臺灣高等法院民事判決
108年度重上更一字第75號
上 訴 人
即反訴被告 遠傳電信股份有限公司
法定代理人 徐旭東
訴訟代理人 吳志光律師
楊代華律師
簡維克律師
被 上訴人
即反訴原告 台灣大哥大股份有限公司
法定代理人 蔡明忠
訴訟代理人 李佳翰律師
複 代理人 陳俊瑋律師
訴訟代理人 李宗德律師
嵇珮晶律師
複 代理人 莊薇馨律師
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於民國105年5月23
日臺灣臺北地方法院104年度訴字第3008號第一審判決提起上訴
，經最高法院第一次發回更審，本院於民國109年8月6日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣貳億肆仟貳佰壹拾伍萬參仟柒佰捌拾參元，及其中新臺幣壹億肆仟貳佰陸拾捌萬伍仟貳佰參拾參元自民國一百零五年九月三十日起；其中新臺幣玖仟玖佰肆拾陸萬捌仟伍佰伍拾元自民國一百零六年七月二十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十五，餘由被上訴人負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣捌仟零柒拾貳萬元供擔保後得假執行，但被上訴人以新臺幣貳億肆仟貳佰壹拾伍萬參仟柒佰捌拾參元為上訴人供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面
一、按依民事訴訟法第446 條第2 項規定，在第二審提起反訴， 非經他造同意，不得為之，但有下列各款情形之一者，不在 此限：一、於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判 應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。二、就同一訴 訟標的有提起反訴之利益者。三、就主張抵銷之請求尚有餘 額部分，有提起反訴之利益者。是在第二審提起反訴，除經 他造同意外，僅於合乎民事訴訟法第446 條第2 項但書規定 之情形，始得為之。易言之，第一款係指中間確認之法律關 係，為法院判斷本訴時所應判斷之先決法律關係；第二款所 謂「訴訟標的」，指法律關係本身或同一法律關係延伸出之 權利義務而言；所謂「有提起反訴之利益者」，係指不致延 滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及 訴訟經濟有利之情形而言（最高法院103 年度台抗字第45號 、102 年度台抗字第642 號裁定意旨參照）。查，上訴人遠 傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）提起本訴，係主張被 上訴人台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）違反兩 造於民國103年6月18日簽訂之協議書（下稱系爭協議）約定 ，擇一依第民法第227條第1項適用同法第226條第1項、第18 4條第1項後段、公平交易法第30、31條規定，請求台哥大公 司負損害賠償責任。台哥大公司以遠傳公司違反系爭協議書 第4條約定，依民法第227條第1項適用同法第226條第1項規 定，訴請遠傳公司賠償台哥大公司無法使用C1頻段之損害。 遠傳公司雖不同意台哥大公司提起反訴（見本院卷一第555 頁），但本件反訴之訴訟標的為本訴訴訟標的之權利義務， 且台哥大公司已於原審中提出該部分抵銷抗辯（見原審卷一 第24頁、第52-53頁），不致延滯訴訟及妨害遠傳公司之防 禦，有利於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟，依上開說 明，台哥大公司提起反訴，與前揭規定相符，應予准許。二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已 提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第 447條第1 項第3 款定有明文。