臺灣高等法院民事判決
108年度上字第1488號
上 訴 人 陳民雄
訴訟代理人 陳志揚律師
被上 訴 人 陳合春（祭祀公業）
兼 特 別
代 理 人 陳慶文
共 同
訴訟代理人 陳麗卿
複代 理 人 陳厚光
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
8年10月1日臺灣士林地方法院107年度訴字第228號第一審判決提
起上訴，本院於109年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法 定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴 法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項 定有明文。復按祭祀公業條例於民國97年7月1日施行後，祭 祀公業尚未依該條例規定登記為法人者，得依非法人團體之 例，以管理人為其法定代理人提起訴訟。查被上訴人甲○○祭 祀公業(下稱甲○○）於祭祀公業條例施行前即已存在，尚未 依法登記為法人，性質上不失為非法人團體，仍具備當事人 能力，而應以其管理人為法定代理人，因甲○○目前並無管理 人，業經上訴人向原法院聲請以108年度聲字第35號裁定選 任被上訴人乙○○（下逕稱其姓名，與甲○○合稱被上訴人）為 甲○○之特別代理人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：甲○○於同治4年依享祀者13世祖啟只公及 啟永公創設之「榮春記」及「振春記」之子孫共同簽訂「仝 立鬮分合約字」（下稱系爭鬮分合約字）鬮分，分為甲○○之 公同共有土地、榮春記之分別共有土地及振春記之分別共有 私業土地共三屬，伊之先祖14世祖春作公即訴外人陳作係啟 只公之螟蛉子，為甲○○成立時之設立人，並於同治7年與榮 春記子孫訂立「仝立份公合約字」（下稱系爭份公合約字） ，約定輪流管理公業，故陳作應有甲○○之派下權，詎被上訴
人以私業土地繼承系統表無伊之任一祖先列名其中而排除伊 之派下權，爰依民事訴訟法第247條規定請求確認伊對甲○○ 之派下權存在等語。並於原審聲明：確認上訴人對甲○○之派 下權存在。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴 。）並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對甲○○ 之派下權存在。
二、被上訴人則以：13世祖啟只公、啟永公子孫即「榮春號」及 「振春號」子孫於同治4年簽立系爭鬮分合約字時，陳作並 非設立人，同治7年之系爭份公合約字亦僅能證明陳作為輪 流管理人而非派下員；甲○○土地鬮分後，經明治31年歸管、 明治32年分田訂界、大正元年協議歸屬並依日本民法規定相 續而登記共業，其間甲○○之發展沿革史料、繼承關係系統表 均顯示僅有「榮春號」2大房系及「振春號」5大房系，未見 陳作之房系，且依清朝臺灣民事習慣，祭產本非螟蛉子所應 繼承，上訴人自無從繼承派下權等語，資為抗辯。並答辯聲 明：上訴駁回。
三、法院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言。又公所於受理祭祀公 業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公 處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊 ；祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者 ，應於公告期間內，以書面向公所提出；公所應於異議期間 屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起30日內申復；申 報人未於期限內提出申復書者，駁回其申報；申報人之申復 書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收 受申復書之次日起30日內，向法院提起確認派下權、不動產 所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查；其 經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理，為 祭祀公業條例第11條、第12條第1項至第3項、第13條第1項 後段所明定。經查，乙○○前經甲○○派下現員推舉擔任申報人 ，向新北市汐止區公所（下稱汐止區公所）辦理申報，所申 報之派下現員不含上訴人，經上訴人提出異議，再由乙○○提 出申復書而否認上訴人有派下權，上訴人仍有異議，乃於收 受申復書30日內提起本件訴訟等情，有新聞公告以及汐止區 公所106年4月17日新北汐民字第1062151480號函、106年5月 18日新北汐民字第10621547931號函暨申復書、106年6月26
