臺灣高等法院刑事判決
109年度金上訴字第2號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 左克功
選任辯護人 劉仁閔律師
邱柏越律師
林立律師
參 與 人 瑞琦資訊科技有限公司（已辦理解散登記中）
代 表 人 左克功
上列上訴人等因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方
法院108年度金訴字第4號，中華民國108年10月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第13418號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯罪所得不予沒收部分撤銷。
左克功所有未扣案之犯罪所得新臺幣六十萬三千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。參與人瑞琦資訊科技有限公司財產不予沒收。
其他上訴（即本案罪刑部分）駁回。
左克功緩刑三年。
犯罪事實
一、左克功自民國100年3月起擔任址設臺北市○○區○○○路0 段000 ○0號0樓000室之瑞琦資訊科技有限公司（下稱瑞琦公司）負 責人。明知瑞琦公司未經金融監督管理委員會（下稱金管會 ）許可並發給許可證照，不得經營證券投資顧問業務及期貨 顧問事業，且左克功前以瑞琦公司名義對外販售舊版「智富 操盤決策系統」（下稱智富系統）軟體，業經臺灣臺北地方 檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以犯修正前期貨交易法第 112 條第5 款非法經營期貨顧問事業罪、證券投資信託及顧 問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪，於102 年 4 月30日為緩起訴處分並於同年5月22日確定。左克功為瑞 琦公司法人之負責人，竟另起非法經營證券投資顧問業務及 期貨顧問事業之犯意，自102年5月23日後某日（起訴書泛載 為102年5、6月間，爰予更正），經由不知情之奔霆資訊股 份有限公司（下稱奔霆公司）程式設計師林銘郎（下稱林銘
郎）改版智富系統軟體程式後，隨即架設瑞琦公司網站為宣 傳，並以瑞琦公司名義不定期召開說明會，對外販售智富系 統軟體（下稱本案智富系統軟體，內含「智富操盤」、「智 富股票」、「智富期貨」及「期貨沖神」等功能）使用權， 且該軟體仍內嵌依左克功採用之技術分析理論所設定明確交 易規則。
二、左克功對軟體購買者就個別股票、期貨提供分析意見及推介 建議之方式為：倘購買本案智富系統軟體中之「智富股票」 功能，則依該模組內建設定，使用者得點選智富系統頁面上 「智富選股-A」、「智富選股-B」、「飆客選股-A」、「飆 客選股-B」圖示後獲知該系統依左克功預設條件於當日所推 薦長期（智富選股）或短期（飆客選股）、做多（選股-A） 或做空（選股-B）之個股；上開系統並於分析歷史數據及即 時價位後，如於盤中觸及左克功所設定特定條件，即會在個 股K線圖上方出現「紅球（球型內含有＄符號，下稱紅球）」 、「綠球（球型內含有＄符號，下稱綠球）」、「星星」、 「閃電」等指標訊號（下合稱智富訊號），並各自代表「買 進」、「賣出」、「減碼」、「停損」等意涵，而對個別股 票提供分析意見及推介建議。至購買者如購買上開系統中之 「智富期貨」、「期貨沖神」功能，雖無上開選股功能，然 智富訊號部分運作模式則與上述「智富股票」功能相同，而 以此對個別期貨交易契約提供分析意見及推介建議。另如購 買「智富操盤」功能，則兼具有上開股票及期貨軟體功能， 並藉此收取所提供之軟體使用費用以為對價。
