臺灣高等法院民事判決
107年度重上字第137號
上 訴 人 財團法人台灣省桃園縣私立成功高級工商職業學校
法定代理人 莊明輝
訴訟代理人 葉禮榕律師
林宗竭律師
複 代理人 蔡頤奕律師
被 上訴人 祭祀公業法人桃園縣羅仲素
法定代理人 羅石象
訴訟代理人 李茂禎律師
上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於
中華民國107年1月12日臺灣桃園地方法院105年度重訴字第214號
第一審判決提起上訴，本院於民國109年8月11日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審先位之訴駁回。
被上訴人備位之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴之客觀預備合併，因先位之訴有理由，為備位之訴之解 除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除 條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚 未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為 之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條）， 是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴 繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位 之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審之效 力。上訴審若認先位之訴無理由時，即應就備位之訴加以裁 判（最高法院94年度台上字第286號判決意旨參照）。經查 ，被上訴人於原法院起訴時，先位之訴聲明請求上訴人應將 如附表編號㈠所示6筆土地於民國（下同）99年10月27日以買 賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷；備位之訴聲明請求上 訴人應將附表編號㈠所示6筆土地之所有權移轉登記予被上訴 人，原審審理後認被上訴人之先位之訴為有理由，故未就被 上訴人之備位之訴加以裁判，惟上訴人就其敗訴之先位之訴 部分提起上訴，依前開說明，被上訴人備位之訴隨同繫屬於 第二審而生移審之效力，先予敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者
，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查 附表編號㈠所示之大同段748地號土地於106年8月25日分割為 附表編號㈡所示之大同段748、748-2、748-3、748-4、748-5 、748-6、748-7、748-8、748-9、748-10、748-11、 748-1 2地號土地、附表編號㈠所示之大同段421地號土地於 106年8 月25日分割為附表編號㈡所示之大同段421、421-1、421-2、 421-3、421-4地號土地，此有上開土地登記謄本影本在卷可 稽（見本院卷一第85至106頁）。是被上訴人於本院審理時 ，就原審起訴之先位及備位聲明中「附表編號㈠所示6筆土地 」更正為「附表編號㈡所示21筆土地」(見本院卷四第66頁) ，核屬更正事實上之陳述，揆諸首開規定，自應准許。貳、實體事項：
一、被上訴人主張：伊前身為祭祀公業羅仲素（下稱系爭公業） ，於101年3月16日依祭祀公業條例辦妥法人登記，登記名稱 為「祭祀公業法人桃園縣羅仲素」（下稱被上訴人），選任 訴外人羅石象為管理人。