台哥大公司於本院提出因兩 造間對於系爭協議第1條第2項之「同日共同繳回」之認知不 一致，意思表示未合致，因此系爭協議不成立（見本院卷三 第493-497頁），遠傳公司反對其提出新防禦方法（見本院 卷三第608頁），由於台哥大公司於原審已主張「同日共同 繳回」為系爭協議之義務（見原審卷一第60-63頁），遠傳 公司則一再主張該部分非兩造之義務（見原審卷一第107、 卷二第128頁背面-129頁），核係補充原審防禦方法，依前 揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、遠傳公司本訴主張及反訴答辯：
㈠遠傳公司於102 年10月間標得國家通訊傳播委員會（下稱通 傳會）所屬行動寬頻1800MHz頻段如附表（下稱附表）二編 號1之C4頻段（下稱C4頻段）供4G業務使用，台哥大公司亦 標得同表編號2 之C1頻段（下稱C1頻段），因C4頻段及C1頻 段中如附表一編號1、2所示頻段原係分別供台哥大公司、遠 傳公司之2G業務使用，兩造遂於103年6月18日簽訂系爭協議 ，約定分兩階段向通傳會繳回各該頻率，第一階段已如期履 行，第二階段所涉頻率，依約雙方應同時使用，未同時取得 通傳會核准前，另一方不得使用他方已獲准繳回之頻率。遠 傳公司於103年12月5日將附表一編號2 所示C1頻段（下稱C1 系爭頻段）申請繳回，台哥大公司依系爭協議不得向通傳會 申請指配C1系爭頻段，且至遲應於105年2月29日前向通傳會 申請繳回附表一編號1 所示C4頻段（下稱C4系爭頻段），詎 其遲未依約申請繳回，復就遠傳公司繳回之C1系爭頻段申請 指配獲准，於104年5月8日開始使用。則遠傳公司理應亦自 是日起即得使用C4系爭頻段，因台哥大公司上開違反系爭協 議行為，致遠傳公司無法使用，以總得標金額按可使用寬頻 期間，計至2G執照使用期限106年6月30日止，受有新臺幣（ 下同）10億0,580 萬元損害，遠傳公司自得依民法第227條 第1項適用同法第226條第1項之規定，請求賠償損害。又台 哥大公司先申請指配遠傳公司繳回之頻段，但保留自身應繳 回之頻段，使其4G頻寬大幅高於遠傳公司，博得消費者青睞 ，不僅有悖誠信，且損害遠傳公司4G之競爭力，乃以違背善 良風俗之方法加損害於遠傳公司，並影響交易秩序，應依民 法第184條第1項後段及公平交易法（下稱公平法）第30、31 條規定，負損害賠償責任。爰請求台哥大公司應給付遠傳公 司10億0,580萬元及自104年9月2日起加計法定遲延利息（未 繫屬本院者，不予贅述）。
㈡兩造並未約定需同日共同繳回C1系爭頻段、C4系爭頻段，是 遠傳公司提前繳回C1系爭頻段並未違反系爭協議之約定，況 遠傳公司無論提前或與台哥大公司同時繳回，均會有產生台 哥大公司或遠傳公司依行動寬頻業務管理規則（下稱管理規 則）規定須申請繳回之頻段，並先繳交使用費之情形，是台 哥大公司自不得請求遠傳公司賠償104年3月26日起至5月7日 止，無法使用C1系爭頻段期間，卻需依管理規則第42條第2 項、第85條第3項規定，就C1系爭頻段支付4G頻率使用費等 語，資為抗辯。
二、台哥大公司本訴答辯及反訴主張：
㈠本訴之答辯
⒈依據系爭協議約定條款之文義、締約過程、第一階段頻率繳 回實際執行情形及通傳會之「研討行動寬頻業務得標者對2G 頻譜之移頻及換頻計畫」會議中，遠傳公司一併針對第一階 段及第二階段頻率提出「以同一份公文（一次程序）提出繳 還部分頻率申請及頻率指配申請」，以及「雙方業者共同繳 回一起指配」之要求，可知雙方「同日共同」（即雙方於同 一日同時向通傳會提出申請）提出第二階段頻率繳回申請， 實為系爭協議第1條第2項第1款所約定之契約要素及義務； 遠傳公司單方提前向通傳會申請繳回C3頻率及同時繳回C1系 爭頻段違反同日共同之契約目的，且將破壞在第二階段頻率 繳回生效日即105年6月30日前，雙方在該頻率維持4G競爭均 勢之契約目的，對於台哥大公司造成損害及不利益，顯屬違 約，絕非單純放棄期限利益，台哥大公司業已於105年2月24 日解除系爭協議第1條第2項之契約關係，遠傳公司不得依該 條約定請求台哥大公司為給付。
