臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第478號
上 訴 人 詹木濱
訴訟代理人 毛國樑律師
吳誌銘律師
被 上 訴人 王萬鐘
訴訟代理人 李德正律師
廖乃慶律師
上列當事人間請求確認抵押權存在事件，上訴人對於中華民國10
8年3月29日臺灣新北地方法院107年度訴字第1734號第一審判決
提起上訴，本院於109年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於確認「被上訴人就附表所示抵押權於債權範圍新 臺幣壹仟玖佰捌拾柒萬玖仟伍佰肆拾貳元部分存在，及上訴 人應配合辦理前項抵押權之移轉登記」，暨訴訟費用之裁判 均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊及訴外人洪進鈿、林義順、周德旭（下稱 洪進鈿等3人）原為新北市○○區○○段0000地號土地（下稱系 爭土地）共有人，應有部分各4分之1；並由被上訴人及洪進 鈿等3人共同簽發金額4,100萬元之本票（下稱系爭本票）以 為擔保，再由被上訴人及洪進鈿等3人各以系爭土地應有部 分為陽信銀行共同設定擔保金額4,920萬元之抵押權即102莊 登字第422770號抵押權（下稱第1順位抵押權）。嗣後洪進 鈿等3人陸續將其等應有部分移轉予上訴人。上訴人於106年 間代為清償上開陽信銀行之債務後，基於代位清償人地位， 受讓陽信銀行上開債權及第1順位抵押權，並辦理106莊登字 第052140號之最高限額抵押權登記。嗣上訴人於106年9月19 日持臺灣新北地方法院（下稱新北地院）105年度司票字第8 450號本票裁定（下稱系爭本票裁定），聲請伊就系爭土地4 分之1應有部分為拍賣，經新北地院以106年度司執字第1101 32號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。 嗣由上訴人以債權人身分，以新臺幣（下同）2700萬元承受 ，故系爭土地已全部為上訴人所有，並經執行法院於107年6 月22日囑託地政事務所塗銷該部分4分之1之抵押權登記在案 。然依系爭本票裁定，伊及洪進鈿等3人對上訴人負有3,100 萬元之本票連帶債務，依民法第280條規定，債務人應各自
平均分擔該本票連帶債務，而上訴人係以2,700萬元承受被 上訴人系爭土地應有部分，是伊於超過內部分擔額部分，依 民法第281條規定，得向洪進鈿等3人請求償還各自分擔部分 ，故上訴人承受系爭土地4分之1應有部分時起，上訴人對於 洪進鈿等3人之債權及如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權 ）當然應移轉予伊，並應配合伊辦理系爭抵押權之移轉登記 ，爰依民法第281條、第295條規定，求為確認伊對系爭抵押 權存在，及請求上訴人應配合辦理系爭抵押權之法定移轉登 記。
二、上訴人則以：被上訴人及洪進鈿等3人於102年間合資購入系 爭土地，因被上訴人與洪進鈿資金不足，遂向訴外人陽信商 業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）借款3,100萬元，由 被上訴人及洪進鈿各取得一半金額，並由被上訴人及洪進鈿 等3人共同簽發系爭本票以為擔保，再由被上訴人及洪進鈿 等3人各以系爭土地應有部分為陽信銀行共同設定擔保金額4 ,920萬元之第1順位抵押權。嗣於104年間，被上訴人及洪進 鈿等3人與伊洽談系爭土地買賣事宜，然因恐遭課徵高額奢 侈稅，被上訴人及洪進鈿等3人遂要求暫不辦理移轉登記， 惟均同意以系爭土地為伊設定抵押權作為將來履行買賣及移 轉之擔保。伊同意後已給付部分價金，其中被上訴人至104 年5月14日止，已受領1,000萬元之價金，被上訴人、林義順 及周德旭、洪進鈿亦先後於104年5 月、6月間，以渠等系爭 土地應有部分設定抵押權予上訴人（即莊登字第103890號、 莊登字第127710號，以下分別稱第2順位抵押權、第3順位抵 押權）。事後洪進鈿等3人就渠等應有部分已於105年間移轉 登記予伊，僅被上訴人迄未辦理移轉登記。嗣因洪進鈿與被 上訴人積欠利息未還，陽信銀行遂於105年11月、12月間就 系爭本票債權聲請拍賣抵押物，並由上訴人於106年間代為 清償渠等對陽信銀行之債務3,127萬8,452元（本金3,100萬 元加計利息) 後，基於代位清償人地位，受讓陽信銀行上開 債權及第1順位抵押權，並辦理登記（即106莊登字第052140 號之最高限額抵押權）。