臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第165號
上 訴 人 李金昌
訴訟代理人 黃傑琳律師
被 上訴 人 陳淑惠
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
7年12月28日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第701號第一審判
決提起上訴，本院於109年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人就如附表一「不動產標示」欄所示不動產所設定如附表一「抵押權設定」欄所示之抵押權應予塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
本件上訴人於原審起訴及本院主張：
㈠伊於民國（下同）96年6月6日向被上訴人借款新臺幣（下同）1 00萬元，約定月息1.5%，即每月利息1萬5,000元，伊於同日分 別簽立借據（下稱96年借據）及面額200萬元之本票（下稱 96 年本票）交付被上訴人，並於同年月8日以伊所有如附表一所 示不動產（下稱系爭不動產）為上開借款之擔保，設定擔保債 權總金額200萬元之抵押權（下稱96年抵押權）予被上訴人， 嗣被上訴人於預扣3個月計4萬5,000元之利息及匯款手續費60 元後，於96年6月8日及同年月12日分別匯款17萬元及78萬4,94 0元，合計95萬4,940元予伊。又伊於97年4月16日再向被上訴 人借款100萬元，約定月息2%，即每月利息2萬元，伊於同日分 別簽立借據（下稱97年借據）及面額200萬元之本票（下稱97 年本票）交付被上訴人，並於同年月17日以系爭不動產為上開 借款之擔保，設定擔保債權總金額200萬元之普通抵押權（下 稱97年抵押權）予被上訴人，嗣被上訴人於預扣1個月2萬元之 利息及設定抵押權之手續費2,200元後，於97年4月17日匯款97 萬7,800元予伊。
㈡被上訴人於98年間向伊謊稱前所簽立之2張借據已遺失，要求伊 重簽，伊遂在空白之借據上簽名。詎被上訴人竟私自製作借據 ，在伊簽名之空白借據上，填寫借款金額1,000萬元及借款日 期100年4月12日（下稱100年借據），並於100年4月12日私自 以系爭不動產為被上訴人設定擔保債權總金額1,000萬元之普 通抵押權（下稱100年抵押權），惟伊並未向被上訴人借款此1 ,000萬元。
㈢被上訴人於105年底要求伊還款，否則要聲請拍賣系爭不動產， 伊因無力還款，被上訴人尋找訴外人連鳳珍借款330萬元予伊
，連鳳珍於106年5月11日簽發付款人為永豐商業銀行社子分行 （下稱永豐銀行）、面額分別為310萬2,000元（下稱系爭支票 ）、4萬9,500元之支票二紙，其中4萬9,500元支票用以支付仲 介之介紹費，系爭支票則交由被上訴人用以清償伊之200萬元 借款，詎系爭支票經被上訴人提示兌現後，迄未給付伊扣除20 0萬元之剩餘金額。
㈣伊自96年6月8日起至106年12月14日止，已清償被上訴人如附表 三所示之款項合計262萬6,000元，加計系爭支票金額，共計已 向被上訴人清償572萬8,000元。被上訴人對伊之借款債權消滅 ，依抵押權從屬性，被上訴人就系爭不動產設定之如附表一所 示抵押權亦已消滅，爰依民法第767條第1項之規定，請求被上 訴人塗銷如附表一所示之抵押權。並聲明：被上訴人就上訴人 所有之系爭不動產設定之如附表一所示抵押權應予塗銷。被上訴人則以：上訴人自89年起陸續向伊借款，因考量上訴人債信不佳恐遭銀行凍結帳戶，兩造借貸方式除少數情況以匯款為之外，多以現金交付。上訴人分別於96年6月6日、97年4月 16日及100年4月12日向伊借款200萬元、200萬元、1,000萬元，其中1,000萬元抵押權係因兩造於第三次會算後，上訴人確有積欠伊該債務，方予以設定，上訴人於借據及本票上之簽名處、金額記載處均按捺指印用以確認。上訴人各次借款均提供同額之本票作擔保，於上訴人借款累積達一定金額時，伊即要求上訴人書立借據，並就系爭不動產設定抵押權以為擔保。又連鳳珍為保障借貸金額，要求借貸應有現金流，故開立支票方式借款予上訴人，因上訴人無帳戶可供使用，遂委託伊提供帳戶供上訴人兌領借款並簽立委託書（下稱系爭委託書）予伊。而連鳳珍借款予上訴人所交付之系爭支票，除其中50萬元用以清償上訴人積欠伊之債務外，伊於106年5月11日至永豐銀行開戶後，將系爭支票存入兌現，臨櫃提領其中260萬2,000元，親自交付上訴人等語，資為抗辯。 原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上 訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人就系爭不動產設定之如 附表一所示抵押權應予塗銷。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁 回。