⒉如認系爭協議只有約定同時使用義務，但沒有約定同時申請 缴回義務，則遠傳公司締約時故意不告知台哥大公司「契約 文字修改的目的是使雙方僅負擔同時使用義務，但不負擔同 時申請繳回C1及C4頻率之義務」、「遠傳公司持續向通傳會 溝通以謀求先行申請繳回C3頻率但不併同申請繳回C1頻率」 、「遠傳簽約前已決意先行繳回C3頻率並申請作為4G使用」 ，致使台哥大公司誤信而與其簽署系爭協議，構成詐欺締約 ，台哥大公司已於105年2月24日撤銷對系爭協議書第1條第2 項同意之意思表示。
⒊縱使認定遠傳公司未違約，系爭協議第1條第2項未合法解除 或撤銷，然因遠傳公司單方提前繳回C3頻率及併同繳回C1系 爭頻段，已使台哥大公司依約應於雙方約定之「同日共同」 申請繳回C4系爭頻段之給付義務，變成給付不能，依民法第 225條第1項之規定，台哥大公司免為給付之義務，遠傳公司 亦無請求台哥大公司不得使用C1頻段或應提前缴回C4頻段之 權利。
⒋如認遠傳公司所主張其認知雙方「無需同日共同」申請缴回C 1系爭頻段及C4系爭頻段，而僅負擔同時指配C1系爭頻段及C 4系爭頻段之義務，確實是遠傳公司簽約時之想法，本件兩 造對於系爭協議第1條第2項之意思表示並未合致，契約應不 成立，台哥大公司申請指配C1系爭頻段自無違約。 ⒌本件爭執者為債務不履行損害賠償，而與侵權行為無關，況 且，台哥大公司根本無侵權行為，亦無遠傳公司所主張台哥 大公司得繳回而故意不繳回C4系爭頻段之情形。 ⒍系爭協議既係由遠傳公司與台哥大公司本於自由意思所簽訂
，屬單一個別非經常性之交易糾紛而未符合「足以影響交易 秩序」之要件，故無公平交易法（下稱公平法）第25條規定 之適用；台哥大公司既無違反公平法之行為，遠傳公司自不 得以公平法第30條作為其請求權基礎，更無從主張以同法第 31條作為其損害賠償之計算依據。
⒎倘遠傳公司主張之違約事實為「台哥大公司提前申請指配使 用C1系爭頻段」，則遠傳公司得主張受有損害之期間為C4系 爭頻段中（上行1748.7～1753.7MHz，下稱C4頻段5MHz）104 年5月8日至遠傳公司實際使用之前一日即105年11月17日止 、C4系爭頻段中（上行1753.7～1754.9MHz，下稱C4頻段1.2M Hz）104年5月8日至遠傳公司實際使用之前一日即105年6月3 0日止；倘如遠傳公司主張之違約事實為「台哥大公司延遲 繳回C4系爭頻段，未於105年6月30日使C4系爭頻段繳回生效 ）」，則遠傳公司得主張受有損害之期間就C4頻段5MHz為10 5年8月20日起，迄至遠傳公司實際使用之前一日105年11月1 7日止、C4頻段1.2MHz為105年8月20日至遠傳公司實際使用 之前一日即105年6月30日止；就上述台哥大公司否認之違約 事實，與遠傳公司支付之得標金無關，損害賠償金額之計算 不得以C4系爭頻段支付之得標金計算之，亦不得以市場法、 收益法計算，且遠傳公司並未證明損害及因果關係。遠傳公 司基於未使用C4系爭頻段之事實受有未支付繳納C4系爭頻段 使用費及未支付其他經營成本之利益數額，應依據損益相抵 之規定，自遠傳公司未使用C4系爭頻段所得請求之損害賠償 數額中扣除；如認遠傳公司因「台哥大公司延遲繳回C4系爭 頻段」或「台哥大公司提前申請指配使用C1系爭頻段」受有 損害，則本項損害之發生原因完全係因遠傳公司自行提前繳 回C1系爭頻段及C3頻段所造成，遠傳公司就損害之發生，顯 然與有重大過失，應免除台哥大公司之損害賠償責任。另遠 傳公司違反基於誠信原則所衍生「行使權利不得損害相對人 利益」之注意義務，應依民法第227條第1項及第226條第1項 規定，對台哥大公司負擔損害賠償責任，其金額包含104年5 月8日起至105年6月30日繳回翌日止無法使用C1系爭頻段卻 須支付頻率使用費1億3510萬6,490元；頻寬差距之技術調整 費用損害155萬9,400元；原法院104年度全字第192號裁定（ 下稱系爭192號裁定）及本院105年度抗字第948號裁定因供 反擔保，及於本件訴訟中為免為假執行所供擔保受利息損害 共1,577萬3,390元；遠傳公司違約卻散佈對台哥大公司之不 利言論，聲請定暫時狀態處分及提起本件訴訟，致台哥大公 司商譽受損至少10億元；台哥大公司因被遠傳公司詐欺至受 頻寬差距不利益，量化後得請求依C1頻段之得標金計算損害
