臺灣高等法院民事判決
108年度上易字第1185號
上 訴 人 許錫鑑
林啟旺
共 同 黃亦揚律師
訴訟代理人 陳明欽律師
王秋滿律師
被上訴人 許玉葉
許超俊
許雪怜
許釗洋
許釗堆
許麗香
共 同
訴訟代理人 劉懿德律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國108
年8月12日臺灣新北地方法院107年度訴字第1450號判決提起上訴
，經本院於109年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人之被繼承人許錫欽（已歿）與上訴人 許錫鑑（下稱許錫鑑）、訴外人林玉葉（已歿）及陳許淑縀 （下稱許錫鑑等4人）均為訴外人許獻之繼承人；林玉葉之 繼承人為上訴人林啟旺（下稱林啟旺）。許獻所遺留坐落新 北市○○區○○段000號土地（下稱系爭土地），其上未辦保存 登記，門牌號碼新北市○○區○○街00巷0號房屋（下稱系爭房 屋），為許獻生前興建之建物，應為兩造繼承共有之財產。 詎被上訴人未經伊等同意占有系爭房屋，長期出租他人，每 月收取租金新臺幣（下同）2萬5,000元，依社會通常觀念獲 有不當利益，致原告受有損害，自應按許錫鑑、林啟旺應繼 分比例各為2/7、1/7，返還起訴狀繕本送達翌日回溯5 年之 不當得利等情。爰依民法第179條規定，求為命被上訴人分 別給付許錫鑑42萬8,571元、林啟旺21萬4,286元，及均自起 訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決（未繫屬本院 者，不予贅述），並願供擔保請求宣告假執行。原審為上訴 人部分敗訴之判決，被上訴人就原審判決命給付部分並未聲
明不服。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人 下列第二項之訴廢棄；㈡被上訴人應再給付許錫鑑42萬8,571 元、林啟旺21萬4,286元本息。
二、被上訴人則以：被上訴人許超俊及許獻在系爭土地興建系爭 房屋，可分成木石磚造A、B兩棟1樓平房（下分稱A房屋、B 房屋），許錫鑑等4人繼承後，即為遺產分割或分管協議， 由許錫鑑就A房屋，許錫欽就B房屋分別使用、收益。嗣被上 訴人許釗堆、許釗洋、許超俊（下分稱其名，合稱許釗堆等 3 人）因B房屋老舊殘破、傾頹，有發生危險之虞，得被上 訴人全體同意，以許釗堆名義委託他人拆除重建B房屋，許 釗堆等3 人為B房屋原始起造人，上訴人對被上訴人並無不 當得利請求權利。況伊等於106年4月1日方始出租，上訴人 不得向伊請求起訴前5年相當於租金之不當得利等語，資為 抗辯，並聲明：上訴駁回。
三、查，系爭房屋為許獻生前所建，嗣許釗堆等3人於85、86年 間就B房屋屋體結構進行建築，被上訴人自106年4月1日起將 B房屋出租他人。為兩造所不爭執（見本院卷第232頁），並 有土地登記謄本、照片、空照圖、工程合約書、催告施工信 函、房屋整建契約、估價單、付款紀錄暨支票、房屋稅籍證 明、房屋稅繳款書、房屋租賃契約、地圖等件可資佐據（見 臺灣新北地方法院107年度板司調字第102號，下稱調字卷第 61、75頁；原審卷第47、49至57、59至63、67至83、85至89 、91至101、117、119至153、155至159、189至191、203、1 93頁），堪認為真實。
四、上訴人主張被上訴人出租B房屋，係無法律上原因取得不當 得利乙情，為被上訴人否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥 在於：被上訴人是否無權占用B房屋？經查：
（一）按新建之房屋無論已未全部完工，倘依現狀已足避風雨可 達經濟上使用之目的，即屬土地之定著物，而為民法上所 指之不動產。又未辦理建物第一次所有權前，房屋所有權 屬於出資興建之原始建築人，最高法院77年度台上字第79 0號、96年度台上字第2851號判決意旨可供參照。是未辦 理保存登記房屋經拆除至不具經濟使用目的後，再重為建 築之建築物，應屬出資興建之原始建築人所有。（二）查，證人即許獻之繼承人陳許淑縀證稱：其於26年間在系 爭房屋出生，於47年自該屋嫁出，系爭房屋為連棟相連之 2 棟建築物，一邊較新、一邊較舊。當時許錫鑑及許錫欽 一人一間，許錫欽分到之房子（即B房屋），後來有重建 ，蓋成二樓的房子，頂樓還有加蓋，許錫鑑的房子（即A 房屋）屋頂都已塌陷等語（見原審卷第259至261頁），且
有空照圖、照片等件在卷（見原審卷第103、105至115頁 ，調字卷第75、77頁），可見系爭房屋原址，僅剩B房屋 。
