臺灣高等法院民事判決
108年度再字第53號
再審原告 大馨建設股份有限公司
法定代理人 蔡雯涵
訴訟代理人 江如蓉律師
鄧輝鼎律師
趙文銘律師
葉蓉棻律師
再審被告 黃俊憲
陳信國
王麗華
鄧雅尹
詹瑞貞
李心萍
朱思嘉
周之運
林玉惠
李依蓉
李振忠
周欣怡
李美齡
陸秀華
共 同
訴訟代理人 吳麒律師
再審被告 徐義昌 住○○市○○區○○○路00000號6樓
張煥玫 住○○市○○區○○○路000號6樓 劉
文麗 住○○市○○區○○○路00000號26樓 上列當事人間請求損害
賠償再審之訴事件，再審原告對於中華民國107年7月31日本院10
5年度消上字第5號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告之法定代理人於訴訟進行中變更為蔡雯涵，並 據蔡雯涵聲明承受訴訟，有民事再審聲明承受訴訟狀、臺北 市政府民國109年7月15日府產業商字第10951539900號函、
股份有限公司變更登記表為憑（見本院卷第517至524頁）， 核無不合，先予敘明。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民事 訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。查再審原 告、再審被告黃俊憲、張煥玫、詹瑞貞、周之運、林玉惠、 周欣怡、李美齡、陸秀華分別就本院105年度消上字第5號判 決（下稱原確定判決）提起上訴，均經最高法院於108年11 月7日以108年度台上字第98號裁定駁回上訴確定（見本院卷 第39至43頁）。再審原告於108年11月20日收受前開裁定， 有送達證書可稽（見本院卷第469頁）；其於108年12月18日 對原確定判決提起本件再審之訴（見本院卷第5頁），自未 逾30日不變期間。
三、再審原告主張：依兩造就如原確定判決附表1所示房屋（下 稱系爭房屋）簽訂之買賣契約（下稱系爭買賣契約）第3條 第1項第3款，已明確約定「國家世紀館」建案（下稱系爭建 案）1樓大廳為「頂蓋式開放空間」，至該建案之銷售廣告 則僅為傳達建築風格、結構工學意象之要約誘引，且未曾使 用任何「封閉式大廳」之字眼，並依系爭買賣契約第23條第 5項約定排除於契約內容之外，原確定判決卻以前開廣告內 容構成系爭買賣契約之一部分，且認建築技術規則建築設計 施工編（下簡稱建築設計施工編）第283條明定之「開放空 間」定義係不明確，再審被告無從因親簽同意委由訴外人民 峰工程有限公司（下稱民峰公司）就前開「頂蓋式開放空間 」進行二次施工之委託書（下稱系爭委託書）文義預見並理 解二次施工範圍，而應就該契約第3條第1項第3款約定之「 開放空間」為有利於消費者之解釋，因認伊負有提供再審被 告封閉式頂蓋型空間之義務，顯然錯誤適用消費者保護法（ 下稱消保法）第22條、第11條第2項、民法第355條、民事訴 訟法第222條第3項規定，並違反最高法院92年度台上字第26 94號、91年度台上字第893號、17年度上字第1118號、69年 度台上字第771號判決意旨。又依建築設計施工編第283條第 1項、公寓大廈管理條例第16條第2項規定，任何人均不能封 閉「開放空間」，伊縱負有給付封閉式頂蓋型空間之義務， 亦屬自始客觀不能，原確定判決未認系爭買賣契約係以締約 時不能之給付為標的，卻又謂該封閉式頂蓋型空間因事後遭 新北市政府拆除，並認定屬實質違建不得補辦建築執照手續 而屬不能補正，不僅有不適用民法第246條規定之錯誤，所 持理由亦屬前後矛盾。又再審被告未有出售系爭房屋之具體 計畫，原確定判決卻以該房地起訴時在市場單純漲跌之交易
價格採為其等所失利益而判命伊賠償，所憑臺北市不動產估 價師公會出具之103北估公會字第0000000號不動產估價報告 書（下稱系爭估價報告），復係直接引用百分比換算而未依 各房屋方位、樓層、格局計算個別損害金額，亦未排除無瑕 疵之土地而與房屋分開計價，且未注意拆除部分屬系爭建案 社區住戶共有之公共設施，再審被告每人僅各佔417分之1之 應有部分，依系爭估價報告評估之價值減損比例換算，將使 公共設施減損價值高達新臺幣2億1,600多萬元，亦違反民法 第216條、第355條、民事訴訟法第222條第3項規定及最高法 院69年度台上字第771號判決意旨。再者，伊就「開放空間 」縱屬不完全給付，損害價額應不包含土地，而房屋損害價 額可依最高行政法院105年度判字第374號判決（下稱374號 判決）所示土地、房屋售價分配比例即7比3計算得出；依系 爭建案其他買受人自行加註之委託書（下稱加註委託書）， 足徵再審被告於簽立系爭委託書時，系爭建案銷售人員確有 清楚說明二次施工之範圍及法律上風險；又依系爭建案之1 層使用執照竣工圖（下稱1層竣工圖），可證「頂蓋型開放 空間」與系爭買賣契約附件8建材設備表所示之「社區迎賓 門廳」不同，自不因「頂蓋型開放空間」出入口經二次施工 之銅質門扇遭拆除而影響門禁安全管制設備之存在及效用。 前開374號判決、加註委託書、1層竣工圖均屬未經原確定判 決斟酌之新證據，且經斟酌該等證據後，伊可受較有利之判 決等情。依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定， 提起本件再審之訴，並聲明：㈠原確定判決關於命再審原告 給付及該部分假執行之宣告部分均廢棄。㈡上開廢棄部分， 再審被告之上訴及假執行聲請均駁回。