賠償為5.8億元，如認遠傳公司損害賠償有理由，台哥大公 司亦得以上所受損害主張抵銷等語，資為抗辯。 ㈡反訴之主張：遠傳公司於103年12月5日提出系爭C3頻率繳回 申請及併同繳回C1系爭頻段，因而使雙方所負擔系爭協議第 1條第2項第1款約定「同日共同」提出C1系爭頻段及C4系爭 頻段申請繳回及申請指配之給付義務，陷於給付不能，致台 哥大公司自104年3月26日起至同年5月7日止，受有不能使用 C1系爭頻段卻需支付C1系爭頻段使用費1448萬2,096元之損 害。爰依民法第227條第1項適用第226條第1項規定，請求遠 傳公司給付1448萬2,096元本息。
三、原審就遠傳公司上開本訴請求，為遠傳公司敗訴之判決，遠 傳公司不服提起上訴，並聲明：㈠原判決駁回後開第二項之 訴部分廢棄；㈡台哥大公司應給付遠傳公司10億580萬元，及 自104年9月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息；㈢願供擔保請准宣告假執行。台哥大公司答辯聲明：㈠上 訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 （原審判決命台哥大公司應向通傳會申請繳回C4系爭頻段之 頻率、不得以任何方式使用上開頻段之頻率，及於向通傳會 申請繳回上開頻段之頻率經通傳會核准前，台哥大公司不得 以任何方式使用C1系爭頻段之頻率，經本院更審前判決廢棄 該部分判決，並駁回遠傳公司該部分之訴，未據遠傳公司不 服提起上訴，業告確定）
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第288頁、卷四第93頁） ㈠通傳會於1800MHz頻率之原行動通信業者（即2G服務）之2G執 照屆106年6月30日之前，提前於102年10月間開放700 MHz、 900MHz及1800MHz頻率之4G競標，並於102年10月30日公告得 標結果。其中l800MHz頻率台哥大公司標得之部分C1頻段之 頻率（上行17l0至1721.3MHz、下行1805.1至1816.3MHz）為 遠傳公司2G業務使用中；遠傳公司標得之部分C3頻段之頻率 （上行1743.7至1745MHz、下行1838.7至1840MHz）及C4頻段 之頻率（上行1745至1754.9MHz、下行1840至1849.9MHz）為 台哥大公司2G業務使用中。兩造須待對方2G執照屆期日106 年6月30日，或對方於2G執照屆期前自願提前繳回其2G執照 ，得標人方可申請指配使用該頻率作4G業務使用。 ㈡兩造於103年6月18日簽署系爭協議，約定分兩階段繳回各自 使用之2G頻率。
㈢遠傳公司於103年12月5日申請繳回附表四編號3頻段之頻率， 併同繳回C1系爭頻段（見原審卷一第45至49頁）。 ㈣通傳會於104年3月25日第636次委員會核准遠傳公司前述第㈢ 項繳回申請，另於104年4月1日通知台哥大公司應就C1系爭
頻段向通傳會申請指配，104年4月15日核准指配C1系爭頻段 及命台哥大公司自104年3月26日起繳納頻率使用費，104年5 月8日就C1系爭頻段核准換發4G特許執照，台哥大公司自104 年5月8日起得開始使用C1系爭頻段（見原審卷一第81至85頁 ）。
㈤台哥大公司於105年2月24日對遠傳發函，依系爭協議第4條之 約定，解除及撤銷系爭協議第1條第2項之約定（見原審卷二 第245-248頁）。
㈥台哥大公司於105年8月24日提出申請，通傳會已於105年9月1 4日核准該公司申請繳回C4頻段中上下行各5MHz並於105年9 月28日起停止使用上開頻率，並核准該公司將2G設備移用至 C1頻段1.2MHz作為異質網路，與C4頻段1.2MHz共同提供2G服 務（見本院更審前卷三第165頁）。