訴外人羅攀生非伊之管理人，且未 踐行「祭祀公業羅仲素派下會員組織規約（下爭系爭規約） 」第21條規定之程序，竟於74年5月17日擅自以系爭公業管 理人之名義，與上訴人簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買 賣契約），約定由系爭公業將所有桃園縣○○鄉000段1213之1 、1213之3 、1214、1219之1 、1222、1223、 1224、135 9、1359之1 、1359之2 、1359之3 、1359之4 地號等12筆 土地所有權全部（面積共計22,173平方公尺，經合併、重測 為如附表編號㈠所示地號土地共6筆，面積共計22,479平方公 尺，再於本件訴訟中分割為如附表編號㈡所示地號土地共21 筆，面積共計22,479平方公尺，下稱系爭土地）出售予上訴 人，買賣價金為新臺幣（下同）2,650萬元（下稱系爭買賣 關係）。羅攀生嗣於99年1月5日申辦其印鑑證明交予上訴人 ，上訴人連同先前羅攀生交付之過戶文件，於99年10月12日 申辦系爭土地所有權移轉予上訴人，於99年10月27日登記完 竣。系爭買賣契約債權行為及系爭土地移轉所有權登記之物 權行為均屬羅攀生無權代表，且上訴人明知羅攀生未取得系 爭公業過半數派下員之授權，無表見代理之適用，伊拒絕承 認各該行為，是對伊不生任何效力，伊仍為系爭土地所有權 人，且上訴人無法律上原因取得系爭土地所有權。爰先位依 民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應將系爭土地於99 年10月27日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷；備位 依民法第179條規定，請求上訴人應將系爭土地之所有權移 轉登記予被上訴人。原審判決被上訴人先位之訴勝訴，上訴 人提起上訴，被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。被上
訴人備位之訴聲明：上訴人應將附表編號㈡所示21筆土地之 所有權移轉登記予被上訴人。
二、上訴人則以：系爭公業與被上訴人不具同一性；羅石象非系 爭公業或被上訴人之合法代表人；系爭公業於71年5月20日 召開派下員大會，選任羅攀生為管理人，於同年8月14日檢 附文件，向桃園地政事務所申請管理人變更登記獲准，羅攀 生以系爭公業管理人身分與伊締結系爭買賣契約，及辦理系 爭土地所有權移轉登記，均為有權代表；縱認羅攀生為無權 代表，惟羅攀生已提出系爭公業大小章、所有權狀正本、印 鑑證明正本、派下員全員名冊、規約、推舉連署同意書、經 臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）公證處以72年度認字第 999號認證書（下稱系爭認證書）認證之派下員同意處分書 （下稱系爭同意書）文件，外觀上足使伊信其為有代表權而 構成表見代理，被上訴人應負本人之責等語置辯。上訴聲明 ：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人於第一審之訴均駁回。備位 之訴答辯聲明：被上訴人備位之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第39頁）㈠、系爭公業自68年間起之管理人為羅水興（72年9月16日歿）（ 見本院卷二第109至115頁）。
㈡、系爭公業（當時管理人為羅水興）於71年4月11日派下員大會 決議通過系爭規約，並於71年7月27日經桃園縣政府以七一 府民行字第87874號函准予備查。系爭規約第21條第2項規定 ：「不動產之處分或設定負擔應先經理監事會議通過後提派 下全員大會表決，依現有之全員派下有37人，應經派下員3 分之2決議以書面同意並公開行之。」（見原審卷一第204至 207、208至212頁）。
㈢、系爭公業於71年8月14日向桃園地政事務所申請土地管理人變 更登記，原因發生日期為71年5月20日，由原管理人羅水興 變更登記為羅攀生。系爭公業所有之系爭土地登記簿上所有 權人欄，自71年8月14日起至99年10月27日止，登記之管理 人均為羅攀生。（見本院卷一第204至250頁）。㈣、系爭公業71年11月28日派下會員大會，其中討論事項㈡「祭祀 公業名下土地尚有10525 坪是否出售，出售條件如何？提請 討論。」，決議：「㈠原則上同意出售。㈡出售條件按理監事 聯席會議決議，以每坪平均壹萬伍仟元以上之價格，賣清方 式辦理。㈢如果價格每坪未滿壹萬伍仟元時，另行召開派下 會員大會討論。」；其中討論事項㈢「為酬謝前管理人羅水 興，管理公業多年甚為辛勞，擬酌給酬勞金等，提請討論。 」，決議：「㈠同意以民國59年成功工商職校給付本祭祀公 業購買路地補償費9萬餘元外，再加十萬元做為酬勞金。㈢俟
