臺灣高等法院刑事裁定
109年度侵聲再字第13號
再審聲請人 即
受判決人之配偶 黃麗芳 住○○市○○區○○路○段000 ○0 號0樓
上列聲請人因受判決人毛顯剛妨害性自主案件，對於本院107年
度侵上訴字第106號，中華民國107年10月30日所為之第二審確定
判決（原審案號：臺灣桃園地方法院104年度侵訴字第86號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第10811號），聲請再
審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
壹、程序部分
一、關於聲請再審權人部分
按受判決人本人及其配偶，得為受判決人之利益聲請再審， 刑事訴訟法第427條第2、3款分別定有明文。本件再審聲請 人甲○○為受判決人之配偶，有受判決人之全戶戶籍資料查詢 結果在卷可憑，是本件聲請再審之程序合法。
二、關於管轄權部分
按判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審 法院之法官有刑事訴訟法第420條第1項第5款情形為原因者 外，應由第二審法院管轄之，同法第426條第3項定有明文。 本件受判決人妨害性自主案件，經本院107年度侵上訴字第1 06號判決後提起第三審上訴，最高法院認其上訴違背法律上 之程式，於民國108年11月29日以108年度台上字第3356號判 決駁回上訴而確定，經核本件聲請人並非以刑事訴訟法第42 0條第1項第5款情形為聲請再審之原因，雖其刑事聲請再審 狀之案號係載明「108年度台上字第3356號」，但其刑事聲 請再審狀之標題二即陳明「聲請人因妨害性自主案件經臺灣 高等法院107年度侵上訴字第106號判決判處罪刑確定」，且 所附之判決繕本係本院上開判決書影本，可見其應係針對本 院上開判決聲請再審，合先敘明。
貳、實體部分
一、聲請再審意旨略以
㈠證人沈雲貞於104年6月15日接受檢察官訊問時證述：不知道 受判決人為何要不時檢查社區環境清潔等語係不實之證述， 因為受判決人身為社區環保委員，須盡本份督導清潔工作； 況依證人沈雲貞寄送予給受判決人及社區委員之電子郵件、 所登載之社區經理工作日誌，都載有受判決人要求加強環境
清潔之事實，其卻於偵訊時具結為上開不實證述，誤導檢察 官認定受判決人故意時常找被害人A女。另證人沈雲貞訊問A 女之錄音檔內容亦多所誘導，A女僅為附和，甚且語帶威嚇 ，對A女表示要打電話給A女爸爸，基於A女對其父親極為畏 懼之情形，A女此際回答證人沈雲貞之供述亦不足採信，證 人沈雲貞並非公務人員又如何可以訊問A女並予以錄音，並 提出證人沈雲貞訊問A女之內容、寄送之電子郵件、所載之 社區經理工作日誌、104年6月15日沈雲貞訊問筆錄為證（10 9年5月13日聲請再審狀證據2）。
㈡行政院内政部衛生署於101年6月29日修正「身心障礙手冊核 發辦法」中，已有明確表示該鑑定需由社會工作、特殊教育 、復健諮商、心理諮商等相關醫療團隊為之。且衛福部社家 署身心障礙福利組公告内容Q&A也明確寫到自101年7月11日 起身心障礙證明是有別於以往專科醫師1人評估。且於署立 桃園療養院官網2018/1/17身心障礙鑑定之申請說明，内容 「中度及輕度：每一年重新評定一次，連續三次評定等級相 同者，第三次由評定醫師依個案情況決定是否需要辦理重新 鑑定」，那麼A女自95年9月22日起領得之中度智能障礙之身 心障礙手冊已過期，根本無法視為證據。而A女的精神鑑定 報告中載明語言智商52分，作業智商61分，全智商平均得分 以(52+61)/2=56.5分，若未扣三個標準差，則A女應不符合 中度智能障礙資格。再由台大醫學院臨床醫學研究及國立中 興大學生醫研究統計方法，得知樣本數值愈大相對差異愈小 ，此案屬單一事件，並不應扣除標準差，若未扣除標準差， A女即不符合中度智能障礙資格。以行政院内政部衛生署101 年公告身心障礙認定標準，A女僅屬輕度智能障礙，則其於 本案之表現顯不合理，不排除有人指使。而署立桃園療養院 未遵守内政部規定，仍只由一位醫師鑑定，且該份鑑定報告 未依印信條例蓋用鑑定機關的關防、騎縫章、機關主管的簽 章等，應屬偽造，並提出A女之精神鑑定報告影本、行政院 公報-101年6月29日修正之「身心障礙者福利與服務需求評 估及證明核發辦法」、醫療爭議審議報導（台大醫學院臨床 醫學研究所邵文逸所著之實證醫學中之統計原理）、中興大 學發表論著（中興大學生物系統工程研究室陳加忠所著之生 醫研究之統計方法-標準差與標準偏差）、自由時報109年4 月7日、5月17日、6月6日之新聞報導（前揭聲請再審狀證據 2、3；109年6月5日上訴理由狀〈應係再審理由狀之誤〉證據1 、2、3；109年7月30日聲請再審補充理由狀聲證6）為證。 ㈢內政部警政署刑事警察局鑑定書載明女性DNA含量比例偏高， 男性比例偏少或極少，但未說明鑑定基準為何？況該份鑑定
報告也指明未檢出受判決人之精子細胞及表皮細胞。故該份 鑑定報告只能證明A女內褲沾染受判決人之DNA，但無法證明 受判決人犯罪。且錯誤之鑑定方式，結果自非正確。況新冠 肺炎第35例是於醫院内被感染的清潔工，其都有可能沾染病 人分泌物而感染，故A女既被認定為中度智能不足且非專業 的清潔人員，工作時又未配戴手套，如何沾染受判決人之體 液，無法得知，此有自由時報109年2月29日新聞報導、刑事 警察局刑事科學第63期鑑定專論及本案鑑定書可證（前揭聲 請再審狀證據4、5）。