㈦截至105年9月27日，台哥大公司於1800MHz獲通傳會指配之4G 頻率為11.2MHz。
五、本院之判斷
兩造均同意簡化本件爭點項目（見本院卷三第608-609頁、 卷四第93頁），茲分述如下：
㈠遠傳公司可否擇一依下列規定對台哥大公司為請求： ⒈依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求台哥大公司 負損害賠償責任，是否有據？
⑴按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人 立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去 之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則 及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察， 以為其判斷之基礎（最高法院108年度台上字第2147號民事 判決意旨參照）。查：
①系爭協議前言「茲甲（即台哥大公司）、乙方（即遠傳公司 ）為頻譜繳回國家通訊傳播委員會（下稱NCC）等事宜，雙 方協議條款如下，以資遵守：」。
②系爭協議第1條「頻譜繳回、指配」第1項約定「一、第一階 段㈠甲乙雙方同意向NCC繳回下列行動電話業務(2G)部分1800 MHz頻率(以下稱「第一階段頻率」）：…㈡甲乙雙方同意應各 自擬妥第一階段頻率申請繳回公文及所須文件，載明預定繳 回日為103年6月30日，於簽立本協議書之日起2個工作日內 ，同時向NCC提出第一階段頻率之繳回申請。㈢雙方皆收受NC C就他方第一階段頻率之指配通知時，應同時於2個工作日內 ，各自擬妥申請公文及所須文件，就他方第一階段頻率，向 NCC提出申請頻率指配。本款前述期間，應以較晚收受NCC通 知者之通知日起算。㈣任一方先行收受NCC就他方第一階段頻
率之指配通知者，不得逕向NCC申請頻率之指配。但任一方 遲誤前款期間者，他方有權逕自就他方第一階段頻率，向NC C申請頻率之指配。」（見原審卷一第9-10頁）。 ③系爭協議第1條「頻譜繳回、指配」第2項約定「二、第二階 段㈠甲乙方同意應於同日共同向NCC提出下列行動電話業務(2 G )部分1800MHz頻率（「第二階段頻率」）申請繳回及申請 指配，但因考量NCC之作業時程，雙方同意至遲不晚於105年 6月30日前四個月（即105年2月29日前）提出申請： ⒈甲方頻率應為：（申請書上可載明預計繳回日為105年6月 30日）
上行 1748.7～1754.9MHz 下行 1843.7～1849.9MHz ⒉乙方頻率應為：
上行 1715.1～1721.3MHz 下行 1810.1～1816.3MHz ㈡為使雙方進行第二階段頻率之繳回及指配作業提早進行 與 完成，雙方皆有義務與責任，共同向NCC推動本項頻率繳 回、頻率指配及2G執照繳回程序之簡化以及加速核准。㈢甲 、乙方同意，如NCC於106年6月30日前未全部核准本項申請 時，本協議書自106年7月1日起自動終止，互不負損害賠償 責任。㈣雙方應盡力取得NCC同時對雙方就本項之核准，包括 但不限於，不得於繳回頻率內為任何使用、不得撤回本項之 申請、一方未獲NCC本項核准時，不得就他方繳回之頻率， 申請變更行動寬頻業務特許執照。如NCC之核准附有條件或 期限，條件未成就或期限未屆至前，視為未核准。」（見原 審卷一第9-10頁）
④兩造均派代表出席之103年5月30日研商行動寬頻業務得標者2 G頻率處理事宜第2次會議紀錄，內容略以「本案為行動寬頻 業務得標者台灣大哥大股份有限公司（以下簡稱台灣大哥大 ）及遠傳電信股份有限公司（以下簡稱遠傳電信）等2家公 司說明對2G業務1800MHz頻段處理方案如下：㈠第一階段：雙 方同意於103年6月中旬前，共同具名申請將2G業務部分頻率 繳回及申請4G業務頻率指配。台灣大哥大繳回1800MHz部分 頻寬5MHz，剩餘6.25MHz供2G業務使用；遠傳電信亦同。㈡第 二階段：雙方同意最晚於105年5月30日前，將2G業務剩餘頻 寬繳回及申請4G業務頻率指配。台灣大哥大繳回1800MHz剩 餘6.25MHz;遠傳電信亦同。」（見原審卷三第25-27頁）。 ⑤承上可知，兩造於簽署系爭協議前，曾由通傳會召集相關會 議討論就各標得之4G頻段現由他造使用之2G頻段如何返還， 並達成雙方同意第二階段最晚於105年5月30日前繳回並申請 指配；嗣後兩造協商後最終簽訂之系爭協議，對於第一階段 、第二階段繳回及申請指配頻率頻段之約定非相同，其就第