（三）又查，B房屋係由許釗堆等3 人於85、86年間出資為建築 如上述。且該屋柱體與大小樑係鋼筋混凝土建築（Reinfo rced Concerte，簡稱R.C.）構造，牆體構造屬於不含鋼 筋的磚造牆，地樑部分則均為鋼筋混凝土構造，應係70年 後始興建之建物，亦由原法院囑託國立臺北科技大學土木 工程系鑑定後，著有鑑定報告並表示鑑定意見綦詳（鑑定 報告第124至125頁）。證人即鑑定人陳水龍證述：B房屋 因測出地樑部分還有鋼筋，所以建築當時要深挖整個地基 ，始有辦法完成，不可能在舊牆面懸空下設置地樑等語（ 見本院卷第226、228頁）。堪認B房屋必須拆除舊建物至 未達足避風雨，喪失房屋經濟使用目的之程度，在原地重 建之建物，自應由許釗堆等3 人取得所有權。被上訴人其 後出租B房屋之租金所得，因上訴人非重建後B房屋之共有 人，自無不當得利可言，上訴人主張：被上訴人無權占用 B房屋，收取之租金為不當得利云云，依上揭說明，應屬 無據。上訴人固以鑑定人係使用透地雷達方式勘測，無法 說明建物之建築年份，主張：鑑定方法與待證事實關連性 簿弱云云。惟該鑑定方法只須能充分判斷舊建物將拆除至 不具經濟使用價值，喪失定著物之性質即足，與重建後建 物使用多少舊建物之建材無關，上訴人是項主張，顯有誤 會。上訴人又以鑑定人關於部分牆面之地樑未有讀數，卻 答稱：未測到，也無法確定就沒有地樑等語，主張：陳水 龍之證詞偏頗，不足為據云云。惟證人陳水龍證述：透地 雷達係量測鋼筋最好的方式，該方式於沒有牆壁阻隔時， 由正上方量測，很容易即可讀到，但周圍牆壁部分，沒有 辦法正上方測讀，只能以45度角方式測量，有些部分不免 讀不到，但興建房屋必須有完整佈局之地樑，始有辦法施 工，所以未測到部分，不敢說絕對沒有等語（見本院卷第 227、228頁），該證詞已充分說明推測地樑存在依據，應 無偏頗可言，上訴人此部分主張，亦不足取。上訴人再由 鑑定報告顯示B房屋一樓牆面有未存在地樑之讀數者，與 其相鄰之牆面又未安排探測，因無證據可證該二牆面下存 有地樑，牆面本身復未含有鋼筋，故該等牆面極有可能為 舊有建物所保存部分，B房屋既仍保留有近半之牆面未拆 除，於整建時就無完全拆除，鑑定報告判認為重建建物， 不得作為裁判依據云云。惟透地雷達之測讀在遇有牆面時 ，有部分確難以測讀，又地樑之施作復須有完整佈局，應
無獨漏部分牆面之基礎未施作，已如上述。上訴人逕推測 未有測讀結果者，即為舊建物之牆面，已有疑義。況證人 陳水龍就B房屋在重建時之設置工序與方式，證稱：先挖 柱體的坑洞，並將基地深挖放置地樑，按該結構放置，用 鋼筋成型，外圍模板灌漿，且從2 樓位置也測得有箍筋， 故係逐層往上興建等語（見本院卷第230、231頁），顯然 B房屋重為興建時，已大幅改變結構，且屋頂結構已然不 存在，即使留有若干舊牆面，在興建中顯已無法維持原建 物遮蔽風雨之經濟目的，上訴人僅以尚留有舊牆面之可能 ，即謂B房屋非重建，否認鑑定報告之證據力云云，要不 可取。
（四）上訴人主張：繼承人於許獻過世後，並未就遺產達成任何 協議，且A房屋原本作為豬圈使用，B房屋是供居住，不可 能將A房屋分配與其，而單獨將B房屋分配與許錫欽，是許 錫欽並未獲分配B房屋，並取得事實上處分權云云。然B房 屋由許釗堆等3 人出資重建後，為許釗堆等3 人所有如上 述，與B房屋重建前誰屬無涉，上訴人以許錫欽未獲分配B 房屋之事實上處分權，即主張被上訴人無法律上原因取得 不當得利云云，自非正當。上訴人又主張：其與林玉葉、 許錫欽、陳許淑縀間亦未就B房屋所在土地達成任何分管 協議云云，然土地及其定著物為不同之不動產，參諸民法 第66條第1項規定即明，上訴人僅以被上訴人無法律上原 因占用系爭房屋，請求返還不當得利，尚與土地之占有權 源無涉，此部分主張，並無理由。上訴人復主張：依被上 訴人所簽定整建契約，工程期限僅60日曆天，整建工程費 用僅需82萬元、連同清運費用6萬元，以系爭房屋1、2 樓 29坪計算，每坪建造成本僅2.6萬元，遠低於市場行情， 顯係利用原房屋部分結構所興建完成之房屋，並非重建云 云，惟上訴人係以系爭房屋之地坪計算施工成本，與許釗 堆等3 人實際僅在B房屋所在地建築之實況不同，計算已 失真。況上訴人所述新房屋利用原房屋部分結構一語，縱 為屬實，B房屋之施工方法亦必然使原建物失去經濟使用 目的，新建成之B房屋已由許釗堆等3 人原始取得所有權 如上述，上訴人僅以新建物只要含有舊建物之材料或結構 ，即執為非重建之主張云云，要不足採。 五、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，聲明請求被上訴人 分別給付許錫鑑42萬8,571元、林啟旺21萬4,286元本息，為 無理由，不應准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決， 且駁回該部分假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件為判決基礎之法律關係已臻明確。上訴人固在本院言詞 辯論程序聲請囑託訴外人中華民國建築技術學會以混凝土凝 結、測量紅磚尺寸等方式判斷系爭房屋是否全部拆除後重建 ，惟透地雷達鑑定方式已能充分判斷舊建物拆除至不具經濟 使用價值，喪失定著物之性質如上述，應認無另為鑑定必要 。至兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸 一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日 民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡芷瑜
法 官 古振暉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
書記官 廖逸柔