後因被上訴人與洪進鈿拒絕清償上 開債務，伊始於106年9月間以系爭本票裁定聲請拍賣系爭土 地，因無人應買，伊以最低價額2700萬元承受，經扣除稅費 、執行費後，僅受償2,599萬4,536元，是伊之債權金額尚有 673萬6,156元未獲受償。而被上訴人及洪進鈿等3人就系爭 本票債務以內部約定由被上訴人及洪進鈿2人平均分擔，並 非由被上訴人及洪進鈿等3人平均分擔，故就系爭本票債務 ，被上訴人應分擔部分為1,636萬5,346元，則被上訴人清償 超過其分擔部分僅為962萬9,190元，且被上訴人僅對於洪進
鈿有求償權，周德旭、林義順均無需分擔，是被上訴人對周 德旭、林義順自無求償權。況系爭抵押權因所有權人及抵押 權人同為上訴人，故於106年3月經上訴人代償陽信銀行債權 並受讓債權及抵押權時，系爭抵押權因混同而消滅。被上訴 人請求確認系爭抵押權存在，並請求為移轉登記，均無理由 等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判命被上訴人就系爭抵 押權，於債權範圍1,987萬9,542元內存在，上訴人應配合辦 理前項抵押權之移轉登記，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴 人不服原判決，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁 回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第168至169頁） ㈠被上訴人及洪進鈿等3人本為系爭土地共有人，應有部分各為 4分之1。洪進鈿於102年間向陽信銀行借款3,100萬元，被上 訴人及洪進鈿等3人就系爭土地應有部分共同為陽信銀行設 定第1順位抵押權，並由渠等共同簽發系爭本票交付陽信銀 行。
㈡被上訴人及洪進鈿等3人分別於104 年5、6月間將各自系爭土 地應有部分4分之1分別設定第2、3 順位抵押權予上訴人。 洪進鈿等3人並於105年間將各自土地應有部分，均移轉登記 予上訴人。
㈢陽信銀行因洪進鈿未清償上開債務，於105年11、12月間以系 爭本票裁定為執行名義聲請拍賣系爭土地，經上訴人於106 年間代為清償3,127萬8,452元後，受讓陽信銀行之債權及第 1順位抵押權。
㈣上訴人因系爭本票債權未獲清償，於106年9月19日以系爭本 票裁定聲請拍賣被上訴人系爭土地應有部分4分之1，經系爭 執行事件受理，嗣由上訴人以2700萬元承受系爭土地應有部 分，並經扣除稅費、執行費後，上訴人尚有673萬6,156元未 獲受償。
五、本院得心證之理由：
被上訴人主張上訴人於系爭執行事件承受伊於系爭土地應有 部分4分之1，依民法第281條、第295條規定，被上訴人於超 過內部分擔額部分，得向洪進鈿等3人請求償還，並於該部 分承受上訴人之權利，故系爭抵押權亦隨同移轉，其得請求 確認並請求上訴人應配合辦理系爭抵押權之法定移轉登記等 情，則為上訴人所否認，經查：
㈠按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因 混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律
上之利益者，不在此限。民法第762條定有明文。此不動產 物權因混同而消滅者，係因法律之規定而生，不待登記即生 消滅物權之效力，且因混同而消滅之物權，乃是終局而確定 者，其後不論基於何項原因而回復混同以前之狀態，亦不因 而使業已消滅之權利，再度回復。而民法第762條但書係指 同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人發生混同時，其他 物權之存續於所有人或第三人有法律上之利益而言，若發生 混同時，其他物權之存續未存在有所有人或第三人之法律上 利益，自無該條但書規定之適用，故其他物權之存續，是否 存在有所有人或第三人之法律上利益，應以發生混同時作為 判斷時點，而非以事後存在之權利狀況作為判斷依據，自屬 當然之解釋。
