臺灣高等法院民事判決
109年度上字第547號
上 訴 人 匯興資產管理有限公司
法定代理人 褚丹明
訴訟代理人 林昀霆
季佩芃律師
被 上訴 人 洪啟能
楊慶森
上 一 人
訴訟代理人 朱立鈴律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國
108年12月9日臺灣新北地方法院107年度重訴字第790號第一審判
決，提起上訴，本院於109年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
確認被上訴人楊慶森就被上訴人洪啟能所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號建物，權利範圍一三七分之五（門牌號碼：新北市○○區○○路○○巷○號地下二層），於民國八十二年八月三日登記之本金最高限額新臺幣壹仟萬元抵押權（收件字號：莊登字第031918號）所擔保之債權本金新臺幣陸佰捌拾萬元不存在。 被上訴人楊慶森應將前項抵押權登記予以塗銷。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法 第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項 前段定有明文。本件被上訴人洪啟能經合法通知未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依 上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：洪啟能前於民國79年2月間向訴外人臺灣 土地開發信託投資公司(下稱臺開公司)借款新臺幣(下同)1, 575萬元，因未依約按時還款，臺開公司對洪啟能就欠款1,0 37萬5,876元、利息及違約金等（下稱系爭債權）聲請核發 支付命令，並聲請對其所有坐落新北市○○區○○段0000○號建 物，權利範圍137分之5(門牌號碼為新北市○○區○○路00巷0號 地下二層，下稱系爭建物)為強制執行未能受償，嗣於100年
6月9日將系爭債權讓與伊並通知洪啟能，伊為洪啟能之債權 人。而洪啟能前就系爭建物於82年8月3日登記本金最高限額 1,000萬元抵押權（收件字號：莊登字第031918號，下稱系 爭抵押權)予被上訴人楊慶森，然所擔保楊慶森對洪啟能之6 80萬元借款債權（下稱系爭抵押債權）並不存在，系爭抵押 權影響伊債權之獲償，洪啟能怠於行使塗銷系爭抵押權之權 利，伊為保全系爭債權，自得請求確認系爭抵押債權不存在 ，並訴請楊慶森塗銷系爭抵押權。爰依民事訴訟法第247條 第1項、民法第242條、第767條規定，求為：㈠確認系爭抵押 債權不存在。㈡楊慶森應將系爭抵押權登記塗銷之判決（未 繫屬本院者，不予贅述）。
二、被上訴人則以：
㈠楊慶森部分：洪啟能為伊女兒楊慧玲之前配偶，因經營公司 持續虧損，於82年間先後共向伊借款950萬元，伊乃將變賣 多筆土地所得之款項借予洪啟能，然洪啟能僅陸續償還共19 0萬元，並於82年8月5日簽發面額760萬元之本票（下稱760 萬元本票），及設定系爭抵押權為擔保；嗣於87年間由楊慧 玲代償80萬元予伊，故伊對洪啟能尚有680萬元借款債權存 在，並由洪啟能授權楊慧玲於87年12月16日簽發面額680萬 元之本票（下稱680萬元本票）交付伊持有，系爭抵押債權 確屬存在，上訴人自無從請求伊塗銷系爭抵押權等語，資為 抗辯。
㈡洪啟能未於本院到庭作何聲明或陳述，據其於原審辯稱：伊 在82年間向楊慶森借款950萬元，所以才設定抵押權，只有 還一點點，伊當時開立亞大電器股份有限公司（下稱亞大公 司）負債3億元。沒有保存借據或資金證明等語，資為抗辯 。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命確認系爭 抵押權所擔保之債權逾本金680萬元部分不存在，駁回上訴 人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，全部上訴，上訴聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認系爭 抵押債權不存在。㈢楊慶森應將系爭抵押權登記塗銷。被上 訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第128頁）
㈠抵押權人楊慶森就洪啟能所有系爭建物，於82年8月3日登記 系爭抵押權，登記債務人為洪啟能，存續期間為82年7月8日 至92年7月7日、清償日期為92年7月7日，有系爭建物登記謄 本可查（本院卷第83至85頁）。