兩造所不爭執之事項：
㈠系爭不動產為上訴人所有，有土地及建物登記謄本可參（見原 審卷第15-29頁）。
㈡有關96年抵押權設定部分：
⒈上訴人於96年6月6日為向被上訴人借款之擔保，以系爭不動產 為被上訴人設定擔保債權總金額200萬元、債務清償日期96年 12月30日、利息年率18%、遲延利息無、違約金每萬元每日50 元、存續期間空白之抵押權，經臺北市松山地政事務所（下稱 松山地政）以96年信義字第14651號收件，於同年月8日辦妥登 記，有異動索引表、抵押權設定契約書可參（見原審卷第213- 214、321、343-346頁）。
⒉上訴人於96年6月6日簽立借據（即96年借據）記載：「茲向債 權人陳淑惠（即被上訴人）先生抵押借款現金新臺幣貳佰萬元 上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不另給收款收 據），立據人（即上訴人）保證本借款於民國96年12月30日前 全部清償完畢，並提供不動產所有權為債權人設定抵押權（登 記機關收件文號：松山地政事務所民國96年6月6日收件信義字 第146510號）作為償還本借款之擔保……」，有96年借據可參（ 見原審卷第211頁）。
⒊上訴人於96年6月6日簽立面額200萬元之本票（即96年本票）， 有96年本票可稽（見本院卷第217頁）。
㈢有關97年抵押權設定部分：
⒈上訴人於97年4月16日為向被上訴人借款之擔保，以系爭不動產 為被上訴人設定擔保債權總金額200萬元、債務清償日期98年4 月15日、利息年率18%、遲延利息無、違約金每萬元每日50元 之抵押權，經松山地政以97年信義字第77640號收件，於同年 月17日辦妥登記，有異動索引表、抵押權設定契約書可參（見 原審卷第221-223、321、335-338頁）。⒉上訴人於97年4月16日簽立借據（即97年借據）記載：「茲向債 權人陳淑惠（即被上訴人）先生抵押借款現金新臺幣貳佰萬元 整上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不另給收款 收據），立據人（即上訴人）保證本借款於民國98年4月15日 前全部清償完畢，並提供不動產所有權為債權人設定抵押權（ 登記機關收件文號：松山地政事務所民國97年4月16日收件信 義字第077640號）作為償還本借款之擔保……」，有97年借據可 參（見原審卷第219頁）。
⒊上訴人於97年4月16日簽立面額200萬元之本票（即97年本票） ，有97年本票可稽（見本院卷第225頁）。㈣被上訴人於99年7月12日代理上訴人，辦理97年抵押權之權利內 容等變更登記，將內容變更為原利息年率18%改為無、違約金 每萬元每日50元改為每萬元每日100元、原債務清償日期98年4 月15日改為110年4月15日，經松山地政以99年信義字第157990 號收件，於同年月14日辦妥登記，有異動索引表、抵押權設定 契約書可參（見原審卷第321、351-354頁）。㈤被上訴人於99年7月28日代理上訴人，辦理96年抵押權之權利內 容等變更登記，將內容變更為原利息依照契約約定改為無、原 違約金依照契約約定改為每萬元每日150元、原債務清償日期9 6年12月30日改為103年12月30日、原流抵約定無改為債權已屆 清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人，經松 山地政以99年信義字第169660號收件，於同年月30日辦妥登記 ，有異動索引表、抵押權設定契約書可參（見原審卷第321、3 57-360頁）。
㈥有關100年抵押權設定部分：
⒈被上訴人於100年4月12日執兩造之抵押權設定契約書（其上蓋 有上訴人之印鑑章）、上訴人之身分證及臺北○○○○○○○○○於99 年8月2日核發之上訴人印鑑證明等文件，辦理以系爭不動產為 被上訴人設定擔保債權總金額1,000萬元、擔保債權種類及範 圍為擔保債務人對抵押權人於100年4月12日所立金錢借貸契約 發生之債務、債務清償日期100年7月30日、利息無、遲延利息 無、違約金每萬元每日200元之抵押權，經松山地政以100年信 義字第78700號收件，於同年月13日辦妥登記，有異動索引表 、抵押權設定契約書、上訴人之身分證及印鑑證明可參（見原