二階段，雖記載兩造同意應於「同日共同」向通傳會提出第 二階段頻率申請繳回及申請指配，但以考量通傳會之作業時 程，而約定「兩造同意至遲不晚於105年6月30日前四個月（ 即105年2月29日前）提出申請」，及約定「雙方應盡力取得 通傳會『同時』對雙方就本項（申請繳回、申請指配）之核准 」，並載明「不得於繳回頻率內為任何使用」、「不得撤回 本項之申請」、「一方未獲NCC本項核准時，不得就他方繳 回之頻率，申請變更行動寬頻業務特許執照」等情，堪認系 爭協議就第一階段明確約定繳回頻率、申請指配之時間點， 第二階段就「申請繳回及申請指配」則僅約定「至遲不得晚 於105年2月29日前」，且就使用頻率部分約定「在通傳會為 同時核准申請繳回及申請指配前，兩造均不得使用繳回頻率 」、「一方未獲NCC本項核准時，不得就他方繳回之頻率申 請變更行動寬頻業務特許執照」 之義務，亦即第二階段兩 造應履行之義務在於「至遲不晚於105年2月29日向通傳會申 請繳回及申請指配C1系爭頻段及C4系爭頻段」及「兩造應經 通傳會核准繳回及指配後同時使用各自繳回之C1系爭頻段、 C4系爭頻段及換發行動寬頻業務特許執照」，是「同日共同 」繳回C1系爭頻段及C4系爭頻段之約定，非系爭協議第1條 第2項之契約義務，故台哥大公司抗辯遠傳公司未履行系爭 協議第1條第2項「同日共同繳回」之義務，於105年2月24日 向遠傳公司發函一部解除系爭協議云云，即無可取。 ⑵次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人 之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第22 7條第1項、第226條第1項分別定有明文。亦即債務人所為之 給付有瑕疵，而此項瑕疵如不能補正，或縱經補正，與債務 本旨已不相符者，債權人始得依民法第226條或第232條規定 ，請求債務人賠償損害；倘該不完全之給付可能補正者，債 權人僅得請求補正，並依民法第231條第1項規定，請求賠償 補正前所受之損害（最高法院101年度台上字第496號民事判 決意旨參照）。查：
①系爭協議第1條第2項第1、4款已約定兩造至遲不晚於105年2 月29日向通傳會申請繳回及申請指配C1系爭頻段及C4系爭頻 段，及兩造應同時使用各自繳回之C1系爭頻段、C4系爭頻段 、換發行動寬頻業務特許執照，已認定如前。
②遠傳公司於103年12月5日已向通傳會申請繳回C1系爭頻段， 通傳會並於104年3月25日核准遠傳公司終止繳回2張（C1系 爭頻段及C3頻段）1800MHz頻段行動電話業務並廢止特許執 照（見不爭執事項㈢、本院卷三第17-18頁）。
③台哥大公司於104年4月1日經通傳會通知應就C1系爭頻段向通 傳會申請指配，通傳會於104年4月15日核准台哥大公司申請 指配C1系爭頻段之使用期限自104年4月15日起至119年12月3 1日止，並因台哥大公司變更使用頻率，申請換發行動寬頻 電信業務特許執照，於104年5月8日准予台哥大公司就C1系 爭頻段換發4G特許執照，可知台哥大公司自是日起，得開始 使用C1系爭頻段（見原審卷一第81-84頁、本院卷三第15頁 ）。
④台哥大公司於105年8月24日提出繳回C4系爭頻段之申請，經 通傳會於105年9月14日核准繳回C4頻段上下行各5MHz，使用 期限自105年9月28日起至119年12月31日止，並於105年9月2 8日起停止使用上開頻率，足認其未於105年2月29日前繳回C 4系爭頻段（見不爭執事項㈣、㈥）。