㈣A女身高約為140幾公分，而受判決人身高為174公分，2人相 差近30公分，A女甚至不到受判決人的肩膀高度，受判決人 根本碰觸不到A女的私處，再者社區廁所是以樓梯下的空間 改建，由照片中可以看到廁所裡，洗手台至牆壁只有約55公 分，而馬桶至牆壁也只有34公分，這兩個距離都無法前後同 時站2個人，一位男性中等身材人的厚度約30-40公分不等， 而女性中等身材大約也要25-35公分不等，而在這狹窄的空 間，就連2個人要擦身而過都很困難，又怎麼可能達到檢察 官陳述從後方抱住A女還可以脫其外褲及内褲呢？而2人要前 後站著都有困難了，更別提還要有判決書所指受判決人對A 女來回抽插之動作。甚且若受判決人真對A女為來回抽插之 性侵犯行，A女豈可能未檢驗出受判決人龜頭上皮細胞及陰 莖表皮細胞，亦未檢出相關瘀傷，並提出本案社區廁所照片 、廁所手繪圖、台灣性別人權協會新聞稿、聯合報對法醫尹 莘玲之報導為證（前揭上訴理由狀證據4、聲請再審補充理 由狀聲證7、8、9）。
㈤受判決人只有檢查社區清潔才與A女見面，見面次數曲指可數 ，並不知悉A女理解能力低於同齡人，而受判決人前此表示A 女說話口齒不清，但此可能是俗稱的「臭乳呆」，也就是醫 學上所謂的「構音異常」，如何能因此被告可預見A女有心 智缺陷，並提出佳里奇美醫院復健科主任林彣芷醫師所發表 之構音障礙報告為證（前揭再審補充理由狀聲證9）。 稽諸上開說明，原確定判決就上開各節未詳加調查，本件顯 有新事實、新證據未調查，而受判決人應受無罪之再審事由 存在。
二、按有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前 之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免 刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得 聲請再審。前開所稱新事實或新證據，指判決確定前已存在 或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實 、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。
準此，如經法院「調查」、「斟酌」過之證據，即非上開條 文所指之新證據（最高法院108年度台抗字第42號裁定參照 ）。又刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現新事實、新 證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人 應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」係修 法後放寬條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並 非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審， 仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之 新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具 有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係 單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法）， 或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷， 若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事 實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷 結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在 或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由 ，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果 或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程 度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定 判決所認定之事實者，仍非法之所許，從而，聲請人依憑其 片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷 存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以 動搖第二審確定判決所認定之事實者，無准許再審之餘地（ 最高法院104年度台抗字第125號裁定參照）。