審卷第321、363-368頁）。
⒉100年4月12日簽立之借據（下稱100年借據），其上立據人之簽 名及指印為上訴人所為，另借據內容記載：「茲向債權人陳淑 惠（即被上訴人）先生抵押借款現金新台幣壹仟萬元正上項金 額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不另給收款收據）， 立據人（即上訴人）保證本借款於民國100年7月30日前全部清 償完畢，並提供不動產所有權為債權人設定抵押權（登記機關 收件文號：松山地政事務所民國100年4月12日收件100信義字 第078700號）作為償還本借款之擔保…」（見原審卷第227頁） 。
㈦上訴人於106年5月間為向訴外人連鳳珍借款之擔保，以系爭不 動產為連鳳珍設定擔保債權總金額400萬元之最高限額抵押權 （下稱106年抵押權），於同年5月9日辦妥登記，有他項權利 證明書可參（見原審卷第382頁）。
㈧被上訴人與連鳳珍106年5月9日辦理抵押權次序變更登記，將權 利人為被上訴人之原次序三、四、五之96年、97年、100年抵 押權，與權利人為連鳳珍之原次序六之106年抵押權，變更次 序三、四、五、六依序為106年、96年、97年、100年抵押權， 經松山地政分別以106年信義字第58551號（96年抵押權）、第 58552號（97年、100年抵押權）收件，並於同年月11日辦妥登 記，有異動索引表、抵押權設定契約書可參（見原審卷第321- 325、371-375頁）。
㈨被上訴人於106年12月12日代理上訴人，辦理97年抵押權之權利 內容等變更登記，將抵押權內容變更為原債務清償日期110年4 月15日改為106年12月30日，經松山地政以106年信義字第1644 0號收件，於同年月14日辦妥登記，有異動索引表、抵押權設 定契約書可參（見原審卷第325、383-386頁）。㈩被上訴人於106年12月12日代理上訴人，辦理100年抵押權之權 利內容等變更登記，將抵押權內容變更為原債務清償日期100 年7月30日改為106年12月30日，經松山地政以106年信義字第1 6440號收件，於同年月14日辦妥登記，有異動索引表、抵押權 設定契約書可參（見原審卷第325、327、389-392頁）。兩造自96年6月8日起至106年12月14日止，有為如附表三所示之 金錢往來，上訴人償還被上訴人款項合計262萬6,000元（見本 院卷第243-255頁）。
上訴人於106年5月11日向連鳳珍借款330萬元，其金錢收受如下 ：
⒈連鳳珍於106年5月11日簽發系爭支票、4萬9,500元支票，並均 指名上訴人為受款人，用以支付上訴人之借款，上開二紙支票 均由上訴人以簽名及蓋用印鑑章方式背書，其中4萬9,500元支
票用以支付仲介之介紹費；另被上訴人於當日至永豐銀行開戶 後，將系爭支票存入兌現，上訴人並臨櫃提領其中260萬2,000 元，有支票、該行存摺節本及永豐銀行109年6月2日作心詢字 第1090525110號函暨檢附之系爭支票影本可參（見原審卷第16 7、245-247頁，本院卷第323頁）。⒉上訴人於106年5月11日簽立之委託書記載：「委任原因：委任 人（即上訴人，下同）因工作事不能到場。委任之權限：委託 借用陳淑惠（即被上訴人）銀行帳戶，並領取借款款項。委任 之標的：新台幣貳佰陸拾萬貳仟元正予委託人。委任書作成之 日：106年5月11日」（見原審卷第301頁）。 本件之爭點：㈠96年抵押權所擔保之債權本息為何？㈡97年抵押 權所擔保之債權本息為何？㈢兩造是否合意設定100年抵押權？ 100年抵押權所擔保之債權本息為何？㈣被上訴人將系爭支票兌 現後，是否將其中之260萬2,000元交付上訴人？㈤上訴人積欠 被上訴人之借款，是否均已清償？㈥上訴人請求塗銷96、97、1 00年之抵押權，是否有理由？茲分別析述如下：㈠96年、97年抵押權所擔保之債權本息各為本金95萬5,000元及每 月1萬5,000元之利息、本金98萬元及按年息20%計算之利息：⒈按認定事實應憑證據，法院採為認定事實之證據，不僅應與卷 內資料相符，且必於訟爭事實有相當之證明力，即該證據須在 經驗法則上或經由論理法則之作用，得以證明待證事實為真實 者而後可。