處理產業後優先撥給。」；其中討論事項㈣「本祭祀公業地 價稅、房屋稅已積欠二期繳稅公款，目前尚無著落，如何解 決，提請討論。」，決議：「㈠請管理人羅攀生先行代墊。㈡ 俟處理產業後憑稅單，並酌加利息後歸還。」（見原審卷二 第174至176頁）。
㈤、羅攀生以系爭公業管理人名義，於74年5月17日與上訴人簽立 系爭買賣契約書，約定以總價2,650萬元出售系爭土地予上 訴人（見原審卷一第154至156頁）。
㈥、系爭公業於74年12月20日舉行系爭公業74年年會（見原審卷 一第253頁反面至第254頁）。
㈦、羅攀生於00年0月00日、72年9月30日、85年3月18日、90年6 月7日向桃園縣政府申請辦理系爭公業管理人變更備查，未 獲同意辦理（見原審卷一第191至192頁、本院卷一第273至2 93頁）。
㈧、系爭公業派下員於99年3月1日以書面推舉羅石象為管理人， 並經桃園縣○○鄉○○於00○0○00○○○○鄉○○○0000000000號函同意 備查。但系爭公業迄99年10月27日未向桃園地政事務所申辦 系爭土地管理人變更登記（原審卷二第15、34至40頁）。㈨、羅攀生以系爭公業管理人身份，與上訴人於99年10月12日向 桃園地政事務所申請所有權移轉登記，於99年10月27日以買 賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人（見原審卷 一第6至11頁）。
㈩、系爭公業於100年2月1日以仲素字第10002011號函向桃園縣龜 山鄉公所申請系爭公業派下員羅美鳳等24員繼承變動登記， 桃園縣龜山鄉公所於100年4月7日以桃龜鄉民字第100001154 2號函核發全員證明書附件計有派下全員系統表、派下現員 名冊各1份。系爭公業再於100年8月5日以仲素字第10009050 1號函向桃園縣龜山鄉公所申請重新補登全體派下員羅富雄 等29員之派下全員證明書，經桃園縣龜山鄉公所於100年10 月3日以桃龜鄉民字第1000033936號函核發全員證明書附件 計有派下全員系統表、派下現員名冊、不動產清冊各1份。 系爭公業於101年3月16日以上開申請重新補登全體派下員羅 富雄等29員之派下全員，申請法人登記為被上訴人，登記之 管理人為羅石象（見本院卷三第319至742頁、卷二第563至5 73頁）。
、上訴人於96年間對系爭公業起訴，請求系爭公業應將系爭土 地所有權移轉登記予上訴人，經桃園地院於97年11月28日以 96年度重訴字第389號、97年度訴字第1093號判決駁回上訴 人之請求，上訴人不服上訴，並於二審程序中追加先位聲明 ，請求確認上訴人與系爭公業間系爭買賣關係存在，及於99
年10月27日就系爭土地所為之所有權移轉登記為有效，原起 訴聲明則改為備位聲明，經本院於104年6月30日以98年度重 上字第43號(與上開96年度重訴字第389號、97年度訴字第10 93號案件，下合稱系爭前案)判決駁回其上訴及追加之訴確 定(原審卷一第12至27頁反面)。
、系爭公業於99年12月8日以桃園市桃園地政事務就系爭土地所 有權於99年10月27日移轉登記予上訴人之行政處分不合法為 由，請求桃園市桃園地政事務所撤銷登記，經該地政事務所 以99年12月17日桃地登字第0990010861號函否准，系爭公業 不服提起訴願，遭桃園縣政府於100年6月29日以府法訴字第 1000133810號訴願決定駁回，系爭公業再提起行政訴訟，因 登記法人為被上訴人，故訴訟中更正原告名稱為被上訴人， 經臺北高等行政法院以100年度訴字第1475號判決駁回，被 上訴人不服，提起上訴，經最高行政法院以105年度判字第3 02號判決駁回上訴確定(原審卷一第115至122頁）。四、被上訴人主張系爭公業管理人羅水興死亡後，系爭公業管理 人即出缺，直至99年3月1日推選羅石象為管理人等語，為上 訴人否認，並抗辯羅攀生為系爭公業之管理人，羅石象非被 上訴人之合法代表人等語。茲就系爭公業管理人之認定及變 動歷程論述如下：