三、嗣如附表所示陳慧琴、黃璟瑜、孫裕宏、江宗泰等人即於如 附表所示之時間，各以如附表所示金額，分別購買本案智富 系統軟體使用權，並將款項匯入左克功實際支配使用之瑞琦 公司設於國泰世華商業銀行八德分行000000000000號帳戶（ 詳細帳號詳卷，下稱瑞琦公司國泰世華帳戶，惟附表編號3 孫裕宏給付之金額，僅匯入新臺幣〈下同〉16萬4千元，其餘2 千元以定金方式交付瑞琦公司業務趙竹娟）。左克功即以此 方式向各該客戶提供股票及期貨交易之交易價位研判分析及 推介建議，而經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業以牟利 ，並因此獲取如附表所示合計60萬3千元之犯罪所得。四、案經法務部調查局新竹市調查站移送臺北地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、程序方面：
壹、關於起訴犯罪事實有關實際上販售之對象及所得範圍之認 定：
起訴書犯罪事實雖未記載被告非法販售智富系統軟體使用權 之對象，且記載每位購買軟體使用權之客戶，每年應支付之 費用為13萬8千元至33萬8千元不等，然此部分因與起訴書證 據清單列載之證據內容不符，致此部分事實有不明之處，但 經原審受命法官於準備程序中諭請檢察官釐清，業據檢察官 更正補充販售之對象及金額如附表各編號所示（見原審卷一 第37、64、65頁），是關於上訴人即被告左克功（下稱被告 ）被訴實際上已販售之對象及所得，自應以附表所示為斷。
貳、本案並無違背刑事訴訟法第260條第1款規定而起訴不合法之 情形：
一、不起訴處分已確定者，非有發現新事實或新證據之情形，不 得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條第1款固定有 明文。然所謂同一案件，係指被告相同，犯罪事實亦相同者 而言，且不包括法律上之同一案件。蓋案件在偵查中，並無 審判不可分法則之適用，故想像競合犯、結合犯或其他裁判 上一罪或實質一罪之一部犯罪事實經不起訴處分確定者，仍 可就未經不起訴處分之其他部分提起公訴，不生全部與一部 之關係，亦不受原不起訴處分效力之拘束。
二、被告前經告發以瑞琦公司名義非法販售智富系統軟體使用權 ，涉犯修正前期貨交易法第112條第5款非法經營期貨顧問事 業罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投 資顧問業務罪，經臺北地檢署檢察官以罪嫌不足，於106 年 8 月15日以106 年度偵字第8229、8230號為不起訴處分確定 （下稱前案），固有前案不起訴處分書在卷可按（見偵查卷 第91頁）。而前案於告發意旨欄固記載被告係於102年3月13 日起在網路上販售之旨，惟綜觀不起訴處分之理由，純依於 105年2月至7月間由上開網路訊息購買智富系統軟體使用權 之林慶榮、陳振源、鄭臣富（下稱林慶榮等三人）之證述， 並未調查102年3月13日至105年2月前智富系統軟體之設計是 否與林慶榮等三人購買之軟體程式相同，足見前案應係針對 被告涉嫌於105年2月至7月間非法販售智富系統軟體使用權 與林慶榮等三人之行為。本案被告被訴自102年5月23日起經 林銘郎改版智富系統軟體程式，架設瑞琦公司網站，非法販 售智富系統軟體使用權，並於附表所示時間（即102年6月21 日至103年7月31日間）販售與陳慧琴、黃璟瑜、孫裕宏及江 宗泰等人之犯罪事實，其中關於架設瑞琦公司網站之期間， 固與前案有所重疊，但就實際販售之時間、地點、方式及對 象等，均已與前案有異，且依林銘郎於原審中之證述，智富 系統軟體於103年間修改後，於105年間曾依被告委託再修改
交易條件（見原審卷一第383頁），可見本案與前案之富智 系統軟體程式並非一致，當為不同之版本，二案非屬同一案 件。縱令被告所犯非法經營證券及期貨投資顧問業務罪，因 構成要件性質上即包含繼續、多次經營業務之行為，而屬集 合犯之實質上一罪，但仍與前案不生全部或一部之關係，要 非前案效力所及，自無刑事訴訟法第260條不得再行起訴規 定之適用。檢察官就本案提起公訴自屬合法。