四、再審被告黃俊憲、陳信國、王麗華、鄧雅尹、詹瑞貞、李心 萍、朱思嘉、周之運、林玉惠、李依蓉、李振忠、周欣怡、 李美齡、陸秀華則均以：再審原告與伊等約定銷售封閉大廳 ，再審原告於交屋前應可變更設計使伊取得符合約定之不動 產，再審原告卻以開放空間違建之方式加蓋於大廳，此非自 始客觀不能而係嗣後給付不能。又債權人起訴請求債務人就 債務不履行為金錢賠償，原判決認定以起訴時之市價計算損 害金額，並無適用法規顯有錯誤之情形；再審原告指摘原確 定判決所憑系爭估價報告認定金額不當，屬原審取捨證據、 認定事實及解釋契約之職權行使，並非再審事由。另再審原 告於原確定判決事實審程序言詞辯論終結前明知有374號判 決、加註委託書、1層竣工圖等證物而未提出，與民事訴訟 法第496條第1項第13款之再審事由不符等語。並聲明：再審 原告之再審之訴駁回。
五、再審被告徐義昌、張煥玫、劉文麗未提出任何聲明或陳述。六、本院之判斷：
㈠按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回 之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。是以，若再審原告 於再審狀內主張之再審理由，無須依法調查證據即能斷定再 審之訴為無再審理由，則屬再審之訴顯無再審理由，得不經 言詞辯論，逕以判決駁回。次按所謂適用法規顯有錯誤，係 指裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚 有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反 ，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括裁判 理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠周、漏未 斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上 見解歧異等情形在內（最高法院104年度台聲字第1206號、1 00年度台再字第33號裁判意旨參照）。再按民事訴訟法第49 6條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指事實 審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此致未經 斟酌現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用，且經 斟酌後可受較有利益之裁判者而言。又當事人以發現得使用 未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能 使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（ 最高法院98年度台上字第1258號判決意旨參照）。經查： ⒈按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義 務不得低於廣告之內容，104年6月17日修正前消保法第22條 定有明文（修正後改列同條第1項）。是企業經營者與消費 者間所訂定之契約，縱未就廣告內容而為約定，惟消費者如 信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂 契約時，企業經營者所負契約義務自應及於該廣告內容。觀 原確定判決已敘明：依再審原告於銷售系爭建案時提供予消 費者之廣告文宣圖片及文字用語，顯示系爭建案1樓大廳採 取具有門窗對外阻隔非社區住戶任意出入之封閉式結構，且 訴求大廳設計形式及使用建材氣派豪華，仿若有3重宮禁， 使社區住戶享有嚴密管理之私密性公共空間，藉此吸引消費 者購買系爭房屋甚明；又所謂應開放予公眾使用之頂蓋型空 間與僅供住戶使用之封閉式頂蓋型空間之差異，非屬受限於 各項輔助工具之繪製與房屋實體無法克服之自然差異，自無 適用系爭買賣契約第23條第5項約定以排除前開廣告有關給 付1樓封閉式頂蓋型空間之餘地等語，認再審被告因信賴前 揭廣告內容而簽訂系爭買賣契約，依消保法第22條（104年6 月17日消保法修正後改列同條第1項）規定，前述廣告內容 自應構成房屋買賣契約之一部分，再審原告負有依系爭買賣
契約給付再審被告封閉式頂蓋型開放空間之義務（見本院卷 第52至54、57頁），經核原確定判決依前開認定事實所適用 法律，尚無違誤。至再審原告指摘原確定判決認建築設計施 工編第283條明定之「開放空間」定義不明確，復謂再審被 告無從自系爭委託書文義預見並理解二次施工範圍，而就系 爭契約第3條第1項第3款約定之「開放空間」為有利消費者 之解釋等節，均屬對於原確定判決取捨證據、認定事實之指 摘，則與適用法規顯有錯誤之情事無涉。