㈠、被上訴人主張系爭前案判決認定羅攀生非系爭公業之管理人 ，兩造應受系爭前案判決爭點效之拘束云云，按所謂爭點效 ，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主 張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯 然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之 情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟 ，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民 事訴訟法上之誠信原則而言。查系爭前案主參加人羅石象及 系爭公業於系爭前案一審程序中，對羅攀生為管理人一情不 爭執，系爭前案一審判決亦據此作為判決基礎（見原審卷一 第13頁反面、第15頁）；羅石象於系爭前案二審程序主張系 爭公業選任伊為管理人，聲明承受訴訟、撤回其主參加訴訟 ，並於99年5月20日爭執羅攀生非系爭公業真正管理人，（ 本院卷一第357、358、361、363頁），但系爭前案二審判決 僅於「程序事項」中提及無法確定羅攀生是否為經合法選任 之管理人，即以系爭公業於69年間登記羅水興為管理人，羅 水興於72年9月16日死亡後管理人出缺為由，認定羅石象於9 9年3月被推舉為管理人及登記祭祀公業法人，於法有據，進 而准予被上訴人承受訴訟，再以上訴人無確認利益為由駁回 上訴人之上訴及追加之訴，並以主參加訴訟人羅富雄等10人
之主參加訴訟無確認利益為由，廢棄系爭前案一審判決關於 確認系爭買賣關係不存在部分，並將該部分主參加之訴駁回 （見原審卷一第22至27頁），是系爭前案判決就羅攀生是否 為系爭買賣契約簽立時、系爭土地所有權移轉登記時之管理 人，及系爭買賣關係是否存在等實體爭點，未為實質論斷。 且兩造於系爭前案未提出系爭公業派下員於74年12月20日年 會中改選羅總明為管理人、羅攀生同時辭任管理人職務，以 及羅總明任管理人一職於3年任期屆滿後，系爭公業未改選 管理人等攻擊防禦方法，難認兩造就羅攀生是否為管理人一 情已充分舉證並為辯論。又本件有桃園地院108年10月21日 桃院祥資檔字第1080076732號函文、109年3月30日桃院祥公 字第1090100537號函文、桃園市政府民政局108年10月18日 桃民宗字第1080017197號函文、桃園市龜山區公所 108年1 0月28日桃市龜文字第1080037095號函文等新訴訟資料（見 本院卷二第77頁、卷三第139至140頁、卷二第85至115頁、 第117至118頁），依前開說明，系爭前案判決關於羅攀生是 否為管理人論斷於本件無爭點效之適用，本院自不受其判斷 之拘束，被上訴人此部分主張，自不可採。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。次按法院認定當事人所爭執之事 實，應依證據，此證據不以直接證據為限，如能以間接證據 證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗 法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可（最高法院107 年度台上字第1961號判決要旨參照）。又當事人主張有利於 己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已 提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當 之反證，此為舉證責任分配之原則（最高法院107年度台上 字第961號判決要旨參照）。次按審酌事件發生距今年代久 遠，人物全非，且稽諸政府機關就檔案保存有一定年限，如 相關資料已逾年限而銷燬，即難查考，以及負舉證之人非文 書保有之人等舉證困難之問題，評估對負舉證責任之當事人 而言，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定之原則，將產生 不公平之結果，法院自得斟酌各情，依上開條文但書規定， 為舉證責任之轉換，或降低舉證人應負舉證之證明度，以維 公平正義。且苟依當事人所提出之相關證據，本於經驗法則 ，並適用上開但書規定，可推知其主張之事實為真實者，應 認其已有提出適當之證明。