三、被告及其辯護人雖辯稱：前案不起訴處分書既記載被告推介 之投資人為「林慶榮、陳振源、鄭臣富等不特定民眾」，則 自102年3月13日間起向被告購買智富系統軟體使用權之人均 屬前案之「不特定民眾」，而本案起訴書亦載明被告係對「 不特定民眾」銷售智富系統，足認前案販售、顧問對象為自 102年3月13日間起至不起訴處分確定間買受軟體之人，是前 案不起訴處分書所載銷售範圍，已包含附表所示之人，且智 富系統軟體於被告前經緩起訴處分後即委由林銘郎就智富軟 體進行大幅改版，而依奔霆公司108年5月6日函復意旨，可 知105年9月雖再修改，但僅微調內部指標條件，可見前案與 本案的智富軟體並無更異，本案與前案應屬同一案件，檢察 官不得再行起訴云云。但前案僅針對被告於105年2月至7月 間之販售行為進行調查及認定，且智富系統軟體既曾修改， 程式版本自非相同，因而前案與本案起訴之犯罪事實並非同 一案件，業如前述，被告及辯護人徒執上詞抗辯本案起訴不 合法云云，仍不足採信。
乙、實體方面
壹、關於證據能力認定之說明：
一、證人江宗泰、黃璟瑜及孫裕宏於偵查中經具結之證述有證據 能力：
被告及辯護人雖主張證人江宗泰、黃璟瑜及孫裕宏於偵查中 向檢察官所為陳述無證據能力（見本院卷第164頁），然並 未釋明上開證人等於偵查中具結後向檢察官所為之證述有何 顯不可信之情況，本院復未查得上開之證言存有顯不可信之 具體情狀，依刑事訴訟法第159條之1規定，應認上開證人於 偵查中具結後之證述有證據能力。
二、除前述之外，其餘下列經本判決採為認定犯罪事實之證據， 檢察官、被告於本院準備程序中或同意或不爭執其證據能力 （見本院卷第163至168頁、本院審理筆錄），迄言詞辯論終 結前亦未聲明異議，經審酌各該供述證據作成之客觀情狀， 並無違法取得或其他不得做為證據之情形，復為證明本案犯 罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力 。
三、至被告及辯護人雖爭執證人梁羽慧、江宗泰、黃璟瑜、陳慧 琴、孫裕宏於警詢中陳述之證據能力，惟本院並未採為認定 犯罪事實之依據，就其證據能力之有無，認無贅述之必要， 併予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告自100年起迄今為瑞琦公司負責人，瑞琦公司未經金管 會核准經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業；被告自102 年5月23日起某日，經林銘郎改版智富系統後，架設瑞琦公 司網站，以瑞琦公司名義不定期召開說明會，對外銷售本案 智富系統軟體使用權，並於102年6月21日、103年1月10日、 103年7月21日、103年7月31日分別以附表所示價格販售與陳 慧琴、黃璟俞、孫裕宏及江宗泰等人（詳細交易情形詳如附 表）等事實，為被告所不爭執（見原審卷一第195頁、本院 卷第171、267頁），並有下列證據可資佐證，堪以認定： ㈠臺北市政府檢送之瑞琦公司案卷全卷（外附）、金管會證券 期貨局106 年3 月14日證期（投）字第0000000000號函在卷 （見偵查卷第83頁）可按。
㈡證人陳慧琴、黃璟俞、孫裕宏、江宗泰分別於偵查及原審中 之證述（見偵查卷第143至144 頁、第147 頁、第167 至168 頁、原審卷一第247 至248 頁、第287 至288頁、第298 至 299 頁、第363 至364頁），上開證人分別提出之電子郵件 、智富操盤決策系統訂購申請書、期貨波段當沖簡易操作手 冊及期貨波段當沖操作手冊、孫裕宏交付2千元訂金予瑞琦 公司員工趙竹娟之收據等在卷（見偵卷第35至37頁、第52至 58頁、第63至68頁、原審卷一第261頁至第282頁）。 ㈢卷附國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行） 八德分行105年8月8日國世八德字第0000000000號函所附瑞 琦公司帳號000000000000號帳戶（下稱瑞琦公司帳戶）交易 明細等（見他字第4160號偵查卷第61頁、第67頁、第71頁、 第76頁、第77頁）。