㈡洪啟能前於79年2月間邀訴外人洪炎煌及洪麗玲擔任連帶保證 人，向臺開公司借款1,575萬元，並約定按放款借據暨約定
書約定之利息及計算方式還款。嗣後未依約按時還款，臺開 公司對洪啟能等就系爭債權聲請核發支付命令後，聲請強制 執行，然全未受償，嗣於100年6月9日將系爭債權讓與上訴 人，並通知洪啟能等情，有債權讓與證明書、存證信函、收 件回執、本票、借據暨約定書、臺灣板橋地方法院（下稱板 院）90年度執梅字第6070號、執月字第4695號債權憑證等為 據（原審卷第17至39頁）。
五、上訴人主張被上訴人並未證明洪啟能向楊慶森借款680萬元 之事實，依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條規 定，訴請確認系爭抵押債權不存在，及楊慶森應將系爭抵押 權登記塗銷等，為被上訴人否認，並以前詞置辯。茲就兩造 之爭點及本院之判斷，詳述如下：
㈠按金錢借貸契約為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為該 消費借貸契約成立之要件。又按當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有 明文。票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉 依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據 上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，執票人主張本 票交付之原因關係為消費借貸，對造抗辯未收受借款，消費 借貸未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證 責任（最高法院88年度台簡上字第55號判決要旨參照）。且 確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時， 應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意 旨參照）。本件上訴人否認被上訴人間有680萬元消費借貸 關係存在，自應由被上訴人就交付680萬元借款未清償之事 實負舉證責任。
㈡被上訴人辯稱系爭抵押債權存在，是否可採？ ⒈楊慶森主張因前女婿洪啟能經營亞大公司嚴重虧損，由女兒 楊慧玲出面代為向其借款，其乃將之前出售多筆土地款項陸 續借款洪啟能共950萬元，因恐帳戶遭扣押，係以現金交付 借款，然洪啟能僅陸續償還共190萬元，並於82年8月5日簽 發面760萬元本票，及設定系爭抵押權為擔保；嗣於87年間 由楊慧玲代償80萬元，並交付680萬元本票，後曾聲請拍賣 抵押物未獲受償，洪啟能尚欠款680萬元，系爭抵押債權存 在云云，並以證人楊慧玲、楊景麟之證述，及提出780萬元 本票、680萬元本票、土地登記簿6件（原審卷第171、173、 221至251頁、289至297頁）、板院簡易庭96年度拍字第3360 號裁定、板院民事執行處96年度執字第81780號執行命令、 函文及楊慶森申請書等為證（本院卷第141至151頁）。 ⒉經查，洪啟能於原審主張前於82年間向楊慶森借款950萬元云
云，並未提出任何證據為佐。而楊慶森所提出之上開證據， 則無任何金流之證明，雖稱係因恐洪啟能之帳戶遭扣押而以 現金交付云云，然所稱借款金額累計高達950萬元，卻無任 何存、提款交易紀錄，或相關之對帳資料，實與一般常情相 悖。再查，楊慧玲於原審為楊慶森之訴訟代理人，有委任狀 在卷（原審卷第157至158頁），雖以證人身分於原審證稱： 82年間洪啟能有向父親楊慶森借款950萬元，只償還約190萬 元。父親交付金錢給洪啟能都給現金，因為怕匯到帳戶會被 扣押。後來洪啟能都在大陸，伊有替洪啟能償還父親80萬元 ，借款金額剩680萬元，故洪啟能授權伊簽發680萬元本票交 給父親。父親賣了多筆土地，有一筆將近一甲地賣500萬元 ，另外三筆土地大約賣了700萬元。洪啟能前後借過很多次 ，有時候100萬元，有時候50萬元，借錢是洪啟能叫伊出面 打電話跟父親借，伊沒有跟洪啟能回去拿，但洪啟能回來有 拿錢，伊有看到等語（原審卷第222至225頁）。亦即楊慧玲 自承未親眼見聞楊慶森交付款項予洪啟能，雖曾經洪啟能授 權簽發680萬元本票交付楊慶森，並有780萬元本票、680萬 元本票為證（原審卷第171、173頁），然票據為無因證券， 不以原因關係存在為前提，自難以本票之簽發作為借款交付 之證明。復參照楊慶森提出之土地登記簿所示（原審卷第23 1至251頁、289至297頁），僅能證明78年間楊慶森將土地出 售第三人，至於是否於82年間將出售土地價款再借款予洪啟 能，則無從證明。