㈢、羅攀生於00年0月00日被選為系爭公業之管理人，原管理人羅 水興於同日卸任管理人一職：
⒈系爭公業於71年4月11日召開派下員大會，由管理人羅水興擔 任主席，該次大會通過系爭規約，並於臨時動議決議：「管 理人羅水興退任案，表決通過，俟新管理人產生後退任之。 」，此有該次會議記錄影本在卷可稽（見原審卷一第204至2 07、208至212頁、本院卷二第265頁），足見系爭公業於71 年4月11日派下員大會決議羅水興於新管理人產生時退任管 理人一職。再查，系爭公業曾於71年8月14日，向桃園地政 事務所申請辦理系爭公業所有土地（包括系爭土地）之管理 人，由原管理人羅水興變更登記為羅攀生，登記原因為「改 選」、原因發生日期為71年5月20日，並檢附該土地管理人 變更登記事項所需之文件，包括 「會議記錄（影本）、會 議組織規約（影本）、派下全員名冊（影本）、推舉連署同 意書」，並申請換發土地權利書狀，經桃園地政事務所完成 變更登記，並於71年8月24日核發管理人變更後之土地所有 權狀予系爭公業，此有土地建築改良物管理人登記聲請書、 土地權利書變更登記聲請書、土地登記申請書及系爭土地謄 本等件影本在卷可證（本院卷二第267至271頁、本院卷一第 204至250頁），可見桃園地政事務所審查各該文件後准予變 更登記及換發權狀。審酌系爭買賣契約簽立於74年間，迄今 已逾35年，年代久遠，且業經主管機關表示相關資料已逾年 限而銷燬（見本院卷一第273頁、卷二第365頁），上訴人亦 非系爭公業之派下員，自無持有系爭公業內部會議記錄之可 能。再斟酌土地登記係主管機關適用相關土地登記法令而辦 理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可 推認為真實，即所謂表現證明（最高法院105 年度台上字第 466號裁定並參照），系爭土地管理人變更登記為羅攀生， 均無人就此登記異議，應可合理推認羅攀生於00年0月00日 有經派下員大會依系爭規約選任為管理人之事實。 ⒉次按系爭規約第15條規定：「管理人為本公業派下全員大會 開會時之主席」（見本院卷二第150頁）。查系爭公業於71 年11月28日召開派下會員大會，係由羅攀生擔任主席。且該 次會議中，討論事項㈢「為酬謝前管理人羅水興，管理公業 多年甚為辛勞，擬酌給酬勞金等，提請討論。」，決議：「 ㈠同意以民國59年成功工商職校給付本祭祀公業購買路地補 償費9萬餘元外，再加十萬元做為酬勞金。㈢俟處理產業後優 先撥給。」；討論事項㈣「本祭祀公業地價稅、房屋稅已積 欠二期繳稅公款，目前尚無著落，如何解決，提請討論。」 ，決議：「㈠請管理人羅攀生先行代墊。㈡俟處理產業後憑稅 單，並酌加利息後歸還。」，有該次會議記錄影本在卷可稽 （見原審卷二第174至176頁），被上訴人亦不爭執此會議記
錄為真正（見原審卷二第189頁反面），足認羅攀生係基於 管理人身份而主持該次會議，益徵上訴人抗辯羅攀生於00年 0月00日經派下員大會依系爭規約選任為管理人一情，洵屬 有據。
⒊至於被上訴人主張系爭公業自68年間向桃園縣政府申報管理 人為羅水興後，迄至90年間均未依規約規定辦理管理人之變 動，足見羅攀生非管理人云云，然按祭祀公業條例施行前， 為處理祭祀公業相關業務，內政部以70年4月3日臺內地字第 11987號函頒「祭祀公業土地清理要點」，爰於72年、74年 間祭祀公業管理人變動，依第6點及第7點，應依規約選任， 為訂有規約或規約未訂明管理人選任方式者，先訂立或修改 規約明定選任方式送民政機關備案後據以選任，選任後應向 土地所在地地政事務所申請管理人變更登記。是以，祭祀公 業管理人變動時，無須向民政局申請管理人備查，此有桃園 市政府民政局108年10月18日桃民宗字第1080017197號函文 及臺灣省政府公報70年度夏字第28期影本在卷可稽（見本院 卷二第85至92頁），是羅攀生於00年0月00日當選為系爭公 業管理人，未向桃園縣政府民政局辦理管理人變動，不影響 其已當選為管理人之事實及效力，被上訴人前開主張，自非 可採。
⒋綜上，依上開四、㈡說明，前開事證已足以證明羅攀生於00年 0月00日經派下員大會依系爭規約選為管理人，為合法之管 理人。
㈣、羅攀生為管理人期間為71年5月20日起至74年12月20日止；接 任之羅總明為管理人期間為74年12月20日起至86年3月6日止 ；系爭公業自86年3月6日起管理人出缺：