至聲請再審之 理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決 採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據 持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖 原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法 院106年度台抗字第838號裁定參照）。另再審及非常上訴制 度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定 判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正 原確定判決法律上之錯誤，二者迥不相侔。是如對於原確定 判決以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序以資 救濟（最高法院101年度台抗字第453號、第606號裁定參照 ）。
三、經查
㈠原確定判決係綜合受判決人之供述、被害人A女於偵查及原審 審理中證述、證人沈雲貞及姚海濱於偵查及審理中之證述 、佐以卷附桃園市性侵害案件訊前訪視紀錄表、A女手繪遭 性侵時之現場圖、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、案發現
場照片、監視器翻拍照片、A女身心障礙手冊、性侵害犯罪 事件通報表、受判決人手繪本案社區及C棟大樓1樓平面圖、 內政部警政署刑事警察局104年7月3日刑生字第00000000000 00號鑑定書、第一審勘驗證人沈雲貞所提供其與被害人A女2 人之對話錄音、本案社區C棟大樓大廳之監視錄影畫面之勘 驗筆錄等證據資料，認定受判決人確有於104年4月17日下午 1時38分至同日下午1時54分間某時，以欲檢查本案社區C棟1 樓大廳旁公共廁所為由，要求A女一同進入該廁所，旋將該 廁所之門鎖上鎖，嗣於該廁所內脫去A女之外褲及內褲並站 立於A女身後，再以身體某不詳部位觸碰A女之下體，以此方 式對A女為猥褻行為；復依受判決人之供述、A女之證述，再 徵以卷附A女之身心障礙手冊影本及衛生福利部桃園療養院 之病歷、桃園療養院精神鑑定報告書暨A女於第一審交互詰 問過程中之客觀表現等，認定A女係屬中度智能障礙之人， 相當於國小中低年級，依其智能程度，無法對於性行為意義 有完全之理解，因其智能之限制，或可對於自己不願意或不 適之行為表達反對，但因其對於性行為理解之侷限，於遭受 性侵害時，並不具備一般人相同之處理或抵抗能力。末再依 卷附內政部警政署刑事警察局107年8月22日函覆受判決人之 測謊鑑定書及相關資料，受判決人對於「你有沒有（以手指 、生殖器、身體任何部位）碰觸（磨蹭）她（0000-000000 ）的下體？」及「你有沒有在廁所（以手指、生殖器、身體 任何部位）碰觸（磨蹭）她的下體？」，等問題均答稱沒有 ，鑑定結果均呈現不實反應，作為前揭A女指訴遭受判決人 猥褻之真實性補強證據。因認受判決人利用A女因心智缺陷 不知抗拒之情形，而以身體某不詳部位觸碰A女下體，以此 方式猥褻A女，而犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪犯行。 經查原確定判決所為論述俱與卷證相符，業經本院核閱全卷 確認無訛，且上開論斷並未違背經驗法則與論理法則，亦無 證據漏未調查審酌之情形，合先敘明。
㈡聲請人以所提證據符合刑事訴訟法第420條第1項第6款為由， 聲請再審云云，並經本院聽取聲請人之意見。惟查： ⒈證人沈雲貞於104年6月15日接受檢察官訊問時，關於受判決 人要求檢查社區清潔環境情節，證述略以：受判決人是社區 環保委員，A女則是社區清潔員，一般來說環保委員不需檢 查清潔，但是受判決人幾乎1、2天就來1次，有時會說要檢 查清潔，有時不說就直接跑進去，案發當天受判決人並沒有 說等語，此與受判決人所提出之證人沈雲貞寄送予給受判決 人及社區委員之電子郵件、所登載之社區經理工作日誌等並 無矛盾之處，亦無聲請人片面、主觀所指有誤導檢察官認定
受判決人故意時常找A女之情。是聲請人所提出之證人沈雲 貞訊問A女之內容、寄送之電子郵件、所載之社區經理工作 日誌、104年6月15日沈雲貞訊問筆錄等證據資料，客觀上尚 難認為足以動搖原確定判決所認定之事實。