另證人即楊慶森之子楊景麟於原審證稱： 約82年間，洪啟能有向父親借錢，伊只有看到一次是借50萬 元。後來有聽姐姐楊慧玲說她有還父親80萬元。伊當時在亞 大公司擔任新竹的經銷商，那時姊夫洪啟能的經濟狀況不好 ，父親以變賣土地之金錢借給他，父親有跟伊說洪啟能借了 950萬元等語（原審卷第226至227頁），亦僅親眼目睹借款5 0萬元之事實，是否有借貸950萬元卻係聽聞楊慶森而來，自 難逕予採信。且如若楊慧玲證稱曾代洪啟能還款80萬元予楊 慶森屬實，則還款金額已高於上述50萬元借款，楊慶森主張 對洪啟能尚有借款債權存在，亦難採信。
⒊楊慶森固於96年間曾向法院聲請拍賣抵押物強制執行（系爭 建物重測前為○○段○○○小段1276建號），有板院96年度拍字 第3360號裁定、民事執行處96年度執字第81780號執行命令 可查（本院卷第141至145頁），然楊慶森於97年間撤回強制 執行程序，聲請退還執行費（本院卷第151頁）後，並未舉 證曾另向洪啟能請求還款，雖辯稱係因系爭建物坐落土地未 一併設定抵押權而影響拍賣等情，然系爭建物實為5個地下 停車位，此為楊慶森所不爭執（本院卷第190頁、原審卷第6
1頁），並經臺灣新北地方法院民事執行處104年度司執字第 91701號清償債務強制執行事件鑑價後核定拍賣之最低底價 為528萬1,636元，有該執行法院104年11月16日新北院霞104 司執衷字第91701號函在卷可憑（原審卷第41頁），系爭建 物價值不斐，亦得為固定收益之物，若楊慶森對洪啟能尚有 系爭抵押債權存在，十餘年來卻未向洪啟能請求或主張，實 與一般常情不符，被上訴人主張系爭抵押債權存在，實難採 信。
⒋小結，被上訴人所提之上開證據，尚難證明系爭抵押債權存 在，則上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，自屬可採，應 予准許。
㈢上訴人訴請楊慶森塗銷系爭抵押權，是否有理？ ⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條 第1項中段定有明文。所謂妨害，係指以占有以外方法，客 觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行 為或事實。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債 權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有 明定。且按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規 定外，因下列事由之一而確定：約定之原債權確定期日屆至 者。民法第881條之12第1項第1款定有明文。 ⒉系爭抵押權登記擔保債務確定期日為92年7月7日，有系爭建 物登記謄本可查（原審卷第47頁），早已屆期，擔保債權已 確定，而系爭抵押債權業經本院認定並不存在，已如前述， 洪啟能自得依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵 押權設定登記，因洪啟能怠於為之，而上訴人為洪啟能之債 權人，為保全債權，依民法第242條規定，代位洪啟能請求 楊慶森塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第242 條、第767條規定，訴請確認系爭抵押債權不存在，及訴請 楊慶森應將系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准 許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法未 合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2、3項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日 民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 王怡雯
法 官 紀文惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
書記官 李昱蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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