⒈按祭祀公業管理人之職務執行有其繼續性，於原管理人之任 期屆滿，新管理人未就任前，為維護公益及祭祀公業全體派 下員之權益，宜依照公司法第195條第2項本文規定之法理， 認管理人仍得繼續執行必要事務之處理，俾使祭祀公業之事 務得以順利運作（最高法院103年台上字第322號判決意旨） 。次按本公業置管理人一人，理事五人，監事三人，均就派 下員中選任之。任期三年，連選得連任，並以得票數多者一 人為候補理事，一人為候補監事，此為系爭規約第6條前段 、中段明定。是系爭公業於管理人任期屆滿後，未合法改選 管理人之前，由原管理人繼續任管理人一職，以利系爭公業 之事務進行。經查，羅攀生於00年0月00日起為系爭公業之 管理人，其3年任期本應於74年5月19日期滿，因系爭公業斯 時未改選管理人（見本院卷四第75頁、第83頁），揆諸上開 說明，為使系爭公業事務得以順利運作，羅攀生應繼續執行
管理人職務。
⒉再查，系爭公業於74年12月20日舉行74年會員年會，會議之 提案㈠、「本公業管理人羅攀生今年因病未克出席本公業常 年會，惟來函（如附件二）說明，今年每名發伍萬元分配金 ，並希望派下員代表能夠改選新管理人後，願將有關證件移 交。茲為確保本公業產業起見，將提案要求重新改選管理人 ，俾利進行一切事宜，是否有當？提起審議」，決議：「本 公業所有產業（包括建物、土地）二年來之變化情形，因管 理人羅攀生未能在常會中說明，且據傳聞有部分土地業經其 私自買賣等情，有待進一步了解，故經出席派下員代表全體 同意推選羅總明、羅昭介、羅茂桐、羅榮長、羅禎吾、羅石 虎、羅傳欽等七位成立公業管理委員會，並由羅總明擔任管 理人」，此有該次會議記錄影本在卷（見原審卷一第253頁 反面至第254頁），此列為兩造不爭執之事實（不爭執事項㈥ ），且上訴人曾自認此份會議記錄真正（本院卷二第230頁 、第40至41頁），可見系爭公業派下員均以羅攀生為管理人 ，並於會中決議改選羅總明為管理人。上訴人事後雖否認此 份會議記錄之真正（見本院卷四第75頁），但未舉證證明其 自認與事實不符，且未經被上訴人表示同意，依民事訴訟法 第279 條第1、3項規定不得撤銷自認，上訴人前開辯稱自非 可採。再查，該次會議出席之派下員代表共計23位，其中原 派下員代表羅水興、羅盛福、羅長福已歿，分別由其繼承人 羅石象、羅昭清、羅富村代表出席，此有全員系統表、系爭 公業認證文件簽名對照表等影本可稽（見第113至131頁、本 院卷三第467、469頁），已逾派下員代表過半數之同意，基 此，管理人羅攀生於00年00月00日提案改選管理人，經會員 大會過半數之派下員選任羅總明擔任管理人，羅攀生即卸任 管理人一職，準此，羅攀生為管理人期間為71年5月 20日起至74年12月20日止。
⒊又羅總明自74年12月20日起接任管理人，其3年任期本應於 77年12月19日期滿，因系爭公業未改選任管理人（見本院卷 四第75頁、第83頁），由羅總明繼續管理，系爭公業之祭祀 活動則由羅總明之配偶負責辦理，亦經被上訴人陳述明確（ 見本院卷一第175頁、第318頁），足見羅總明於任期屆滿後 仍有繼續執行祭祀公業事務之必要，揆諸上開說明，羅總明 於新管理人就任前仍為系爭公業之管理人。而羅總明於86年 3月6日死亡，此有其戶籍謄本影本在卷（本院卷三第625頁 ），因此，羅總明為管理人之期間為74年12月20日起至86年 3月6日止，嗣後因系爭公業迄至99年3月間止，均未再選任 管理人，是系爭公業自86年3月6日起至99年3月間止之期間
管理人出缺。
㈤、羅石象於99年3月1日被推選為管理人，代表被上訴人提起本 件訴訟，應屬合法：
⒈按本章程通過後由現任管理人召集臨時大會改選新任管理人 及理監事，系爭規約第25條前段定有明文，但未就管理人出 缺情形有所規範。又按祭祀公業申報時無管理人者，應自派 下全員證明書核發之日起一年內選任管理人，並報公所備查 。祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定 或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意 ，祭祀公業條例第16條第1項、第4項分別定有明文（96年12 月12日公布，97年7月1日施行）。另參內政部97年6月2日內 授中民字第0970033107號函釋：可直接經派下員過半數之書 面同意之方式選任新管理人等語（見本院卷三第307頁）。 是系爭公業如有現任管理人，應由現任管理人召集派下員大 會改選管理人，如管理人出缺時，則得經派下現員過半數之 書面同意選任管理人。