二、證券投資信託及顧問法第4條第1項之證券投資顧問業務，係 指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證 券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事 項，提供分析意見或推介建議之行為。另所謂期貨顧問事業 ，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、 期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交 易或投資之研究分析意見或推介建議者，為依期貨交易法第 82條第3項授權訂定之期貨顧問事業設置標準第2條第1項亦 定有明文。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者 為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，不
論該事業是否「專營」或是否達一定之規模，均無礙其成立 。另依現代電腦科技之進步，對於前述證券投資及期貨交易 所列項目之投資、交易事項提供分析意見，不須限於人與人 之間在現實上之當面溝通接觸始能為之，透過電腦程式之環 境及條件設計，甚至利用AI人工智慧的開發，自動產出相對 應之分析意見或判斷建議，在各種投資情境中同時滿足大量 、不同的使用者決策需求，亦足以代替傳統上以實體之人經 由個別的思考判斷後，親自面對面或以聲音、影像傳輸之方 式進行期貨及證券投資顧問業務之功能。而開發此類電腦應 用程式就前述投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建 議之行為，若未經主管機關許可而逸脫法律規範，亦同樣有 其擾亂金融市場秩序及危害投資人權益之虞。為建立期貨、 證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別期貨商品及 有價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，以此類電腦程式 所為之顧問行為，自應同屬期貨交易法、證券投資信託及顧 問法規定適用之範圍。
三、經查：
㈠本案智富系統軟體於K 線圖上會出現「紅球」、「綠球」、 「星星」、「閃電」等智富訊號，分別指涉對於個別股票或 期貨交易之買進、賣出、減碼及停損意涵，並以此指標功能 ，提供特定之交易規則，足以作為軟體使用者預測價格之趨 勢與決定投資之策略依據等事實，業據附表所示購買者 即 證人江宗泰、孫裕宏、黃璟俞、陳慧琴分別於偵查及原審審 理中證述明確（見偵查卷第143頁反面、147頁反面、162頁 ；原審卷一第370頁、第373至375頁、第378頁、第300、302 、309頁、第248至254頁、第257頁、第288至289頁、第294 至297頁），核與證人即瑞琦公司業務顧問趙竹娟、員工梁 羽慧分別於調詢及原審中證稱：智富系統軟體中「紅球」、 「綠球」、「星星」、「閃電」等智富訊號分別代表買進、 賣出、減碼及出清（出場）等節相符，梁羽慧並證稱該等訊 號代表的上開意涵是被告所告知者（見偵查卷第19頁、原審 卷一第329、335頁）。
㈡由被告於調詢時供承：「飆客選股-A」是由軟體自動篩選出 可供客戶了解黃金交叉指標偏多的股票；「智富選股-B」、 「飆客選股-B」則是由軟體自動篩選出死亡交叉指標偏空之 股票等語（見偵查卷第7 頁），核諸證人孫裕宏於偵查及原 審審理時證述：「智富選股-A」、「智富選股-B」、「飆客 選股-A」、「飆客選股-B」分別為波段買、波段賣、短線買 、短線賣，意即「A 」是可以買入、「B 」是可以賣出或放 空，「飆客」是漲跌比較大的股票等語、證人江宗泰所為：