又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證 人應負證其真正之責；且於形式證據力具備後，法院尚須就其 中之記載調查是否與系爭事項有關，且屬可信，始有實質證據 力之可言（最高法院101年度台上字第2073號判決要旨參照） 。再者，貸與人所提出之借用證（借據）內，如載明所借款額 ，「收訖無訛」者，固可解為貸與人就金錢契約之具備要物性 ，已盡舉證責任。惟於借用人提出反對之主張及為相當之「反 證」時，該借用證是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足 以證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之 結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽。倘因貸與人已盡舉證 責任，即恝置借用人提出之「反證」於不論，於法自屬有違（ 最高法院85年度台上字第211號判決要旨參照）。又按本票雖 為無因證券，然依票據法第13條規定反面解釋，票據債務人非 不得以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，此時固 應先由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任，必待為票據基 礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時， 當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執 ，始適用各該法律關係之舉證責任分配原則。倘執票人主張本 票係發票人向其借款而簽發交付，發票人抗辯其未收受借款，
則就借款已交付之事實，應由執票人負舉證責任（最高法院10 9年度台上字第47號判決要旨參照）。經查：⑴兩造為96年本票及97年本票之直接前後手，就上開支票之原因 關係，均係上訴人為向被上訴人借款而簽發一節，為兩造所不 爭執。則依上說明，自應由被上訴人就其已交付各該借款予上 訴人之事實負舉證責任。又上訴人對96年借據及97年借據之真 正固不爭執，然被上訴人抗辯：三次借據的簽立都是經過彙算 ，並非當場交付借據上所載金額予上訴人，因為上訴人向被上 訴人借款都是多次多筆的陸續借貸，所以才要彙算；兩造間借 貸關係為多筆借款，借款達一定數額時，再進行1次性的彙算 ，故於96年6月6日、97年4月4日、100年4月12日兩造有過3次 彙算等語（見本院卷第155、274頁）。準此，依被上訴人所述 ，96年借據及97年借據上所載之借款金額200萬元，既非96年6 月6日、97年4月4日簽立借據時，各當場交付200萬元予上訴人 ，而係經兩造彙算之結果，故其上所載「抵押借款現金新臺幣 貳佰萬元整上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不 另給收款收據）」等語（見不爭執事項㈡），即與事實不符， 本院尚無法憑96年借據及97年借據上之「收到無訛」記載，遽 認被上訴人就各交付200萬元借款予上訴人之事實，已盡其舉 證之責。
⑵被上訴人分別於96年6月8日、同年月12日各匯款如附表二96年 度所示金額，合計95萬4,940元予上訴人，及於97年4月17日匯 款如附表二97年度所示金額，97萬7,800元予上訴人，為兩造 所不爭執（見本院卷第260頁）。
⑶96年抵押權之抵押權設定契約書，其上所載之利息為年率18%（ 見原審卷第345-346頁），以此換算之結果，每月利息均為1.5 %（計算式：18%12＝1.5%），則以此利率計算，每100萬元借 款本金，每月應付之利息為1萬5,000元（計算式：1,000,000× 1.5%＝15,000）。
⑷上訴人主張：96年借100萬元，但匯入的金額是95萬4,940元， 是預扣3個月利息共4萬5,000元及手續費60元；97年借100萬元 ，匯入97萬7,800元，扣1個月利息2萬元及2,200元設定抵押權 的手續費，其支付被上訴人如附表三所示之利息，合計262萬6 ,000元，直至106年12月14日等語（見本院卷第260頁）。⑸被上訴人陳稱：兩造設定的利息為年息18%，但考量上訴人付不 出來口頭約定第一筆200萬元的利息每月1萬5,000元，第二筆2 00萬元利息每月2萬元，兩筆加起來每月利息3萬5,000元，上 訴人第一筆有按時支付，第二筆因為伊不希望上訴人借太多， 所以加重利息，希望上訴人趕快還伊，剛開始上訴人還有按時 繳付，後來就沒有那麼準時，上訴人支付利息之方式，是其有
