臺灣高等法院刑事判決
109年度金上重訴字第17號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 孫美紅
選任辯護人 鍾佩潔律師
鍾永盛律師
上列上訴人等因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院
107年度金訴字第31號，中華民國109年1月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第6797號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
孫美紅與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰零肆萬貳仟參佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、孫美紅（起訴書誤載為孫美虹）於民國95年12月1日起至101 年12月31日止，任職中信昌國際企業有限公司（下稱中信昌 公司）擔任業務員，吳國昌為中信昌公司之實際負責人兼總 經理（自101年4月變更登記為負責人），張欽堯為中信昌公 司顧問及孫美紅之業務主管（吳國昌、張欽堯涉犯銀行法部 分，現由本院以109年度金上重更二字第9號案件審理中）， 曾俊瑋（通緝中）為中信昌公司新竹分公司副總及臺中分公 司負責人，均知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受 存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義 ，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給 付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬。彼等（孫美紅 自其任職時起）基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，由 吳國昌決策規劃附表所示「露營車售後租回專案」、「嘉義 、金門土地開發投資案」、「中信昌公司股份釋股案」等投 資方案，對外約定每年給付年利率12%（99年8月調降為9.6% ）與本金顯不相當之紅利吸引投資人，於95年9月至103年1 月間，分別由張欽堯、孫美紅（以「孫乃涵」名義）等業務 人員以收受投資、使加入為股東或其他名義等方式招攬如附 件一所示投資人，經投資人簽訂契約並以現金交付或匯款方
式繳納投資款，中信昌公司因此收受款項如附件一所示共計 新臺幣（下同）24億1,670萬7,750元，孫美紅於其前述任職 期間（95年12月1日起至101年12月31日止）共犯本案所獲取 之財物或財產上利益，亦達1億元以上，其個人所經手招攬 之投資人及投資內容則如附件二所示，金額合計1億3,926萬 元，因此取得佣金即犯罪所得計504萬2,300元（見後述計算 式）。
二、案經何綺華告訴（發）臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各 項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告孫 美紅及其辯護人就證據能力均無異議（本院卷一第337至363 頁；本院卷二第11至38頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為本案 證據。
二、又本院已調取吳國昌等人之另案即本院109年度金上重更二 字第9號案件卷宗，並複製電子卷證光碟在卷（置放本院卷 一證物袋），本判決以下引用該另案卷宗所附之供述及非供 述證據，檢察官、被告及其辯護人就證據能力均無異議，業 如前述，復經本院於審判期日依法踐行證據調查程序，自得 採為認定事實之證據。
貳、認定犯罪所憑之證據及理由
一、訊據被告於偵查、原審中均否認犯罪，亦以不知法律禁止而 為無罪答辯（第6797號偵查卷第31頁；原審卷第56、248頁 ），但於本院審理中已坦承全部犯行，並明確供稱其任職期 間係自95年12月1日起至101年12月31日止（本院卷一第336 、337、363頁；本院卷二第11、41、42頁）。二、且查：
㈠中信昌公司於94年3月間由吳國昌籌設並任公司實際負責人兼 總經理（自101年4月間變更登記為負責人），曾俊瑋為新竹 分公司副總及臺中分公司負責人，張欽堯為公司顧問及業務
主管，被告於前述任職期間為張欽堯下屬之業務員；固揚投 資顧問有限公司（下稱固揚公司）亦於94年3月間由吳國昌 籌設並任實際負責人，於97年間由曾俊瑋任名義負責人。吳 國昌以中信昌公司名義，分別決策如附表所示「露營車售後 租回專案」、「嘉義、金門土地開發投資案」、「中信昌公 司股份釋股案」等投資方案，於95年9月至103年1月間，分 別由張欽堯、被告（以「孫乃涵」名義）等業務人員以收受 投資、使加入為股東或其他名義等方式招攬如附件一所示投 資人，經投資人簽訂契約並以現金交付或匯款至曾俊瑋、中 信昌公司、吳國昌之國泰世華銀行敦化分行000000000000號 、000000000000號、00000000000000號、曾俊瑋之元大商業 銀行館前分行00000000000000號帳戶方式繳納投資款，收受 款項達24億1,670萬7,750元，而各該投資人所簽訂之契約如 附件一所示由江東原、葉大慧、魏君婷律師鑑證等情，不為 被告所否認，並據張欽堯、曾俊瑋、吳國昌及投資人何綺華 、張純忠、蘇寶貴、陳美慧、魯嫻慧、查美均、王子千、張 晁烽、莫益南、王承煬、何清松、徐靜戈、陳秋華、陳麗如 、薛肇興、鄭喬方、呂宛蓁、石恆恕、呂學斌、彭美玉、葉 雪雲等人證述確有依附表所示方案投資如附件一所示之項目 、金額（原審卷第170頁；另案法務部調查局臺北市調查處〈 下稱調查局〉證據一至四卷〈下稱調卷一〉第2至9、10至15、1 7至19、40至41、76至77、312至313、364至365、369、387 至388、396、399、402、413、414、416、418、420、422、 424、425至426、427、447至448、449至450、451至452頁； 另案第3522號偵查卷一第139至142、143至145頁；另案第35 22號偵查卷二第181至182、185至186頁；附件一備註欄所記 載者，均係指吳國昌等人另案卷宗資料），且有如附件一、 二所示各該書證及露營車權利卡、買賣契約書、股票認購單 、投資明細表、續約明細表、投資人統計表、中信昌公司臺 北辦公室座位表、廣告及宣傳資料、前開銀行帳戶交易明細 表、借貸檔案內容清單、取款憑證等件在卷可稽（另案臺灣 臺北地方法院103年度金重訴字第13號卷一第183至204頁；1 03年11月4日勘驗筆錄附件卷〈下稱另案勘驗卷〉第72至77、7 8至159、160至172、194、208至209、215至216、219、221 、238、241至242、252頁；另案調查局證據六至七卷第35至 42頁、證據八至十三卷第1至307頁）。而吳國昌等人涉犯銀 行法部分，前經本院107年度金上重更一字第5號分別判處吳 國昌、張欽堯有期徒刑12年、3年，嗣經最高法院發回，現 由本院以109年度金上重更二字第9號案件審理中，江東原、 葉大慧、魏君婷等律師則均經該案法院職權告發涉有幫助中