智富系統裡面有固定選項推薦那些個股可以買進或賣出。「 智富選股-A」是長線買多、「智富選股-B」是長線放空、「 飆客選股-A」是短線買多、「飆客選股-B」是短線放空等證 述，並一致證稱：點進去後頁面會自動出現建議買賣的股票 ，無庸自行設定參數等情（見偵查卷第147、143頁、原審卷 一第299至300頁、第309頁、第369至370頁），暨證人趙竹 娟於調詢中證以：智富選股-A」、「飆客選股-A」會自動篩 選出可供會員做多的參考股票；「智富選股-B」、「飆客選 股-B」則供會員做空的參考股票，其中「智富」是較長時間 的選擇、「飆客」是較短時間的選擇等節（見偵查卷第19頁 反面）互核以觀，可知本案智富系統就「智富操盤」及「智 富股票」軟體中所得選用之「智富選股-A」、「智富選股-B 」、「飆客選股-A」、「飆客選股-B」功能，已有就個別股 票對軟體使用者為短期或長期、買多或放空之推介建議。 ㈢參以下列書證：
⒈瑞琦公司寄送黃璟俞、陳慧琴之期貨波段當沖（或簡易）操 作手冊，其上有如下之記載（見偵查卷第38至40頁、原審卷 一第261至282頁）：
⑴「◆一切以程式訊號為主」、「每天開盤前一定要連線並於波 段、當沖的部分分別按更新，以確保K線資訊正確」； ⑵風險控管欄：「波段：……逆勢單：兩口─1.訊號出現當天收盤 不到100 點，可考慮減碼。⒉隔天方向如未改變則重新介入 ，直到當天累計超過150點以上（從最初買/空點計算）可均 慮留倉。3.超過300點以上可先行獲利出場」，介入方式： 「⒈以昨日收盤價接回（看完當沖第一根K 線後再掛單）。⒉ 如收盤價無法接回，但當沖出現同方向訊號，則跟著當沖訊 號接回。⒊若當天無法接回但訊號持續，則第二天繼續用前 一天收盤價接回。」；
⑶「波段紀律模組建議」欄：「一、波段（兩口）a 待5 分鐘 訊號走完，一口於下一根開盤時掛訊號當根的收盤價，另一 口單則掛訊號當根之開盤價來做。b 設好停損：……（好處： 當停損閃電出場，已在第一時間同步停損，不會超額損失） 。c 高（低）檔減碼：當看到☆（原圖形為六芒星）若超過1 50 點，可減碼一口，另一口跟著訊號走完。d 音響打開： 只要在波段畫面，將滑鼠左鍵點兩下，將SS數值從0 改成01 ，即可聽聲音下單。※注意：●看到每個訊號都一定要做！● 口數不可忽大忽小！●做到訊號一定要抱（最好不要看盤， 以免抱不住）！●做到停損時一定要馬上跑，不可再看看！ 」；
⑷「當沖紀律模組建議」欄：「模組建議─當沖訊號與波段不同
先做一部位，帶方向相同再加碼」、「◆當沖操作紀律：當 沖訊號±3 點就下單。⒈波段順勢單：當沖40-50 點先出一口 ，另一口跟著訊號做完出場。⒉波段逆勢單：當沖30-40 點 先出一口，另一口跟著訊號做完出場。◆當沖停損紀律 當 沖停損：●多方訊號買點之最高點－20點●空方訊號賣點之最 高點＋20點」、「◆換月前操盤策略：當離結算日前3 日左右 ，若有新的訊號出現，則平倉當月單，改作下月單。」； ⑸文末：「※最後叮嚀：跟著訊號做，持續做，不要怕做錯， 也不要提前下車，長期一定獲利豐富！！」。
⒉瑞琦公司提供江宗泰、孫裕宏之選股流程操作手冊，依其上 所載，使用者得至智富系統首頁使用「飆客選股」先行選出 飆股，而後配合觀察日波段、週線及短線飆等資訊，而進行 「三合一選股」，另得至首頁使用「智富選股」篩選股票， 而後觀察波段及週線等資訊，進行「二合一選股」等旨(見 偵查卷第63至68頁）。
⒊瑞琦公司供客戶簽約之智富操盤決策系統訂購申請書，其中 智富操盤決策系統用戶約定條款第3 條明文記載：「以合理 之方式在盤中所呈現的所有多空建議策略數據皆來自軟體平 台之研判，而非數位分析人員自我多空意識，故若有設定適 當之停損、停利點，也皆為軟體操作所定之建議點」等文（ 見偵查卷第9頁反面）。
㈣而本案智富系統軟體之上開操作方式，亦經原審勘驗江宗泰 提出所購買之智富系統光碟在偵查中之操作過程（即起訴書 證據清單欄編號11所示「證據二」）無誤，並製有勘驗筆錄 暨其截圖在卷可考（見原審卷一第117至139頁、第151至173 頁）。