發薪水就匯款給伊，有時不夠，上訴人會隔幾天再匯給伊等語 （見本院卷第288頁）。
⑹兩造自96年6月8日起至106年12月14日止，有為如附表三所示之 金錢往來，上訴人給付被上訴人款項合計262萬6,000元（見不 爭執事項）。依附表三所示，上訴人匯款予被上訴人之金額 ，其中自96年10月9日起至97年4月10日止，每月匯款1萬5,000 元；97年5月9日、15日各匯款1萬5,000元、2萬元；97年7月起 至97年9月止，每月匯款合計3萬5,000元；97年11月起至97年1 2月止，每月匯款合計3萬5,000元；98年1月起每月匯款之金額 不一。
⑺綜上各情，就96年借據部分，觀之前述被上訴人於96年6月間合 計匯款95萬4,940元予上訴人，嗣上訴人自96年10月9日起至97 年4月10日止，每月匯款1萬5,000元予被上訴人之事實，堪認 被上訴人於96年6月借款予上訴人後，上訴人前3個月並未支付 利息，而係3個月後，即自96年10月起始每月支付1萬5,000元 之利息予被上訴人一節，應堪認定。此核與上訴人前述主張96 年借100萬元，但預扣3個月利息共4萬5,000元及手續費60元後 ，匯入95萬4,940元等情大致相符。亦與前述96年抵押權設定 契約書所載之利息為年率18%，每100萬元借款本金，每月應付 之利息為1萬5,000元等情相符，佐以，被上訴人陳稱兩造設定 的利息為年息18%，第一筆借款之利息每月1萬5,000元，上訴 人開始有按時繳付等語，並衡諸交易常情，民間一般私人借貸 ，貸與人於交付借款之初，自借款金額中預先扣除利息，時有 所聞，堪認上訴人主張96年借100萬元，但預扣3個月利息共4 萬5,000元及手續費60元後，匯入95萬4,940元，之後每月支付 1萬5,000元之利息等情為真正。又就97年借據部分，觀之被上 訴人於97年4月17日匯款97萬7,800元予上訴人後，上訴人匯款 予被上訴人之利息，分別係97年5月9日、15日各匯款1萬5,000 元、2萬元，97年7月起至97年9月止，每月匯款合計3萬5,000 元，97年11月起至97年12月止，每月匯款合計3萬5,000元，98 年1月起每月匯款之金額不一等事實，參以被上訴人陳稱：第 二筆借款利息每月2萬元，兩筆加起來每月利息3萬5,000元， 剛開始上訴人有按時繳付，後來就沒有那麼準時，上訴人支付 利息之方式，是其有發薪水就匯款給伊，有時不夠，上訴人會 隔幾天再匯給伊等語，堪認被上訴人於97年4月借款予上訴人 後，上訴人自97年5月至97年7月止之3個月，每月應付之2萬元 利息，其僅支付2個月之利息一節，應堪認定。則上訴人主張 ：97年借100萬元，預扣1個月利息2萬元及2,200元設定抵押權 的手續費後，匯入97萬7,800元，之後每月支付2萬元之利息等 情，堪信為真實。
⑻雖被上訴人抗辯：上訴人自89年起陸續向其借款，因考量上訴 人債信不佳恐遭銀行凍結帳戶，兩造借貸方式除少數情況以匯 款為之外，多以現金交付，且因兩造間借貸關係為多筆借款， 借款達一定數額時，再進行1次性的彙算，故於96年6月6日、 97年4月4日兩造進行彙算云云，然查，被上訴人於96年、97年 、98年計有將如附表二所示金額匯款予上訴人，上訴人復自96 年6月8日起至106年12月14日止，有將如附表三所示之金錢匯 款予被上訴人，業如前述，則上訴人使用上開郵局帳戶作為兩 造往來匯款之用，自96年6月間起迄106年12月止，已逾10年之 久，並無被上訴人所稱債信不佳恐遭銀行凍結帳戶之情形，是 被上訴人前揭抗辯已難信實，此外，被上訴人就上訴人於96年 6月6日、97年4月4日前，有向被上訴人為多筆借款之有利事實 ，並未舉證以實其說，故被上訴人前揭抗辯，自不足採。⒉次按利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實 際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借 用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判 決要旨參照）。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本 金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院77 年度台上字第164號判決要旨參照）。經查：⑴96年借據部分：96年借據之100萬元借款，既預扣3個月之利息4 萬5,000元，被上訴人實際交付之借款金額僅為95萬5,000元， 業如前述，則96年借據應僅就實際交付之95萬5,000元成立消 費借貸關係，至預扣之4萬5,000元，既未實際交付上訴人，自 不成之金錢借貸關係。準此，得據以計算此部分利息之本金額 應為95萬5,000元。