信昌公司違反銀行法罪嫌，有另案本院105年度金上重訴字 第32號、107年度金上重更一字第5號判決可稽。 ㈡中信昌公司對外與投資人簽定「買賣契約」，再由固揚公司 與投資人簽定「租賃契約」，形式上為「售後租回」或「以 租代售」之外觀，實際上乃係以收受投資或使加入為股東， 向多數人或不特定之人收受款項，而約定給付紅利、報酬： ⒈就附表所示「露營車售後租回專案」部分：露營車係動產， 並無切割持分處分可言，但中信昌公司將1輛價值125萬元露 營車虛擬區分為10個單位，分別出賣予彼此間無共同持有原 因關係之人，即「購買」同一標的之人並非基於法律關係而 形成共有關係，且各該「買受人」出資後，再由無實際營業 行為之固揚公司名義出面承租，而每月由中信昌公司帳戶或 以固揚公司名義負責人曾俊瑋個人帳戶給付1%之租金，「買 受人」3年後可續約或要求中信昌公司買回，實際上等同收 受款項每年給付各「買受人」12%之利息，於3年後可續約或 取回投資款。故形式上雖稱為「買賣」，然雙方顯無轉讓或 取得資產之真意，實質上係屬以年息12%（後減至9.6%）吸 收資金之行為。且依中信昌公司所有之車輛數及投資人購買 單位數觀之，顯有就同一標的多次販賣之行為，此觀卷附露 營車權利卡中，卡號000000，00000-00000即有20張，00000 0，00000-00000亦有14張等情即明；吳國昌亦供承確有超賣 之情事，並供稱「不超賣我就沒有錢」（另案第7692號偵查 卷第8頁背面）等語，益徵上開手法之目的係在吸收資金而 非為移轉露營車所有權予各「買受人」，堪認所稱露營車買 賣及租賃之形式，並非真實，僅屬吸收資金之方式。 ⒉就附表所示「嘉義、金門土地開發投資案」部分：按不動產 之買賣，依民法之規定須以書面為要式，並辦理所有權移轉 登記始生效力。而中信昌公司與各「買受人」所訂立契約， 除僅係買賣之預約而非實際買賣合約外，且未經辦理移轉登 記而未生效，「買受人」並未取得土地所有權之應有部分， 且各「買受人」透過固揚公司之回租，每月亦可領取相當於 1%之租金，3年後可續約或要求中信昌公司原價買回，實際 上等同收受「買受人」之款項後每年給付其12%之利息，於3 年後可續約或取回投資款，故形式上雖稱為「買賣」，實質 上亦屬以年息12%（後減至9.6%）吸收資金之行為。 ⒊就附表所示「中信昌公司股份釋股案」部分：中信昌公司形 式上固係出售其股份予各「買受人」，但各「買受人」可按 月每1仟股獲得7,800元之股息（相當於年息12%），除與公 司法所定公司需於每季或每半會計年度終了後，於彌補虧損 及提出法定盈餘公積後始得分派股息紅利之規定不符外，中
信昌公司並與「買受人」約定如公司於2年到期時順利上市 櫃，尚可解約退回全額投資款，堪認其所為並非單純之股份 買賣，亦屬吸收資金之行為。
㈢中信昌公司所支付之「租金」、「股息」與投資人交付之本 金顯不相當：
⒈銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國 家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護 客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得 許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條 之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃 在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁 止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第 29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之 意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高 利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與 本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況 ，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交 付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息 、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數 人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報 酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即 應認是顯不相當行為。上開所稱不特定多數人或不特定人， 乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加 者之謂。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存 款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資 金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院 107年度台上字第301號判決意旨參照）。而所謂「與本金顯 不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應依當時之經濟 、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否 有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定（最 高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字第608號判 決意旨參照）。依中央銀行全球資訊網所彙整公告之歷史利 率，本案行為期間銀行業1年期定期存款固定利率僅約0.77% 至2.72%（本院卷一第243頁），而中信昌公司就附表所示投 資方案與各「買家」（即投資人）之約定，每年即有15%、1 2%、9.6%不等之報酬，於一定期間後尚得以買回之名義返還 原本，非但遠遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市 場上合法投資理財商品之年化或期待報酬率，已有顯著之超 額，能使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而容易 交付款項或資金予非銀行之中信昌公司，已該當「與本金顯