㈤再依被告於原審審理中供述：被告以三年多的時間改善傳統 指標缺點，揉合不同傳統指標創造看盤工具，用以協助客戶 及自己等語，互核證人林銘郎證稱軟體功能係依被告列出的 條件而設定，當條件發生時，就會在K線圖上出現指標訊號 ，被告是將近10餘種常用指標結合，並將條件過濾到一個特 殊的系統等語，以及證人江宗泰亦證述：被告曾向江宗泰描 述智富訊號及系統選股的原理是用許多技術指標綜合判斷等 情（以上見原審卷二第13頁、卷一第381、384、373頁）， 足以認定本案智富系統之智富訊號及選股功能，均係該系統 軟體運用程式設計，將所接收之市場資訊，以被告所設定之 技術分析理論透過程式演算方式，過濾篩選符合其分析理論 之個別股票及期貨，且於分析歷史數據及即時價位後，倘觸 及被告所設定特定條件，即出現對應智富訊號之事實。且足 以證明被告對於本案智富系統軟體之上開功能應知之甚詳。
㈥是以，本案智富系統軟體雖以過去期貨、股票之價格（K線） 作為基礎，但其標示顏色、訊號、製成趨勢線圖等功能，仍 係被告以其設定之技術分析理論利用軟體程式運算而得之演 算結果，其目的無非係幫助軟體使用者能輕易就有利之交易 時點及價位予以判斷，等同於告知各使用人在線型、顏色及 訊號出現各種狀況時之對應分析，以輔助使用者判斷個別股 票或期貨之走勢。足見被告販售本案智富系統軟體使用權， 並非僅在於提供一般交易資訊供軟體使用者自行整理歸納， 而係透過電腦程式之環境及條件設計，推薦軟體使用者利用 智富系統設定之智富訊號及選股功能，並明確指示使用者如 何運用選股功能篩選做多或做空、長期或短線之股票，另以 智富訊號功能作為計算特定股票或期貨商品轉折條件之「建 議點」，呼籲投資者應「跟著訊號做，持續做」，以此投資 獲利。故被告以本案智富系統軟體推薦軟體使用者投資決策 之參考依據，屬具體特定之投資建議，而具有提供客戶個別 有價證券、期貨交易分析意見或推介建議之功能， 且附表所示之人交付之金額，係作為取得本案智富系統軟體 使用權之代價，二者間具有對價關係，揆諸上開二之說明， 自符合期貨顧問及證券投資顧問之服務行為，並有反覆實行 之業務經營之事實。又被告就上開行為係屬證券投資、期貨 顧問業務，應有所認識，有實行之主觀犯意亦屬無疑。 ㈦附表所示之人購買本案智富系統軟體之價金雖係匯入瑞琦公 司帳戶，然瑞琦公司係由被告單獨登記設立並任董事，別無 其他股東及董事，有前揭瑞琦公司案卷可憑，且瑞琦公司無 論營運或資金之運用，均由被告負責及決定，亦據被告自承 無訛（見本院卷第268、269頁），可見上開價金為被告實際 掌控及支配，應認屬被告個人獲取之犯罪所得。四、綜合上述，瑞琦公司及被告均未經主管機關許可經營證券投 資顧問業務及期貨顧問事業，被告基於非法經營之犯意，擅 自經營期貨顧問事業，並為瑞琦公司負責人非法經營證券投 資顧問業務等以牟利，銷售本案智富系統軟體使用權與附表 所示之人，而獲取合計60萬3千元犯罪所得等犯罪事實，事 證已臻明確，應可認定。
參、被告及其辯護人辯解（護）不可採之理由 一、被告否認上開犯行，並與其辯護人辯解（護）意旨略以： ㈠被告前經緩起訴處分確定後，即依法修改智富訊號之設定為 「可開、可關、可調整」，即使用者可自行自軟體中選擇各 類看盤指標並調整參數，亦可關閉智富訊號，智富系統軟體 並未提供有價證券或期貨交易之價值分析或推薦建議，主觀 上亦無犯意。
㈡依我國證券投資信託及顧問法及期貨顧問管理規則等相關規 定，投資顧問行為之行為人應與客戶間存有委任關係，倘行 為人與投資人間並無委任關係存在，則其行為即非現行法所 規範之犯罪行為。因被告僅係單純販售智富系統軟體使用權 ，並未提供軟體使用者任何個人化服務，無委任關係，被告 之販賣行為自非證券投資信託及顧問法或期貨交易法所規範 之投資顧問行為。
㈢被告所販賣智富系統軟體並未設定特定交易規則提供使用者 ，所有內建技術分析指標及智富訊號均可由使用者自行選用 、啟閉及調整設定，即非提供投資分析意見或推介建議之行 為。
㈣被告經緩起訴處分後即修改軟體，將 原「買」、「賣」等文 字刪除，並於前案經不起訴處分後即將瑞琦公司停業， 可 證被告實無違反投資顧問法規之主觀犯意。
㈤如認被告犯罪成立並有犯罪所得，因被告販售之軟體係向母 公司購買授權，每販售一人即需支付2,400元的資料傳輸費 ，又被告之員工可以抽取35%，是上開部分於計算實際犯罪 所得時應均予扣除云云。