⑵97年借據部分：
①97年借據之100萬元借款，既預扣1個月之利息2萬元，被上訴人 實際交付之借款金額僅為98萬元，業如前述，則97年借據應僅 就實際交付之98萬元成立消費借貸關係，至預扣之2萬元，既 未實際交付上訴人，自不成之金錢借貸關係。準此，得據以計 算此部分利息之本金額應為98萬元。
②本筆借款約定之利息為年息24%（月息2%），即每100萬元，每 月2萬元，已如前述，又按約定利率，超過週年百分之二十者 ，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條定有 明文。是本筆約定之利息既超過年息20%，就超過部分，依上 規定，被上訴人並無請求權，故其此部分之利息僅能請求按年 息20%計算。
㈡兩造合意設定100年抵押權，惟被上訴人並未交付100年抵押權 所擔保之1,000萬元借款予上訴人：
⒈按私文書經本人蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1
項規定甚明。而印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常 態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人， 應就此有利於己之事實負舉證責任（最高法院102年度台上字 第173號判決要旨參照）。查被上訴人於100年4月12日執兩造 之抵押權設定契約書（其上蓋有上訴人之印鑑章）、上訴人之 身分證及臺北○○○○○○○○○於99年8月2日核發之上訴人印鑑證明 等文件，辦理以系爭不動產為被上訴人設定100年抵押權，及1 00年借據其上立據人之簽名及指印為上訴人所為（見不爭執事 項㈥），準此，上開抵押權設定契約書上所蓋上訴人之印文為 真正，及100年借據之上訴人簽名及指印亦為真正，則上訴人 就其主張：上開抵押權設定契約書係被上訴人盜蓋其印章，及 100年借據之內容係被上訴人所偽造一節，自應負舉證責任。 惟上訴人所舉證據無法證明被上訴人有盜蓋其印章及偽造100 年借據之事實，其前揭主張洵不足採。從而上訴人主張兩造未 有設定100年抵押權之合意云云，尚不足採。⒉次按當事人提出之私文書，縱屬真正，亦僅有形式之證據力， 至其實質證據力之有無，則應由法院調查審認（最高法院90年 度台上字第771號判決要旨參照）。經查：
⑴100年借據上之上訴人簽名及指印既為真正，上訴人復未能舉證 證明該借據係被上訴人所偽造，而得以認定100年借據為真正 ，固如前述，然被上訴人抗辯：三次借據的簽立都是經過彙算 ，並非當場交付借據上所載金額予上訴人，因為上訴人向被上 訴人借款都是多次多筆的陸續借貸，所以才要彙算；兩造間借 貸關係為多筆借款，借款達一定數額時，再進行1次性的彙算 ，故100年4月12日兩造有過彙算等語，亦如前述，準此，依被 上訴人所述，100年借據所載之借款金額1,000萬元，既非100 年4月12日簽立借據時，當場交付1,000萬元予上訴人，而係經 兩造彙算之結果，故其上所載「借款現金新台幣壹仟萬元正上 項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不另給收款收據 ）」等語（見不爭執事項㈥），即與事實不符，本院尚無法憑1 00年借據上之「收到無訛」記載，遽認被上訴人就交付1,000 萬元借款予上訴人之事實，已盡其舉證之責。
⑵被上訴人抗辯：其無法提出兩造間詳細之往來借貸明細，因上 訴人係多次多筆借貸，每次借貸就各別小額借貸簽立本票，彙 算時就將小額本票返還給上訴人，而另行設定抵押權做擔保， 及簽立大額本票；被上訴人借貸予上訴人之款項除了自有資金 外，也向其他友人調借現金給上訴人，其向友人調借現金加總 達千萬元，其中部分款項就是用來轉借給上訴人云云（見本院 卷第220頁），並提出訴外人黃文宇及曾啟華等人之存戶交易 明細為證（見本院卷第173-213頁）。然查：