⒉依系爭規約第21條第2項規定，系爭公業之原始派下員共計 37位，而按派下員名份，如因繼承或其他情事須變更者，限 以一人為之；本大會表決時，每一派下員僅有一表決權，系 爭規約第2條、第17條前段分別定有明文，可見系爭公業派 下員表決權數最多37位。查系爭公業於98年間向桃園縣龜山 鄉公所申報98年11月20日派下現員變動後名冊，並辦理派下 員繼承變動，派下現員共計37位；於99年4月7日向桃園縣龜 山鄉公所檢具98年11月20日派下現員名冊及99年3月1日推選 同意書，申請就選任羅石象為管理人一事備查，此有98年11 月20日派下現員變動後名冊、99年4月7日送交公所之備查文 件影本在卷可稽(見本院卷二第463至467頁、原審卷二第15 、38至40頁)，可見系爭公業於98年11月20日辦理繼承變動 後之派下員共計37位，迄至99年4月7日時之派下全員及人數 均維持而未變動，此為上訴人所不爭執（見本院卷三第231 、232、235至241頁），足認上訴人對於99年4月7日以前之 派下全員共計37位之事實自認明確，堪予認定。上訴人嗣後 抗辯99年4月7日前未先確定派下現員總數，故不能證明羅石 象取得系爭公業過半數之派下員同意推舉云云（見本院卷四 第66頁），然系爭公業原始派下員為37位，縱有因死亡或其 他情事而發生派下員之變動，依前揭規定只限一人得繼任該 派下員名份，是不論99年3、4月當時之派下員名冊所示之派 下員有無變動情事，其表決權數至多維持37位或少於37位， 核與上訴人自認迄至99年4月以前之派下全員共計37位之事 實相符，因此，上訴人既未舉證其自認與事實不符，被上訴
人亦未同意其撤銷自認，依民事訴訟法第279 條第1、3項規 定不得撤銷自認，上訴人前開辯稱自非可採。基此，系爭公 業於99年4月間以前之派下員表決權數為37位，羅石象於99 年3月1日由19位派下現員推舉為管理人，已過派下全員表決 權數之半數。
⒊查系爭公業自86年3月6日起管理人出缺，羅石象於99年3月1 日經過半數派下全員以書面同意推選為管理人，且於同年4 月20日經桃園縣龜山鄉公所於99年4月20日以桃龜鄉民字第0 990012019號函同意備查，此有羅石象申請書、19位派下現 員99年3月1日同意書、上開同意備查函等件影本在卷可稽（ 見本院卷二第469至498頁），是揆諸上開㈤、⒈之說明，羅石 象自99年3月1日起應為合法之管理人。
⒋至上訴人抗辯系爭公業100年4月7日、100年10月3日申請備查 派下員變更資料有缺漏及錯誤情形，系爭公業於101年3月16 日申請法人登記，並於設立登記後再次推選羅石象繼任管理 人均為無效云云，然羅石象於99年3月1日經過半數派下員合 法推舉為系爭公業管理人，即使之後屢次推選羅石象為管理 人之效力有疑義，揆諸前開四、㈣、⒈所示最高法院判決要旨 ，在被上訴人合法改選其他派下員為管理人之前，羅石象得 繼續執行管理人之職務，此為兩造所不爭執（見本院卷四第 68頁），是本件由羅石象代表被上訴人提起本件訴訟，並無 違誤。
五、系爭公業與被上訴人具同一性，上訴人抗辯系爭公業與被上 訴人間不具同一性云云，並非可採：
㈠、按祭祀公業得填具申請書，並檢附派下現員過半數之同意書 、沿革、章程、載明主事務所所在地之文件、管理人備查公 文影本、監察人備查公文影本、派下全員證明書、祭祀公業 法人圖記及管理人印鑑等文件，報請公所轉報直轄市、縣市 主管機關申請登記為祭祀公業法人，祭祀公業條例第25條第 1項定有明文。查系爭公業之管理人羅石象於101年間檢附系 爭公業100年10月3日經桃園縣龜山鄉公所核准備查之變動後 全員系統表、派下現員名冊共29位、不動產清冊、章程等文 件，代表系爭公業向桃園縣政府申請系爭公業法人登記，經 桃園縣政府於101年3月16日以函文核准，並諭請被上訴人應 限期辦理不動產所有權更名登記為法人所有，此有系爭公業 100年10月3日經核備之派下現員名冊、派下全員系統表、10 0年8月5日不動產清冊、系爭公業100年11月5日派下員大會 會議記錄暨簽到名冊及委託書、法人登記證書、桃園縣政府 101年3月16日函文、派下現員名冊、管理人印鑑簿、不動產 所有權狀影本在卷可稽（見本院卷三第319至347頁、第349