⑤承上，兩造既已約定至遲不晚於105年2月29日向通傳會申請 繳回及申請指配C1系爭頻段及C4系爭頻段，且應同時使用各 自繳回之C1系爭頻段、C4系爭頻段、換發行動寬頻業務特許 執照，則台哥大公司於104年4月1日向通傳會申請指配C1系 爭頻段，並於通傳會104年4月15日核准台哥大公司前揭申請 指配後，申請就C1系爭頻段換發4G特許執照頻段，以及遲至 105年8月24日始提出繳回申請，顯未依前揭約定履行，均屬 期間經過而無法補正之瑕疵，依上開說明，遠傳公司以台哥 大公司違反系爭協議上開約定，逕行申請指配及換發C1系爭 頻段，及遲延繳回C4系爭頻段，為未依債之本旨履行，致其 無法與台哥大公司使用C1系爭頻段同時使用C4系爭頻段，受 有損害為由，依民法第227條第1項適用同法第226條第1項規 定，請求台哥大公司賠償損害，於法有據。
⑶台哥大公司抗辯兩造間就系爭協議書壹、二「同日共同」認 知不同，構成意思表示不合致契約不成立云云（見本院卷三 第493-497頁）。查：
①按意思表示錯誤，乃表意人之意思與表示偶然、無意識之不 一致，故錯誤係存在於表意人一方，爲表意人一方內心的意 思與外部的表示不一致。而意思表示之隱藏不合意，則係契 約雙方當事人其本身之意思與表示並無不一致，但雙方之意 思表示偶然、隱藏地不一致。於訂立契約時，表意人之意思 表示錯誤，其與之表示仍然一致，契約仍然成立，表意人僅 得依民法第88條、89條規定撤銷其意思表示；至意思表示隱 藏不合意，則係表意人與相對人之意思表示不合致，契約不 成立。此二者效果迥異，應嚴予區別。意思表示隱藏不合意 主要係受領意思表示之相對人與表意人對意思表示之認知不 同，常因意思表示使用之文字具有多義性而造成（最高法院
105年度台上字第1911號民事判決意旨參照）。 ②通傳會103年5月30日前揭「研商行動寬頻業務得標者對2G頻 率處理事宜第2次會議」會議紀錄，報告事項略為「一、為 行動寬頻業務得標者台哥大公司及遠傳公司等2家公司說明 對2G業務1800MHz頻段處理方案如下：㈠第一階段：雙方同意 於103年6月中旬前，共同具名申請將2G業務部分頻率繳回及 申請4G業務頻率指配。台哥大公司繳回1800MHz部分頻寬5MH z，剩餘6.25MHz供2G業務使用；遠傳公司亦同。㈡第二階段 ：雙方同意最晚於105年6月30日前，將2G業務剩餘頻寬繳回 及申請4G業務頻率指配。台哥大公司繳回0000 MHz剩餘6.25 MHz;遠傳電信亦同。」、會議結論略為「一、請台哥大公司 及遠傳公司雙方針對2G業務部分頻率繳回事宜儘速達成共識 ，並依雙方協議辦理...」（見更審前卷三第40頁），及證 人即遠傳公司法務法規副總經理陳嘉琪、證人即台哥大公司 顧問楊据煌均參與上開會議（見更審前卷三第41頁背面）， 足見兩造於上開會議時，縱就第一階段部分合意「共同具名 」繳回2G部分頻率繳回及申請4G頻率指配，惟就第二階段繳 回2G頻率部分，僅有同意最晚於105年6月30日前繳回，而無 類似「共同具名繳回」之約定。
③次查：
❶兩造於簽立系爭協議書前亦曾數度就上開事宜進行協商，有 電子郵件（見原審卷三第21頁、第109頁、更審前卷一第193 -198、227-228頁）可按。
❷台哥大公司顧問楊据煌於103年5月26日以電子郵件傳送交付 予遠傳公司之草稿內記載「第二階段㈠甲乙雙方同意，依共 同約定日期，同日分別向NCC提出下列申請：⒈甲方同意... 向NCC申請終止1800MHz頻率（1748.7-1754.9MHz）部分業務 ，並願儘量促請NCC於105年6月30日（含）前核定...」等語 （見原審卷三第21-24頁、更審前卷二第264頁反面-265頁、 266頁反面）
❸證人陳嘉琪於更審前證稱：系爭協議文字內容為其依台哥大 公司交付之草稿修改而來，係為符合兩造間平等互惠、盡速 返還、同時使用等目的，其中刪除共同約定日期係考量雙方 還要再協定一個日期，會花費很多時間，甚至有可能到2G執 照到期時還沒有辦法達成共識，雖加上同日共同文字，但考 量到無法同日共同，所以約定了雙方至遲不得晚於2月29日 返還，且為鼓勵雙方盡速返還，所以加上了第4款的約定， 也就是一方沒有返還之前，就他方已經返還的頻率，不能使 用，這樣才能夠達到同時使用的目的，用同時使用的方法鼓 勵雙方盡速返還頻譜，以及台哥大公司人員於聯繫過程中從