①前揭黃文宇及曾啟華等人之存戶交易明細，僅得證明其等之各 該帳戶有如被上訴人所指之提領現金紀錄，但無法由此提領現 金之紀錄，推知所提領之現金均係交付予被上訴人，更無法以 此推論被上訴人有將各該提領之現金交付上訴人之事實。②被上訴人固聲請傳訊證人黃文宇到庭證明其等間之金錢往來情 形，經本院受命法官就其兩人行隔離方式訊問，黃文宇證稱： 伊與被上訴人間會互相借貸，伊有聽說被上訴人常常說到上訴 人的名字，好像上訴人常常跟她借錢，來的時候會聽到上訴人 的名字，很多錢都是借給他，伊不認識上訴人，但常常聽到他 的名字，被上訴人跟伊調錢，比較多的時候大約99年到100年 之間，依據存戶交易明細（下稱上證1，見本院卷第173-190頁 ）之螢光筆的內容第1筆99年2月8日，最後1筆100年4月7日， 應該是被上訴人向伊調錢紀錄，伊都是以這個帳戶跟被上訴人 借貸。借貸迄今已相隔9到10年，伊所以能如此確定是借給被 上訴人，是因為伊只有與被上訴人有往來，所以這本帳戶10萬 元以上的幾乎都是借給被上訴人，被上訴人最多的時候欠伊大 約100多萬元，兩造之間借貸過程，伊不清楚。被上訴人曾因 為本件與伊接觸，要伊銀行的領款證明，說上訴人與她打官司 ，上證1螢光筆大概是伊劃的，應該是伊劃的，是伊劃的沒錯 ，因為時間那麼久，伊就將重點劃出來，被上訴人向伊借錢之 原因，有時候會唸一下，但是大部分不會說，伊印象中只有上 訴人，她也不會常常講，上訴人她有說，之前次數比較多次， 所以伊記得就是這樣，她說上訴人又來跟其調錢；上證1是伊 提供給被上訴人，螢光筆的部分係劃的，是被上訴人要求伊將 雙方的借貸關係劃出來，她叫伊找，螢光筆註記的期間距今已 經10年的時間，伊係以大約有領超過10萬元就是伊與被上訴人 的借貸，大概是這樣云云（見本院卷第346-353頁）。然查， 黃文宇所提之前揭期間內，超過10萬元以上之現金提領，而未 被其列入所稱之借款部分，尚有99年3月16日之11萬7,000元、 99年4月13日之32萬元、99年7月19日之60萬元、99年8月 16日 之11萬5,000元、100年2月8日之30萬元、100年4月18日之20萬 元及同年月19日之19萬8,000元（見本院卷第177、178、 181 、182、188、190頁），此顯與黃文宇證述10萬元以上的幾乎 都是借給被上訴人一節不符，且其既證稱螢光筆註記的期間其 判斷提領之現金係借給被上訴人，是以大約有領超過10萬元就 是與被上訴人的借貸云云，但質之何以有超過10萬元而沒有劃 出來，其改稱因為時間很久，伊就大概這樣劃一下等語，是其 所為證言既有前述之瑕疵，自難採為認定其有將上證1所示螢 光筆註記之款項借予被上訴人之判斷基礎。參以，被上訴人於 本院行隔離訊問時，竟未經允許擅自退庭，雖其事後具狀陳稱
當日在庭外等候時，因身體突然心悸、不適、噁心想吐，委請 法警叫救護車送至台大醫院就診，因事發突然且危急生命安全 ，容有不可歸責之理由而未經許可擅自退庭云云（見本院卷第 373-381頁），但其當日於法庭外等候，既係請求本院法警協 助叫救護車送醫，而於本院法警撥打電話迄救護車抵達時，被 上訴人之意識並無不清楚之情形，有本院法警之勤務報告可參 （見本院卷第399頁），則依當時之情形觀之，被上訴人顯無 不能親自或告知法警而即時向受命法官說明其身體狀況之情形 ，但其卻未向受命法官說明，即逕自搭乘救護車離去，致使本 院受命法官於訊問完黃文宇後，遍尋被上訴人不著，被上訴人 訴訟代理人撥打其LINE電話，及本院庭務員撥打其行動電話， 亦均無人接聽（見本院卷第354頁），而無法就黃文宇證述其 等間借款情節之真偽，質以被上訴人，以發現真實。因此，綜 上各情，被上訴人於臨訟後，始要求黃文宇申請前揭存戶交易 明細，並自行勾勒其等間之借貸金額，但黃文宇證述該帳戶之 10萬元以上之現金提領與其所稱為其等間之借貸金額不符，暨 被上訴人於本院受命法官行隔離訊問時，未經允許擅自離去等 情，本院尚無法以黃文宇前揭有瑕疵之證言，形成其等間有各 該款項之借貸情形，更無從據此認定被上訴人有陸續交付合計 高達1,000萬元之款項予上訴人之心證。
③再者，96年、97年之借款，上訴人均有簽立借據及本票，已如 前述，被上訴人亦稱述上訴人各次借款均提供同額之本票作擔 保云云，然被上訴人確有借款1,000萬元予上訴人，何以僅有 100年借據，而未令上訴人簽發同額之本票，此實啟人疑竇？ 又如被上訴人果有依100年借據之內容，借款或經彙算之結果 ，而有借款高達1,000萬元予上訴人之事實，則依兩造約定之 年息18%計算，上訴人每月應支付之利息高達15萬元，但依附 表三所示，上訴人不曾支付高達15萬元之利息，且被上訴人於 96年、97年間借款予上訴人時，尚係依如附表二所示匯款予上 訴人，但累計高達1,000萬元之借款，卻全無以匯款方式交付 ，而均係以現金交付，更與交易常情不符，益證被上訴人抗辯 其借款1,000萬元予上訴人一節為不可採。⑶從而，被上訴人未能舉證證明其確有交付1,000萬元借款予上訴 人之事實，則揆諸前開規定，自難認被上訴人所主張之1,000 萬元借貸契約業已成立而生效。