日新北汐民字第1062159009號函等在卷可佐（見106年度補 字第693號卷，下稱補字卷，第19至21、25至29頁；本院卷 第435至441頁）；足見兩造對於上訴人之派下權存否有所爭 執，致上訴人之私法上地位有不安之狀態，且此不安之狀態 得以本件確認判決除去，上訴人提起本件確認之訴自有即受 確認判決之法律上利益。
㈡復按積極確認之訴，應由原告就其主張法律關係存在之原因 事實，負舉證之責。又負舉證責任之當事人，須證明至使法 院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任；倘不負 舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實， 而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認 有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造 當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態； 此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之， 始得謂已盡其證明責任，否則即應就該事實真偽不明之狀態 承擔此一不利益。經查：
⒈祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定 之；無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫 （含養子）；派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派 下員；該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者 ，該男子亦得為派下員，祭祀公業條例第4條第1項、第2項 定有明文。前開條文係基於尊重傳統習俗及法律不溯及既往 之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之， 無規約或規約未約定者，則回歸臺灣民事習慣。查甲○○為祭 祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，且未訂原始規約，為 兩造所不爭執，則依上開說明，上訴人是否為甲○○之派下員 ，應以其是否為設立人之子孫而定。上訴人主張其為甲○○設 立人之子孫，既為被上訴人所否認，依前揭說明，自應由上 訴人就此利己之事實先負舉證之責。就此，上訴人係提出系 爭鬮分合約字、房份表及戶籍資料、族譜等為據（見補字卷 第31至33、41至47頁，本院卷第117至131頁），主張系爭鬮 分合約字文末署名「長房榮春慈母謝氏子孫等」，而訂立該 鬮書時，長房榮春共有三房，其中子輩僅第三房陳作在世， 故陳作亦為設立人，其為陳作之曾孫，應屬甲○○之派下員。 而被上訴人對於13世共有榮春、振春兩房，其中榮春有三房 ，第三房為陳作，上訴人為陳作該房之子孫等情，並不爭執 （見本院卷第379頁）；另觀兩造提出之系爭鬮分合約字抄 本，文末均係記載「仝立鬮分合約字人公記合春長房榮春慈 母謝氏子孫等、貳房振春慈母吳氏子孫等」（見補字卷第32 頁、原審卷一第64頁），於「長房榮春」處並未特別標明僅
有大房、二房；又經本院函詢中央研究院台灣史研究所（下 稱台史所）依系爭鬮分合約字之內容能否判斷甲○○設立時榮 春記有無三房陳春作系，台史所函覆略以：依系爭鬮分合約 字可知之前已有舊公厝存在，但完整的公業財產應是以訂立 此鬮分合約字為契機所抽出，包括新舊瓦屋2座、田2段及山 蔭樹木，設立時當事人為榮春與振春兩房「功兄弟」（契字 第2行），契字末署名為「長房榮春慈母謝氏子孫等」、「 二房振春慈母吳氏子孫等」，由於是第12世的家產分析，雖 然13世兄弟2人已過世，只剩14世功兄弟等，但因尚有13世 女性尊長在，因而署名以母親出名代表，既然是榮春與振春 之分產，其有分者自然包含各房全體子孫（見本院卷第237 頁）。是綜觀系爭鬮分合約字全文及文末署名，並未將榮春 第三房即陳作該房予以排除，堪認上訴人主張系爭鬮分合約 字之簽立人包含榮春第三房陳作房系，應非無據。被上訴人 雖辯稱陳作為螟蛉子（養子），並無派下權，惟此顯與前引 祭祀公業條例第4條第1項「無規約或規約未規定者，派下員 為設立人及其男系子孫（含養子）」之規定不符，難認有理 。
