本院卷第132、146頁）起至清償日止 ，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，逾此範圍 ，則屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人先位依系爭契約第9條第14項第5款、第14 條第3項第4款之約定，及民法第179條規定，擇一請求被上 訴人給付626萬元本息，均為無理由，皆不應准許。原審關 此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，理由雖 與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加備位 依系爭契約第20條第1項第3款約定，請求被上訴人給付120 萬元本息部分，於法有據，應予准許，逾此範圍之請求，為 無理由，應予駁回，爰判決如主文第2、3項所示。又本件所 命給付額未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，故不予 宣告假執行，其餘假執行之聲請，則因其餘請求為無理由而
失附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一 部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第79條，判決如主 文。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日 工程法庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 羅立德
法 官 邱育佩
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 林伶芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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