不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故中信昌 公司以投資為名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收 資金，並約定或給付前述與本金顯不相當之利息，已然違反 銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業 務之規定。
⒉又行為人所招攬投資之「人數」、吸收資金之「金額」，因 涉及行為人本身資金成本是否合理、該投資案件失敗之風險 ，亦可作為衡量該等報酬是否「顯不相當」，或該等報酬是 否足以誘使一般投資人為追求超額之高利，而棄經金融監理 機構監管之合法募集資金方法於不顧之酌量依據。中信昌公 司於前述吸收資金期間，投資人數、金額陸續增加，除臺北 總公司外，在桃園、新竹、臺中、臺南各地設有分公司，已 具相當之規模，且附件一所列投資人之投資筆數共計達2,60 7筆，投資金額即中信昌公司吸收準存款金額則高達24億1,6 70萬餘元，以如此龐大之「人數」及「金額」觀之，其所為 實已發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之 結果。另中信昌公司除被告、張欽堯外，尚有柯敏昌、邱翠 鈿、王晨驊等業務人員數十人，有中信昌公司臺北辦公室座 位表可稽（另案勘驗卷第169頁），且領取固定比例額之佣 金，亦據張欽堯證述在卷（原審卷第174頁），則中信昌公 司除按年付息予會員外，同時需結算其支付業務及內部組織 成員業績獎金，要非純以公司本業收入支應，復以高額獎金 誘使業務員對外吸收資金，亦可佐證上揭利息或報酬確係「 顯不相當」。
⒊從而，中信昌公司就附表所示各投資方案，使投資人依投入 金額領取相當於每年9.6%至15%之年息，所給付之利率相較 於銀行同期定期存款利率，可認定有顯著之超額，足使違法 吸金行為蔓延滋長，自屬以投資名義向投資人收受款項並約 定給付與本金顯不相當利息、租金或報酬，與銀行法第29條 之1規定之要件相符。
㈣被告已於本院坦認全部犯行，其雖一度辯稱：附件二編號6吳 淑貞、編號9林金鳳、編號10林陳素、編號15張采筠、編號2 6張秀雲、編號31王秀文、編號34陳立容、編號35劉美芳、 編號49張畢莉、編號50卓至光（下稱吳淑貞等10人）均非我 的客戶，僅係掛名於我名下云云。然吳淑貞等10人所簽訂之 契約，其上均據被告於「經辦人」欄位簽名，有附件二各該 編號所示書證可稽，並據張欽堯證稱：投資人之投資事宜及 佣金領取，均由其合約上所載「經辦人」負責，因佣金對何 人發放係以合約上記載為準，而業務除佣金外別無其他薪資 ，故一般業務人員不會將自己之客戶以他人名義為經辦（原
審卷第171至175頁）等語，堪認吳淑貞等10人應屬被告所招 攬之客戶無誤。
㈤被告就本案違法吸金之「犯罪所得」（已修正為「因犯罪而 獲取之財物或財產上利益」），已達1億元以上： ⒈銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人 （包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「 犯罪所得」」（已修正為「因犯罪而獲取之財物或財產上利 益」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因 犯罪取得之報酬等為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之 資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚 應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害 人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額 ，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害 人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除 ，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本 金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立 法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或 將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算 犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院102年 度第14次刑事庭會議決議㈡、107年度台上字第1588號判決意 旨參照；108年1月4日修正公布、同年7月4日施行之法院組 織法增設大法庭制度，決議制度於大法庭制度實施後，當然 廢止，且不具通案拘束力。本判決以下援用最高法院過往決 議內容時，一併引用同院相關判決，以資查考）；原銀行法 第125條第1項後段「犯罪所得」於107年1月31日修正公布為 「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」，其立法理由仍同上 揭意旨（最高法院109年度台上字第2076號判決意旨參照） 。共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即 存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權 利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金 ，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正 犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收 以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經 營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯 共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正 犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如 本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係 其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第125條第1項所處 罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應 列入其犯罪所得，不應扣除（最高法院102年度第13次刑事