㈡本件被上訴人及洪進鈿等3人原均為系爭土地共有人，應有部 分各為4分之1，被上訴人及洪進鈿等3人就系爭土地應有部 分於102年11月28日設定第1順位抵押權予陽信銀行，並由渠 等共同簽發系爭本票交付陽信銀行。洪進鈿等3人於105年4 月、6月、11月間分別將各自土地應有部分，均移轉登記予 上訴人。因洪進鈿未清償上開借款債務，陽信銀行於105年1 1、12月間以系爭本票裁定為執行名義，聲請拍賣系爭土地 ，經上訴人於106年3月間代為清償3,127萬8,452元後，受讓 陽信銀行之債權及第1順位抵押權等情（見兩造不爭執事實㈠ ㈡㈢所載），有代償證明、系爭土地謄本及新北市新莊地政事 務所107年7月20日新北莊地籍字第1074015241號函檢送該所 106年莊登字第052140號登記申請書在卷可參（見本院卷第1 55頁、原審卷第29至31頁、第49至61頁），是以，上訴人既 已於105年4月、6月、11月間分別自洪進鈿等3人處取得系爭 土地應有部分共計4分之3，復於106年3月間因代償上開借款 債務而於106年3月15日自陽信銀受讓登記取得第一順位之系 爭抵押權，故上訴人就其已先取得系爭土地應有部分4分之3 ，即因該部分所有權及系爭抵押權均歸屬於上訴人一人，應 認系爭抵押權於上訴人所取得應有部分4分之3時，已因混同 而消滅。則不論上訴人所持有系爭土地4分之3應有部分是否 仍有系爭抵押權之登記，系爭抵押權已於106年3月15日因混 同而消滅。
㈢至被上訴人主張其於1925萬元之求償範圍內，承受上訴人之 債權及擔保權利，故上訴人縱因代償陽信銀行後取得系爭抵 押權，對於其先前已取得系爭土地所有權權利範圍4分之3， 應構成民法第762條但書之情形，不發生混同而消滅之情形 云云。然查上訴人已於105年即取得系爭土地應有部分4分之 3，復於106年3月15日同時取得系爭抵押權，則系爭抵押權
因同歸屬上訴人一人所有而混同消滅，此係因法律規定而生 ，自不待登記即生效力。且上訴人於105年間取得系爭土地4 分之3應有部分土地所有權時，其餘應有部分4分之1土地所 有權人為被上訴人，該4分之3應有部分未有其他所有人或第 三人之任何權益存在，且斯時抵押權人為上訴人，若4分之3 應有部分土地之抵押權仍為存續，因被上訴人為該部分土地 所有權人，亦無從執行拍賣該部分土地，而使債務人、連帶 保證人或第三人得因拍賣清償，致獲有任何法律上利益，是 系爭土地應有部分4分之3該部分系爭抵押權與所有權同歸屬 於上訴人一人而混同消滅時，並未存有所有人或第三人之法 律上利益，被上訴人辯稱有民法第762條但書情事，上訴人 不得主張混同消滅，當無足採。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭土地之系爭抵押權，已因與該 部分土地所有權混同消滅，則其依民法第281條、第295條等 規定，請求確認其就系爭抵押權於超出內部分擔額外之債權 即1,987萬9,542元部分存在，且請求上訴人應配合辦理此部 分系爭抵押權之移轉登記，為無理由，不應准許。原審為上 訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所 示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 8 月 25 日 民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為
法 官 林佑珊
附表：
抵押權標的 所有權人即設定義務人 登記日期 登記字號 抵押權人 債務人 擔保債權確定日 擔保債權種類及範圍 擔保債權總金額 （新臺幣） 備註 新北市○○區○○段0000地號土地（權利範圍4分之3） 洪進鈿 林義順 周德旭 106年3月15日 莊登字第052140號 詹木濱 洪進鈿 132年11月20日 擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯貼現、票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約及特約商店契約 4,920萬元 本最高限額抵押權已確定 正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
書記官 戴伯勳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。