未表示不同意其增刪內容，其亦未與台哥大公司人員討論第 二階段頻率需由兩造同日共同一起至NCC櫃臺同時各別遞件 ，亦即兩造並無協議繳回之時間，繳回使用之2G頻率亦無通 知對造之義務，雙方並基此簽訂系爭協議書；曾依上開草稿 修改並提出修正版本，並以電子郵件附加檔回覆台哥大公司 等語（見更審前卷三第27-30、109-111頁）。 ❹證人楊据煌亦證稱：其曾收受陳嘉琪回覆修正草稿版本，並 轉出予其公司同事等語（見更審前卷二第265頁）。 ❺互核證人陳嘉琪修正協議書版本與系爭協議內容幾無區別， 可知系爭協議內容確實為兩造多次協商修改後之最終版本， 而該版本之系爭協議關於第二階段之壹、二之內容全文，已 刪除台哥大公司原交付遠傳公司之草稿兩造「共同約定」就 第二階段交還2G頻率之日期，亦未規範雙方繳回各自原使用 之附表一2G頻段前應先行通知，且就雙方於第二階段繳回原 使用之1800MHz頻率後，關於使用之時程第1條第2項第4款則 明訂「一方未繳回頻率前不得使用他方已繳回獲准之頻率」 之約款（見原審卷ㄧ第9頁背面）。是依上開文書內容、兩造 過往商談經過，亦足認兩造因認知雙方各自於網路規劃、2G 用戶安排不同，無從協商於第二階段共同繳回C1系爭頻段及 C4系爭頻段等系爭頻段之日期，且考量縱令雙方同日繳回， 通傳會亦未必同時核准，以及雙方仍須經申請指配，可能無 法達到兩造可同時開始使用對方繳回頻段之目的，因此兩造 始於系爭協議就第1條第2項第1款申請繳回時程刪除「約定 日期」一語，同時增列系爭協議第1條第2項第4款之「…一方 未獲NCC本項核准時，不得就他方繳回之頻率，申請變更行 動寬頻業務特許執照…」；即於第二階段，兩造係採取如未 繳回自己於2G業務使用之1800MHz頻率前，不得使用他方已 繳回之頻段頻率，並以105年2月29日前為申請繳回及申請指 配之履行期限，以箝制彼此之權利行使，亦即所謂同日繳回 ，或者事先通知繳回日期，並非契約要件，亦非契約義務等 情，兩造就此部分並無認知不同，因而意思表示不合致之情 ，台哥大公司前揭所辯，不足為採。
⑷台哥大公司又辯稱遠傳公司故意隱瞞提前繳回C3頻段之情節 ，致遠傳公司同意簽訂系爭協議，構成詐欺締約，依民法第 92條規定，撤銷系爭協議書第1條第2項之意思表示云云。惟 查：
①按被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法 第92條第1項定有明文；又當事人主張其意思表示係因被詐 欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證 之責任；民法第92條第1項所謂詐欺，係欲使相對人陷於錯
誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示（最高法 院98年度台上字第1049號、105年度台上字第926號民事判決 意旨參照）。
②管理規則於102年5月8日經通傳會公布施行，該規則第44條規 定「得標者為行動電話業務經營者，其得標頻率或依第81條 規定取得之頻率，為其行動電話業務原使用之頻率者，於利 用該頻率申請核發本業務特許執照時，應同時繳回同頻段行 動電話業務特許執照」，而台哥大公司為行動電話業務經營 者，並參與行動寬頻業務頻率之投標（見原審卷一第14-18 頁、42頁），其於103年6月18日締結系爭協議時，應當知悉 遠傳公司若繳回C1系爭頻段，將併同繳回C3頻段，則遠傳公 司自無故意提供不實資訊，以致台哥大公司陷於錯誤而為意 思表示之可言。
③台哥大公司於簽訂系爭協議前，其內部自103年1月21日起曾 經多次討論，甚至兩造並對其內容數度進行協商、討論、交 換修訂草稿內容，台哥大公司始於103年6月18日締結系爭協 議書，如前所述（見不爭執事項㈡），並有台哥大公司法務 室電子郵件、兩造副總經理往來電子郵件、通傳會開會通知 單、通傳會103年4月28日通傳通訊字第10341017110號函、 研討行動寬頻業務得標者對2G頻譜之移頻及換頻規劃第1次