庭會議決議㈢、107年度台上字第613號判決意旨參照）。若 投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新 投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金 為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及 同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱 投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序， 未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍 屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金， 再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入 ，並非重複列計（最高法院108年度台上字第434號判決意旨 參照）。又原吸收資金之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後 損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要（最高 法院102年度第13次刑事庭會議決議㈡、107年度台上字第401 1號判決意旨參照）。行為人於參與共同非法經營銀行業務 前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在 其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無 從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所 取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入（最高 法院102年度第14次刑事庭會議決議㈡、107年度台上字第231 6號判決意旨參照）。
⒉吳國昌以中信昌公司總經理及負責人身分決策規劃投資方案 ，並由被告及張欽堯等業務人員以如附表所示「售後租回」 、「以租代售」、「購買股份」之收受投資、使加入為股東 等名義，向如附件一所示多數人或不特定之人收受款項，而 約定給付與本金顯不相當之利息、股息及報酬，中信昌公司 共計收受24億1,670萬7,750元，其中95年12月1日至101年12 月31日被告任職參與期間內所吸收之資金，本於共犯責任共 同原則，即屬其因本件犯罪所獲取之財物或財產上利益，已 達1億元以上（即附件一所示被告任職期間範圍內之吸收資 金）；被告實際經手招攬部分，則如附件二所示共計收受1 億3,926萬元。起訴書犯罪事實雖記載何綺華因本件投資案 而陸續交付6,246萬8,000元，此應係源自何綺華提出之臺灣 臺北地方法院102年度司促字第30392號支付命令、確定證明 書（第6797號偵查卷第35、37頁），但何綺華交付款項如附 件一編號1096所示，業經另案歷審判決認定在案，且有另案 卷內相關證據可佐，其中確為被告經手部分則如附件二編號 1所示合計5,022萬5,000元，被告、何綺華之告訴（發）代 理人於審理中對上情亦未有所爭執，公訴意旨於此，容有誤 認，應予更正。又被告於原審辯稱附件二所示吸收資金之總 額應扣除客戶到期續約、還本、轉換之款項，惟計算中信昌
公司因被告所招攬違法吸金之犯罪規模時，無須扣除已返還 於被害人之本金，而舊投資期滿後重新投資之本金，該新舊 投資之本金均應計入，並非重複列計，以呈現吸金真正規模 ，均如前述，則就中信昌公司而言，仍係以違反銀行法規定 之準收受存款方式所吸收之款項，並無扣除之餘地，被告此 部分之抗辯，尚屬無據。
⒊又銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增 訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定 ，僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29 條第1項規定之犯罪類型不同而有所異；觀之本次修正之立 法說明謂：「針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪 而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。 爰於第1項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下 罰金」等旨，就達於一定經營規模而科以較重刑責之金融犯 罪類型，明列包括違法吸金，係對於非法經營銀行業務者「 犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」，而就其 資金規模達1億元以上者，所為「加重處罰條件」之立法評 價。其加重處罰之意義，在於行為人違法吸金等犯罪所發生 之客觀結果，亦即由法律擬制一定之犯罪所得金額，作為客 觀加重處罰條件，與行為人主觀之惡性無關；故行為人對於 該罪關於「犯罪所得金額達1億元以上」之要件，是否具有 故意或認識（即預見），並不影響該罪之成立，此觀107年1 月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項之 立法理由㈡特意揭櫫上旨即明（最高法院101年度台上字第18 57號判決就證券交易法第171條之「犯罪所得金額達1億元以 上」之解釋，亦同此意旨）。從而，違法吸金犯罪之行為人 對於因犯罪所獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上一 節，是否具有故意或認識（即預見），並不影響該罪之成立 ，併此敘明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