⒉原確定判決係綜合審酌受判決人之供述、A女之證述，再徵以 卷附A女之身心障礙手冊及衛生福利部桃園療養院之病歷、 精神鑑定報告書暨A女於第一審交互詰問過程中之客觀表現 等，始認定A女為心智缺陷之人，並經原確定判決就證據取 捨之理由詳為論斷(詳見原確定判決理由欄貳、一、㈣；第11 頁第20行至第14頁第9行)，而非僅單一依據A女之身心障礙 手冊認定。況判斷是否屬於心智薄弱之人本不以是否領有身 心障礙手冊為依據，而係以其身心客觀狀態作為認定標準。 聲請人雖提出A女之精神鑑定報告影本、行政院公報-101年6 月29日「身心障礙手冊核發辦法」修正為「身心障礙者福利 與服務需求評估及證明核發辦法」、醫療爭議審議報導（台 大醫學院臨床醫學研究所邵文逸所著之實證醫學中之統計原 理）、中興大學發表論著（中興大學生物系統工程研究室陳 加忠所著之生醫研究之統計方法-標準差與標準偏差）、自 由時報109年4月7日、5月17日、6月6日之新聞報導等，片面 主張A女領得之中度智能障礙之身心障礙手冊已過期、鑑定 方法錯誤，更空言臆測A女應僅屬輕度智能障礙，其於本案 表現顯不合理，不排除有人指使云云，惟該等證據資料縱結 合其他卷存證據觀察，仍無法產生合理懷疑，不足以動搖原 確定判決所認定之事實，同難據此為再審聲請事由。 ⒊聲請人提出自由時報109年2月29日之新聞報導，主張新冠肺 炎第35例係醫院內部清潔人員沾染病人分泌物感染，進而主 張本件A女亦係以不明方式沾染受判決人之分泌物云云，惟 原確定判決依據內政部警政署刑事警察局鑑定書所認定A女 所身著之內褲褲底內層斑跡檢出與受判決人相符之DNA型別 ，以及A女陰道內並無檢出精子細胞或前列腺抗原陽性反應 ，暨酌以A女於案發時身著牛仔褲、圍裙，且依第一審勘驗 本案社區C棟大樓大廳監視錄影畫面之勘驗筆錄，A女於出入 、工作時均衣著完整，因而認定倘非受判決人有對證人A 女 脫去內、外褲後觸碰A女下體，被告之DNA無可能留存於A 女 之內褲褲底內側等情(詳見原確定判決理由欄貳、一、㈢、⒊ ；第8頁第5行至第8頁第29行)，而上開新聞報導或刑事警察 局刑事科學第63期之關於「前列腺抗原檢測法於精液跡證鑑 定中之應用」之論著，並無從動搖原確定判決所認定A 女所 著內褲褲底內層斑跡檢出與受判決人相符之DNA 型別暨A 女 陰道內未檢出精子細胞或前列腺抗原陽性反應之事實，而新
冠肺炎之感染途徑與本件被害人A女內褲褲底內層斑跡檢出 與受判決人相符之DNA 型別，二者接觸路徑不同，本無從比 附援引，仍難據此為再審聲請事由。
⒋聲請意旨另指稱證人沈雲貞違法訊問A女並錄音，應無證據能 力等節，惟按再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟 程序，而非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二 者迥不相同。本件原確定判決所為證據能力認定及證據調查 、取捨，是否違反證據、經驗及論理法則，乃判決不適用法 則或適用不當之判決違背法令，聲請意旨前揭所指，係得否 據以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定 事實是否錯誤之救濟制度無涉，故聲請人前開所述，仍與法 定聲請再審原因並不相合，其執違背法令之事由資為聲請再 審之原因，亦難認為可採。
⒌聲請人又以桃園療養院鑑定報告違反印信條例應屬偽造、內 政部警政署刑事警察局係以錯誤鑑定方式為鑑定，鑑定結果 自非正確、A女係受他人指使、A女說話不清楚是構音異常云 云。就構音異常部分，並提出前揭聲證9為證。惟前揭聲請 意旨所指，細繹其內容，均係聲請人之片面主張，至於聲證 9即佳里奇美醫院復健科主任林彣芷所發表之構音障礙報告 ，無非僅係對社會大眾說明構音障礙應尋求專業協助，若錯 過時機將影響人際關係等（見本院卷第249-251頁），難認 為與本案有直接之關聯。退萬步言，縱與卷內證據綜合觀察 ，亦無從推翻原確定判決之認定，亦即本件聲請再審並無任 何客觀確實之新證據存在，僅係對原確定判決已說明論斷之 事項及調查評價、判斷之證據，徒憑己見再事爭執而否認犯 行，亦顯然與上開刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之再 審事由不符。另本件公訴意旨雖認定受判決人係以生殖器插 入而為性交行為之主觀意思，將生殖器觸碰A 女下體並來回 抽動，因不明原因而嗣後未能將生殖器插入A 女陰道內而屬 未遂，故認定受判決人係犯刑法第225 條第3 項、第1 項乘 機性交未遂罪。惟此部分業經原確定判決以無從認定為由， 捨棄不採起訴所認定之事實並變更起訴法條(詳見原確定判 決理由欄貳、二、㈡；第16頁第3行至第22行)，聲請人仍以 業經原確定判決所不採之起訴事實主張認定錯誤，並提出本 案社區C棟1樓大廳旁公共廁所空間照片及手繪圖，說明該空 間狹窄，無從達到起訴意旨所指自後方抱住A女並脫其外褲 及内褲，甚而來回抽插，且A女亦未受有擦蹭傷云云，聲請 人所指顯與前揭「未判斷資料性」之要件不合，難認符合刑 事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件。四、綜上，本件聲請人提起本件再審之聲請，均非屬刑事訴訟法
第420條第1項第6款所規定之新事實、新證據，是本件再審 聲請應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中 華 民 國 109 年 8 月 27 日 刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。 書記官 林君縈
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日