二、惟查：
㈠銷售之證券投資或期貨交易分析軟體，如須經由購買該軟體 者自行設定條件為運算提示，銷售該軟體者即難認屬非法經 營證券投資顧問或期貨顧問業務，固有金管會109年7月7日 金管證期字第0000000000號函意旨可參（見本院卷第241至2 43頁），而本案智富系統軟體，經林銘郎修改「VVV 」欄位 （平均成交價格的移動平均線）及「SI」欄位（開關智富系 統訊號），前者改為可讓使用者自行調整，而所設參數與智 富訊號成反比，但「VVV 」欄位因已依被告所提供預設參數 ，故使用者（即投資人）就此欄位原設參數若未修改仍可運 作，而「SI」欄位如果輸入「0」就看不到智富訊號，需調 整為「1」訊號才會顯現，就選股功能也能調整參數，如果 訊號變動，影響選股結果等情，據證人林銘郎於原審中證述 在卷（見原審卷一第382至389頁），而上開使用者可以調整 參數乙節，亦與證人趙竹娟、梁羽慧及孫裕宏證述相符（見 原審卷一第344、351、352頁，第329至330頁、第339頁，第 306頁）。又被告自行錄製操作智富系統軟體之影片，經原 審勘驗結果略以：被告打開智富系統時，個股K 線圖上並無 智富訊號顯示，後於K 線圖上點擊進入「選擇活動域內的技 術指標或修改參數」視窗，並於該視窗「SI」欄位處將顯示 之「0 」改為輸入「1 」，個股K 線圖上始出現智富訊號。 又於同視窗「VVV」欄位原顯示為「0 」，然可由使用者自
行輸入不同數字，K 線圖及其上智富訊號亦隨之改變。另於 智富系統桌面點選「智富選股-A」捷徑圖示後，將出現「智 富選股- 多- 時間驅動監控平台」視窗，使用者得點選該視 窗下方「設定」欄位，而後畫面將出現「時間監控平台設定 」視窗，該視窗中「選股公式名稱」欄位原始選擇為「智富 選股- 多」選項，然可在此處選擇其他指標，亦可調整「VV V 」欄位等，有卷附原審勘驗筆錄可佐（見原審卷一第189 至190 頁、第192 頁、第205 至211頁、第214至215 頁）。 則被告及辯護人稱智富訊號及選股功能可由使用者自行選擇 是否選用被告所設定之智富指標而為選股，智富訊號可得啟 閉及調整參數部分，固屬實情，然：
⑴修改後的智富系統版本，使用者即使未修改「VVV 」欄位亦 可運作一節，林銘郎除證述如上外，另證稱：智富訊號都是 依照被告告知的各種條件設定，於滿足時即會出現，而將「 SI」欄位更改為「1」 後可以持續儲存開啟的設定，無須每 次重新設定；另選股功能也是預設以被告自行歸納出之智富 指標作為選擇指標，亦即倘使用者未自行調整，滑鼠點選選 股功能，會依照預設之智富指標進行選股等情綦詳（見原審 卷一第386至387頁），此並與原審勘驗江宗泰操作智富系統 之結果吻合（見原審卷一第118至128 頁、第133至135頁） 。況且，附表所示購買軟體之使用者，於使用期間，從未自 行設定條件或變更參數，業經附表所示之陳慧琴等人證述無 訛，而證人趙竹娟亦證述會遠端幫客戶設定打開智富訊號等 情（見原審卷一第253 至254頁、第294頁、第306頁、第378 頁，第345頁）。足見，智富訊號及選股功能係經智富系統 預設於系統內，就訊號及選股功能之參數及指標選項，倘未 經使用者調整，均以被告所設定之智富指標預設值出現，使 用者於開啟「SI」欄位後，亦可持續儲存設定無須每次重行 輸入。
⑵前述「SI」欄位既僅有顯示與不顯示訊號之差別，且「VVV 」欄位參數僅改變移動平均線之設定，另其他指標之選擇功 能亦僅係提供使用者其他觀察方式，則智富訊號及選股功能 既已預設於系統內，無須經使用者自行設定條件，此部分設 定即為被告依其技術分析理論篩選而得結果，並以此提供之 交易規則，摻有被告對於金融市場趨勢判斷之意見，以為使 用者買賣股票及期貨商品之參考，顯見智富訊號及選股功能 可由使用者自行選用、啟閉及調整參數，與智富系統是否提 供投資者未來交易價位研判分析及推介建議均無涉。亦即縱 令智富訊號及選股功能可由使用者自由選用、啟閉及調整參 數，仍與上開金管會函示意旨所指須經由購買該軟體者自行