⒉惟依同治4年即西元1865年訂立之系爭鬮分合約字記載「茲我功兄弟念父親在日，協置家資房屋、田業，及公號合春仝置田業、厝宅…尊奉慈命就將先后房屋、物業等件均分…設立鬮約，預抽存公新舊瓦屋貳座、連田貳段及山陰樹永為公業…餘房屋、物業，肥瘦廣狹，俱作長、二房對半均平。禱神拈鬮為定」等語（見原審卷一第64至65頁），可知系爭鬮分合約字係甲○○之長房榮春號、二房振春號之子孫，就父親生前協助或以甲○○名義購置之田業、厝宅等財產，約定先將前述部分財產「預抽存公」即作為甲○○祭祀公業之財產，其餘財產則由長房榮春號與二房振春號以拈鬮方式對半均分；亦即系爭鬮分合約字係將財產抽分為三份，由甲○○祭祀公業及長房榮春、二房振春子孫鬮分，故陳作依此取得權利者，應包含長房榮春分得之私業財產；然觀被上訴人所提就長房榮春鬮得之私業土地登載於日治時期臺灣總督府公文類纂之繼承系統表，其上僅載有榮春號長、二房系，並無三房陳作之姓名（見原審卷一第67頁），其後榮春號、振春號於西元1899年將公業土地分田訂界時，登載於總督府公文類纂之系統表亦僅有榮春號長、二房，並無三房陳作之姓名（見原審卷一第78頁）；又因系爭鬮分合約字中鬮分之○○庄○○○○000-0號土地界址不明，而於西元1912年簽訂「仝立契約字」以確認該土地於西元1865年鬮分時係屬貳房振春者，包含榮春、振春子孫共24人，其中亦無陳作該房成員（見原審卷一第113至114頁，卷二第206頁）。再對照同治7年即西元1868年間由榮春長房、二房、三房所共同簽立之系爭份公合約字，清楚載明：「仝立份公合約字人陳壬丙、春作、維昌叔姪等，緣祖母在日經將祖父建置家業設立鬮書付長、二、三房，作三分均分時，三房春作堅稱伊欲領清應份田業，而公業抵公務付長、二房自理，或沉或浮與作無涉，經載前鬮書內明白」等語（見補字卷第39頁），亦即已載明三房春作領清應份田業，公業則由長、二房自理，與三房陳作無涉；而系爭份公合約字為榮春號約定輪管公業之文件，固為兩造所不爭執，然關於系爭份公合約字中所載三房春作析分之公業財產為何，台史所係認：三房春作析分之公業財產具體內容，缺乏直接證據，不得而知，但亦不能排除包含合春祭祀公業中之份額，具體而言，系爭份公合約字一開始背景說明提到：「祖母在日，經將祖父建置家業設立鬮書付長、二、三房作三份均分時，三房春作堅稱伊欲領清應份田業，而公業抵公務，付長、二房自理，或沉或浮，與作無涉，經載前鬮書內明白」，根據此背景說明可知在訂立系爭份公合約字前，榮春號曾立有分家鬮書，而該鬮書與系爭鬮分合約字不同，時間應介於系爭鬮分合約字與份公合約字間，由於缺少三房所定的前一份鬮書，只從系爭份公合約字無法確定如何分析，惟從系爭份公合約字所記載之小租、公厝與山場，可推測鬮書中所涉及的公業，或許與系爭鬮分合約字之合春號公業之權利義務有關（見本院卷第237至238頁）。而兩造均稱未曾看過也無法提出榮春號分家鬮書，歷經多代已經找不到該份資料（見本院卷第378頁），亦即已無從確認榮春號分家鬮書所載析分之財產具體內容，然台史所係由系爭份公合約字記載之小租、公厝與山場，推論榮春號分家鬮書中所涉及之公業與系爭鬮分合約字之合春號公業權利義務有關，應屬合理有據。縱上互核以觀，可知縱使簽訂系爭鬮分合約字時，長房榮春號包含陳作房系，然其後於同治7年以前，陳作即與榮春號長、二房另定鬮書，約定析分榮春號之家產及甲○○祭祀公業之份額，而脫離公業。 ⒊是由上訴人所舉系爭鬮分合約字等事證，固足認其主張甲○○ 之設立人包含榮春號三房陳作，並非全然無據，然由前述被 上訴人所提日治時期臺灣總督府土地權利申報資料、西元19 12年簽訂之「仝立契約字」等，以及卷附系爭份公合約字， 足以證明至遲於同治7年時，陳作即已領清其可分得之田業 ，公業則由榮春號長、二房自理，且陳作領清之份額不能排 除包含甲○○祭祀公業中之份額，其後榮春號長、二房就其分 得之財產辦理土地登記，以及榮春、振春兩房子孫就系爭鬮 分合約字約定不明部分再行立約確認時，均未將三房納入； 參以系爭份公合約字記載「茲長、二房子孫念三房春作尊是 叔父」等語，可知陳作之輩份較高，長、二、三房並依系爭 份公合約字抽出小粗粟壹佰石作為榮春號之公業以輪流共管 ，且依上訴人所述，陳作至西元1884年死亡時都未離開陳氏 家族（見本院卷第335頁），自同治7年即西元1868年迄至陳 作死亡時，長達十餘年，衡諸常情，陳作應無可能未曾發現 榮春號依系爭鬮分合約字取得之財產申報權利時並未納入陳 作該房，則由陳作未曾就此加以爭執觀之，亦足認被上訴人 辯稱當時陳作該房已無甲○○祭祀公業之派下權，尚非無憑。 揆諸前揭說明，自應由上訴人更舉反證以證明其主張陳作仍 有甲○○祭祀公業派下權之事實為真，然上訴人並未提出其他 證據證明此點，自無從遽認上訴人因繼承陳作而取得甲○○系
爭祭祀公業之派下權。
四、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條規定請求確認對系 爭祭祀公業之派下權存在，為無理由，不應准許。原審為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日 民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 黃書苑
法 官 陳蒨儀
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日 書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。