參、論罪方面
一、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。
㈡被告行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日 施行。同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者 ，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上 2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下 罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金 。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上 者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億 元以下罰金」。觀諸本次修正立法理由謂以：「㈠104年12月 30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』 範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯 罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述 變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1項後段係考 量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加 重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人 主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不 影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪 所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與 前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有 其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆， 造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜 具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易 能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得 計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產 上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣 等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又『因犯 罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所 包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修 正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪 直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與 93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包 括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報 酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項 犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後 法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於 行為人（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照） 。本案被告實行違法吸金犯罪所獲取之財物或財產上利益達 1億元以上，業如前述，應適用107年1月31日修正公布、同
年2月2日施行之銀行法第125條第1項後段之規定論處。銀行 法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施行 ，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳 務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營 業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金 移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而 擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用 法條無關，附此敘明。
二、按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不 得經營收受存款業務。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然 人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第12 5條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負 責人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰金刑。同法 第125條第3項規定所指之行為負責人，既於「負責人」之前 ，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵 其並非單純因法人有違法經營收受存款業務之行為，即基於 法人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法經營收受存款業 務，參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬 該規定科處刑罰之行為負責人。又銀行法第125條第3項以具 有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上 之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分（例如：法人 之其他從業人員），知情且參與吸金決策或執行吸金業務， 而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條 第1項規定，與有身分之人，論以共同正犯。換言之，銀行 法第125條係針對業務上活動所產生之違法經營收受存款業 務行為，加以處罰，解釋上自應區分課罰對象之業務主體係 自然人或法人，並謹守該條第3項係以法人犯之為前提之立 法文義，分別適用其第1項、第3項處罰，俾符合罪刑法定原 則下刑罰明確性之要求。因此，銀行法第125條第3項是立法 者為達到遏止法人從事違法營業活動之規範目的，所為對法 人犯罪能力之擬制規定，俾借用同條第1項之法律效果，使 違法經營收受存款業務之法人行為負責人，與自然人承受相 同之處罰，應係獨立之處罰規定（最高法院105年度台上字 第111號、109年度台上字第2076號判決意旨參照）。從而， 法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務 之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行 為負責人」，應該當於第125條第3項「法人之行為負責人， 違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論 以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」 之罪。至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依
刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。經查，中信昌公司 非屬依銀行法組織登記得經營銀行業務之法人，依銀行法第 29條第1項規定不得經營收受存款業務，而其由負責人吳國 昌、業務人員張欽堯及被告等人以附表所示方案名義，向多 數人或不特定之人收受款項，而約定給付與本金顯不相當之 利息、股息及報酬，依同法第29條之1規定以收受存款論， 依同法第125條第3項規定，應處罰其行為負責人吳國昌，並 與含被告在內其餘知情承辦或參與吸收資金業務之中信昌公 司從業人員，論以共同正犯；且被告於中信昌公司任職期間 ，因違法吸金犯罪所獲取之財物或財產上利益已達1億元以 上，核其所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非 法經營收受存款業務罪。起訴書僅論以被告違反同法第125 條第1項後段之罪名（見起訴書第3頁），但已載明吳國昌係 中信昌公司實際負責人，並認被告與吳國昌應論以共同正犯 （見起訴書第1、3頁）等語，本院於基本社會事實相同之範 圍內，自得依法變更起訴法條為銀行法第125條第3項、第1 項後段，不受起訴法條之拘束（最高法院108年度台上字第3 580號判決意旨參照）；復據本院於準備程序、審理時告知 被告關於原判決已論處銀行法第125條第3項、第1項後段之 罪名（本院卷一第335頁；本院卷二第9頁），並由被告及辯 護人就被訴事實及所犯法條進行辯論，已使被告充分行使防 禦權利。
三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為 ，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「 集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪 均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等 行為概念者(最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照） 。銀行法第125條第1項之違法吸金罪，析論其罪質，因屬經 營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係學 理上所稱「集合犯」之一種（最高法院105年度台上字第268 7號、107年度台上字第1304號判決意旨參照）。中信昌公司 所為如附件一所示多次非法吸收資金犯行，本質上即有反覆 繼續之性質，被告亦係基於一非法經營業務之犯意而為附件 二所示多次吸收資金行為，應論以集合犯之包括一罪。檢察 官固未就被告招攬何綺華以外之違法吸金犯行提起公訴，惟 該部分犯行與已起訴部分間既具前述集合犯之實質上一罪關 係，應為起訴效力所及，自得併予審理。
四、被告就本件犯行與張欽堯、曾俊瑋、中信昌公司之行為負責 人吳國昌等人間具有犯意聯絡及行為分擔，應如前述論以共 同正犯，並依刑法第31條第1項後段規定減輕其刑。五、按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫 恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有 不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括 刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其 刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一 切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度 刑仍嫌過重，即有該規定之適用。被告所犯銀行法第125條 第3項、第1項後段規定之非法經營收受存款業務，法定刑為 「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以 下罰金」，其最輕本刑為有期徒刑7年，刑度甚重。然共同 違反銀行法之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有經營管理階層、受雇從業人員之參與程度差異，其犯罪行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻不可謂不重，自可依客觀犯行與主觀惡 性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條