㈢被上訴人將系爭支票兌現後，其未能舉證證明已將其中之260萬 2,000元交付上訴人：
⒈證人即被上訴人之友人周柏儒與被上訴人就有關其等收受系爭 支票、提領及上訴人簽立委託書之經過，分別陳述如下：⑴周柏儒於原審證稱：去年某日被上訴人致電請伊去載她，到職
訓局與士東路巷口與上訴人會合，上訴人稱他的房子要借款， 後來有一位代書來，拿借據的資料給上訴人簽名，好像是影印 支票的影本，簽完代書就先走，伊親耳聽到上訴人委託被上訴 人幫忙領錢，因為上訴人的銀行有問題不能軋票，被上訴人當 場拿出1張委託書寫好後再拿給上訴人簽名，後來伊與被上訴 人去找代書拿2張支票，其中1張金額310萬2,000元交給被上訴 人，另1張金額4萬9,500元代書自己收下來，應該是代書的手 續費，代書再陪伊與被上訴人去永豐銀行開戶後，把200多萬 元領出來，等到下午5點多在士東路把200多萬元交給上訴人； 因為上訴人的銀行有問題，好像不能軋票，所以委託被上訴人 幫其代領這個款項，上訴人簽下委託書之後，因為代書沒有帶 支票在身上，所以伊與被上訴人去代書事務所拿支票，其再與 被上訴人拿系爭支票去銀行兌現；伊有看過這兩張支票，就是 那一天代書拿出來，把上面這張交給被上訴人，被上訴人因為 沒有永豐銀行的帳戶，還當天立刻開戶，代書還有陪我們去開 戶，因為代書說永豐銀行他很熟。至於下面那張4萬9,500元之 支票，代書先跟第一張一起拿出來，後來自己收下來，那張應 該是李代書的手續費，代書那張伊不知道，300多萬元那張拿 了之後直接去銀行兌現等語（見原審卷第441-444頁）。⑵被上訴人陳稱：伊向上訴人討錢，他說他沒有辦法還，因為伊 自己也缺錢，後來沒辦法就介紹連鳳珍借錢給上訴人，上訴人 還伊50萬元，伊把抵押權的順位讓給連鳳珍，她才願意借錢給 上訴人，在之前上訴人已經將抵押權的文件交給代書，借款條 件他們已經講好了，106年5月11日中午12時許，約在巷子口也 同時約了代書要拿錢，伊與周伯儒先到，李代書才到，李代書 到了之後我們以為是拿現金，但是他說好像是要做紀錄，他拿 了兩張支票的影印本，叫上訴人簽名，代書叫我們去事務所拿 支票，講完以後，代書就離開，上訴人就繼續去上班，因為支 票是給上訴人的，伊不能拿，所以伊就請他當場寫委託書，由 伊代領260萬2,000元，伊與周伯儒到事務所領了支票，是永豐 銀行的票，伊沒有永豐銀行的戶頭，伊就跟代書說這樣給支票 今天拿不到錢，代書說與永豐銀行很熟，就帶伊與周伯儒到永 豐銀行開戶，後來當天就領到錢，代書帶我們去開戶後人就走 掉了等語（見本院卷第289頁）。
⑶互核周柏儒與被上訴人前揭陳述有關當天係其等與上訴人、代 書見面後，上訴人先在兩張支票影本上簽名，代書未帶支票到 場而係要求其等至代書事務所領取支票，上訴人當場簽立系爭 委託書後離去，而由被上訴人與周伯儒至代書事務所領取系爭 支票後，兩人一同至永豐銀行，由被上訴人開戶後，將系爭支 票存入兌現，並臨櫃提領其中260萬2,000元後，兩人再一同將
該款項交付上訴人等情節大致相符。
⒉本院基於下列理由，認周柏儒與被上訴人前揭陳述之情節，與 事實不符，不足採信：
⑴連鳳珍於106年5月11日簽發系爭支票、4萬9,500元支票，並指 名上訴人為受款人，用以支付上訴人之借款，上開二紙支票均 由上訴人以簽名及蓋用印鑑章方式背書，其中4萬9,500元支票 用以支付仲介之介紹費；另被上訴人於當日至永豐銀行開戶後 ，將系爭支票存入兌現，被上訴人並臨櫃提領其中260萬2,000 元，有支票、該行存摺節本及永豐銀行109年6月2日作心詢字 第1090525110號函暨檢附之系爭支票影本可參（見原審卷第16 7、245-247頁，本院卷第323、324之1、324之3頁）。因此， 系爭支票、4萬9,500元支票既均指名上訴人為受款人，且均由 上訴人以簽名及蓋用印鑑章方式背書，上訴人主張系爭支票係 伊親自簽名背書一節，自與事實相符。而周柏儒與被上訴人前 揭陳述上訴人僅在兩張支票影本上簽名，代書未帶支票到場而 係要求其等至代書事務所領取支票，上訴人當場簽立委託書後 離去，係由被上訴人與周伯儒至代書事務所領取系爭支票云云 ，顯與事實不符，不足採信。
⑵本院受命法官詢問被上訴人當天收受系爭支票，身上是否有上 訴人之印章時，其先答稱沒有，不用上訴人的印章，後改稱因