頁、第747至764頁、卷二第563至573頁），堪認被上訴人之 法人登記合於祭祀公業條例關於法人設立登記之規定。㈡、次按非法人團體與變更後之團體是否具同一性，應以其成員 、組織及財產是否實質上同一為判斷。觀系爭公業前開申請 法人登記之過程及檢附之資料，可見係由系爭公業之管理人 羅石象提出申請，且被上訴人之派下成員均源自於系爭公業 之派下員，系爭公業與被上訴人之派下員所代表之先賢錄位 名稱、創始人相同；又系爭公業當時所有坐落桃園縣○○鄉○○ 段000地號、同鄉大同段417、482地號土地之所有權人名稱 亦於完成法人登記後，經核准變更登記為被上訴人，此有不 動產謄本影本在卷可稽（見原審卷一第73至85頁），且為兩 造所不爭執（見本院卷三第305頁），堪認被上訴人與系爭 公業之成員、組織及財產均實質同一，二者具有同一性。㈢、至上訴人主張羅石象代表系爭公業於100年4月7日、100年10 月3日申請派下員變動前，非法將原先部分派下員停權或除 名，故被上訴人與系爭公業不具有同一性云云。惟查被上訴 人縱有將部分派下員除名或停權之情形，該等派下員如認為 不適法，仍得依祭祀公業條例第17、18條規定（見本院卷三 第187、189頁），請求更正或復權，或提起派下權之訴予以 救濟，是上訴人辯稱被上訴人之派下員有缺漏，此僅涉及派 下權維護之問題，不影響系爭公業與被上訴人具同一性。六、羅攀生於00年0月00日以系爭公業管理人身份與上訴人簽立 系爭買賣契約，為有權代表，系爭買賣契約對被上訴人發生 效力：
㈠、觀系爭公業71年11月28日派下會員大會，其中討論事項㈡「祭 祀公業名下土地尚有10525 坪是否出售，出售條件如何？提 請討論。」，決議：「㈠原則上同意出售。㈡出售條件按理監 事聯席會議決議，以每坪平均壹萬伍仟元以上之價格，賣清 方式辦理。㈢如果價格每坪未滿壹萬伍仟元時，另行召開派 下會員大會討論。」（見不爭執事項㈣），足見系爭公業於7 1年11月28日決議以上述條件同意出售系爭土地。㈡、羅攀生以系爭公業管理人名義，於74年5月17日與上訴人簽立 系爭買賣契約書，約定以總價2,650萬元出售系爭土地予上 訴人（見不爭執事項㈤）。被上訴人主張71年11月28日派下 會員大會決議系爭土地出售價格係指扣除相關稅賦後，實拿 每坪1萬5000元以上云云，為上訴人否認，被上訴人未舉證 以實其說，難以憑採。查系爭土地於74年間面積共計 22,173平方公尺（即6707.3325坪），依71年11月28日派下 會員大會決議「每坪15000元以上價格賣清」，出售總價應 在1億60萬9,986元以上（計算式：6707.3325坪×1萬5,000元
＝1億60萬9,986元，小數點以下四捨五入）。然依土地稅法 第5條第12項第1款規定及一般交易常情，出賣人應負擔土地 增值稅，此乃出賣人出售土地之成本，而查，系爭買賣契約 第7條前段特別約定「系爭土地無論何時辦理移轉過戶登記 ，其應納之土地增值稅均由甲方（即上訴人）負擔（見原審 卷一第154頁反面）」，使系爭公業原應負擔之增值稅轉嫁 由上訴人負擔，則上訴人購置系爭土地之對價，應加計當時 上訴人與系爭公業推估應納之增值稅額始屬合理。再依土地 稅法第28條本文規定，已規定地價之土地，於土地所有權移 轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅，及系爭買賣 契約第4、6條約定系爭土地現編定為都市計畫內之公園預定 地，如經主管機關核准變更為學校用地，需辦理過戶登記時 ，系爭公業應無條件提供過戶之有關文件交付上訴人辦理， 直到過戶登記完畢為止。因此，上訴人與系爭公業依約需待 系爭土地變更為學校用地後，始辦理土地所有權移轉，並依 斯時之土地公告現值計算增值稅額。又查，上訴人抗辯系爭 土地變更為學校用地後，其於88年本欲辦理系爭土地所有權 移轉登記，但核算增值稅高達1億7,000萬元，其無法負擔而 擱置未辦等語，此據上訴人提出土地增值稅繳款書影本在卷 可稽（見本院卷一第151至153頁），且為被上訴人所不爭執