⒉次按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關 之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築 法第25條前段固有明文。惟觀同法第86條第1款就違反前開 規定擅自建造、使用或拆除建築物者，僅明定其行政罰則， 堪認建築法第25條前段僅屬禁遏興建違章建築行為之取締規 定，而非否定私法契約效力之效力規定。系爭買賣契約約定 再審原告應給付再審被告封閉式頂蓋型空間，雖違反建築設 計施工編第283條第1項、公寓大廈管理條例第16條關於「開 放空間」之規定，而屬建築法第25條所稱未經主管建築機關 之審查許可即擅自建造者，惟依上述，系爭買賣契約仍屬有 效，再審原告謂該契約自始係以不能之標的為給付內容，認 原確定判決有不適用民法第246條第1項規定之錯誤云云，尚 有未合；原確定判決所認再審原告依約應給付之封閉型頂蓋 型空間，因二次施工部分事後遭新北市政府拆除，並經認定 屬實質違建且不得補辦建築執照手續而不能補正，係給付不 能等情，與前開關於系爭買賣契約非屬自始客觀不能之認定 並無衝突，況裁判理由矛盾亦非判決適用法規顯有錯誤之事 由，再審原告據此指稱原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第1款之再審事由云云，復非可採。
⒊再按債務人因債務不履行，依民法第227條、第226條第1項規 定，對於債權人負損害賠償責任，係採取完全賠償之原則， 且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於 填補債權人因而所生之損害，其應回復者，並非「原有狀態 」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考 慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準 ，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物 價格時，應以起訴時之市價為準；債權人於起訴前已曾為請 求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第21 6條規定自明（最高法院108年度台上字第97號判決可參）。 準此，再審原告因未給付再審被告封閉式頂蓋型空間所生債 務不履行之損害賠償責任，原則上應以起訴時之市價為準； 又觀原確定判決所憑系爭估價報告，係先以比較法調查系爭
建案社區在拆除日期前的市場交易案例，以及拆除日期後至 勘察日期之間的市場交易案例，藉由比較法定量分析中的分 組資料分析法，評估該社區可能價值減損比例，再依收益法 之一定期間收益價格法評估價值減損比例，並考量系爭房屋 之位置、建築規劃、產品定位、面積、建材、設計、主要係 作自用住宅使用等情以決定比較法、收益法之權重，進而取 得最終價值減損比例結論（見本院卷第60至61頁），堪認系 爭估價報告係就系爭房屋於起訴時未經拆除前開封閉式頂蓋 型空間二次施工部分之應有價值，與同一時點經拆除前開二 次施工部分後之價值進行再審被告「所受損害」之評估，要 與「所失利益」無涉；再審原告主張原確定判決未斟酌再審 被告有無具體交易計畫即行估定前開減損之價值，適用民法 第216條規定顯有錯誤云云，要屬誤會。至再審原告另指摘 系爭估價報告直接引用百分比換算，而未依各房屋方位、樓 層、格局計算個別損害金額，亦未排除無瑕疵之土地而與房 屋分開計價，且未注意拆除部分屬系爭建案社區住戶共有之 公共設施，再審被告每人僅各佔417分之1之應有部分而有估 價過高等情，均屬對於原確定判決取捨證據、認定事實之指 摘，亦與適用法規顯有錯誤之情事無關。
⒋末查，原確定判決已明載「觀諸系爭房屋地下1層至4層建物 （新北市○○區○○段0○段000○號）之竣工圖（置卷外證物袋） 」等語（見本院卷第63頁），堪認1層竣工圖已為原確定判 決所斟酌；又374號判決、加註委託書均屬原確定判決事實 審程序言詞辯論終結前即已存在之證物，此觀374號判決之 宣判日為105年7月20日、加註委託書之撰寫日期則均在94、 95年間即明（見本院卷第147至167、169至175頁），惟再審 原告未證明其於原確定判決事實審程序中不知374號判決、 加註委託書之存在，或雖已知其存在而不能使用之情形。是 再審原告對原確定判決依民事訴訟法第496條第1項第13款規 定，提起再審之訴，亦顯無據。
㈡綜上所述，原確定判決並無再審原告所指民事訴訟法第496 條第1項第1款、第13款之再審事由，再審原告提起本件再審 之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。七、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日 民事第二十三庭
審判長法 官 蕭胤瑮
法 官 鄭威莉
法 官 許勻睿
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
書記官 秦湘羽
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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