設定條件為運算提示之情形不合，仍無從依此卸免被告之責 。
㈡依前述證券投資信託及顧問法第4條第1項及期貨顧問事業設 置標準第2條第1項等規定，已可知證券投資或期貨交易顧問 事業，所稱獲取之報酬對象，除直接之委任人外，亦包括第 三人。且參諸證券投資信託及顧問法第4條立法意旨，略以 ：本條係參照美國1940年投資顧問法第2條所謂「投資顧問 」所指任何人以提供他人買賣證券之建議而獲取報酬者之立 法例，以及證券投資顧問事業管理規則第2條及第5條第1項 、第3項等規定，明定「證券投資顧問」之定義及證券投資 顧問事業得經營之業務種類，至於「發行有關證券投資之出 版品」以及「舉辦有關證券投資之講習」，如係對有價證券 、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有 關事項提供分析意見或推介建議，仍屬「證券投資顧問業務 」，仍應依同條第4項規定取得主管機關核准等旨。可見本 條並非僅侷限於投資顧問與投資人須具有委任關係始得成立 。況金管會鑑於科技快速進步，因應市場變化與需求，證券 投資及期貨顧問事業亦逐步發展以自動化工具透過演算法結 合電腦系統之自動執行來提供投資管理服務，乃於106年6月 26日同意投信投顧公會所報「證券投資顧問事業以自動化工 具提供證券投資顧問服務（Robo-Advisor）作業要點」，並 於107年12月21日核准證券投資顧問事業針對金融機構建置 與導入自動化投資顧問服務系統及相關整合作業，得提供與 自動化投資顧問服務攸關之金融科技顧問與諮詢服務，並有 卷附上開作業要點及金管會金管證投字第0000000000號函各 1份可佐（見原審卷一第406至413頁、第416頁）。益證我國 投資顧問，並無排除「委任關係」以外投資顧問型態。又「 期貨顧問事業」自亦應為相同之解釋。被告及辯護人徒以投 資顧問須以顧問與投資人間有委任關係存在始得成立云云， 純係曲解立法本意，洵無可採。
㈢被告委由奔霆公司改版之智富系統具有提供分析意見或推介 建議功能，且被告於瑞琦公司網站、紙本文宣、訂購單及提 供予使用者之操作手冊上，均再再表示智富系統軟體得以多 種指標及公式結合之技術分析提供投資人明確建議買賣訊號 及個股選擇等情，均經本院認定如上，況被告於瑞琦公司網 站上亦載有：智富系統於多頭市場做多，趨勢圖為紅色；空 頭市場做空，趨勢圖為綠色，使投資人輕鬆分辨多空作對方 向，而一般指標永遠只提供「買」、「賣」兩個概念，容易 讓客戶混淆而慘賠，因此智富系統方為多空皆宜之雙向專業 操盤系統等文（見偵查卷第12至13頁），顯見被告於改版刪
改「買」、「賣」等文字，僅在於加強自身軟體功能而為修 正，無從解為被告主觀上並無犯意。被告及其辯護人執此為 辯，亦不足採認。
㈣我國沒收新制對於犯罪所得沒收之範圍於立法理由揭示「依 實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之 意旨，不問成本、利潤，均應沒收」（見刑法第38條立法理 由說明五、㈢），可見係採「總額原則」，亦即不論犯罪行 為人於犯罪過程中支出何種成本，均不予扣除。被告及辯護 人謂支付之授權公司之資料傳輸及員工抽取35%費用部分， 屬成本費用，於計算犯罪所得應予扣除云云，仍無可取。 肆、論罪及不予減刑之理由
一、論罪部分：
㈠被告行為後，期貨交易法第112 條於105 年11月9 日修正公 布、同年月11日施行，該次修正參考證券交易法第171 條第 1 項規定，並配合刑法之修正，增訂第1項至第4 項提高期 貨內線交易、操縱及詐欺之刑責，並訂定加重、減免刑罰等 相關規定；且配合第1項至第4 項之增訂，刪除原條文第7款 ，並將本案所應適用之條文由第112 條第5 款移列至同條第 5 項第5 款，及酌作文字修正，無關乎構成要件之不同 與 刑罰之輕重，非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更，不生
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