臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第647號
上 訴 人
即 被 告 邱臣賢
選任辯護人 曾能煜律師
上 訴 人
即 被 告 余嚴效
選任辯護人 武傑凱律師
曹智涵律師
劉世興律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院
108年度訴字第593號，中華民國108年10月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第3254、3255、7467
、7468號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告邱臣賢、余嚴效 犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，均累 犯（原審於民國108年10月30日裁定更正附表一編號13之主 文，補充「累犯」2字），各判處如原判決附表一、二所示 之刑，並分別定應執行有期徒刑4年6月、8年2月，及諭知沒 收扣案之愷他命、犯罪所用之物，並就犯罪所得宣告沒收及 追徵，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審 判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告等上訴意旨：
㈠被告邱臣賢上訴意旨略以：原判決認定被告邱臣賢前因槍砲 、偽造文書之前科，於保護管束完畢後5年內故意再犯本案 ，應依刑法第47條累犯規定加重其刑，核與釋字第775號解 釋意旨相違，應予撤銷改判；另被告余嚴效所為附表二編號 2所示販賣第三級毒品犯行之販毒金額為新臺幣（下同）3千 元，經原審判處有期徒刑3年8月，而被告邱臣賢販毒金額1 千元及2千元部分，則均判處有期徒刑3年10月，重於被告余 嚴效販毒金額3千元部分，可證原審有量刑失當之情；又被
告邱臣賢有固定工作，非以販毒為業，因染上毒癮，為求減 輕購毒支出，一時失慮，將毒品販售予周遭友人楊博丞、范 庭鈞2人，其犯罪時間集中於108年2、3月間，犯罪時間非長 ，對象亦僅有2人，惡性尚非重大，係為賺取微利供己施用 ，犯罪動機可憫，且於偵審均為認罪陳述，供述毒品來源， 犯後態度良好，請從輕量刑云云。
㈡被告余嚴效上訴意旨略以：
⒈被告余嚴效並未為原判決附表二編號3之犯行，係遭邱臣賢推 諉嫁禍，此由邱臣賢於警、偵訊初稱係與范庭鈞、楊博丞等 人合資向被告余嚴效購買毒品，事後始翻供承認係其1人販 賣毒品給范庭鈞、楊博丞；又邱臣賢係於警方告知依毒品危 害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯，可減輕或免除其刑後，始立即稱其係向被告余 嚴效購買毒品，且邱臣賢前未有毒品前案紀錄，亦非有法律 專業背景，不知其供述與警方查獲上游間須有時間上先後順 序之實務見解，因此其主觀上係為減刑之寬典而為不實供述 ；再者邱臣賢於偵查中係供稱在余嚴效廚房，監視器拍不到 的地方與余嚴效為毒品交易，則其又指稱本案係余嚴效係在 門外騎樓，有監視器拍攝存檔之地販賣毒品給其，顯與其上 開供述有違，亦悖於常情；另邱臣賢證稱於108年2月23日向 余嚴效購買10公克愷他命，然其於同年3月14日為警查獲之 愷他命23包，共淨重11.3849公克，期間又曾販賣與贈送愷 他命予范庭鈞3次，共計7.2公克，則其上開所述向上游余嚴 效購買10公克愷他命云云，顯非事實；況本案邱臣賢若係為 買毒而找余嚴效，何須耗時40分鐘賞車、試車，利用試車交 付毒品，且於原審作證時對何時、何地與余嚴效說要購買愷 他命、愷他命放在何處等重要問題，均答以不記得，均足證 邱臣賢所述不可採。
2.被告余嚴效就原判決附表二編號1、2販賣第三級毒品愷他命 犯行，於偵審中均坦承不諱，且為最下游之散貨賣家、販毒 金額不高，係因身染施用毒品惡習，為支應吸毒開銷，一時 貪念而為，有情輕法重之情形，應有刑法第59條酌減其刑規 定之適用云云。
三、惟查：
㈠司法院釋字第775號解釋意旨為「有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人
身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑」，是依該解釋意旨，並未認行為人已執行完 畢之前案，須與5年內故意再犯之後案，為相同或同一罪質 之犯罪，始得依累犯規定加重其刑，而係認如依累犯規定加 重其刑，於致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，法院就該個案始 應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
㈡查被告邱臣賢前因①恐嚇取財、贓物等案件，經臺灣新竹地方 法院以93年度易字第640號判處有期徒刑10月、8月，定應執 行有期徒刑1年4月，經本院以93年度上易字第1240號駁回上 訴確定；另因②槍砲彈藥刀械管制條例及偽造文書案件，經 臺灣高雄地方法院以94年度重訴字第102號判處有期徒刑5年 1月併科罰金10萬元、3年1月併科罰金10萬元、8月，定應執 行有期徒刑8年6月併科罰金16萬元確定，嗣經臺灣高雄地方 法院以96年度聲減字第7959號裁定就前開①與②中之偽造文書 罪減刑，並與其他不得減刑之罪合併定應執行有期徒刑8年3 月確定（下稱前案），於102年2月4日假釋出監，假釋期間 付保護管束，於104年10月14日縮刑期滿，假釋未經撤銷， 其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表可 憑，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之各罪，均為累犯。審酌被告邱臣賢所犯前案與本 案均為故意犯罪，於前案業經定應執行有期徒刑高達8年3月 之情形下，除再身染毒癮外，更進一步犯下販賣毒品之重罪 ，顯示其自我控制力及守法意識均不佳，未能從前案執行中 獲得警惕，刑罰反應能力較薄弱，且如加重其法定最低度刑 ，尚不至於使其所受的刑罰超過其所應負擔罪責，斟酌司法 院釋字第775號解釋意旨後，認均應依刑法第47條第1項規定 加重其刑。被告邱臣賢及其辯護人以前詞主張不應依累犯規 定加重其刑，尚無可採。
㈢被告余嚴效雖否認有為原判決附表二編號3之犯行。惟查： 1.被告邱臣賢雖於初次偵訊時否認有販賣第三級毒品之犯行， 辯稱係與他人合資云云（見偵3255號卷第189頁）。然因販 賣第三級毒品罪之法定刑於被告邱臣賢行為時，為7年以上 有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金之刑（該條規定嗣經修 正，詳如後述），刑度甚高。是一般為警查獲之販賣毒品者 ，唯恐遭判處重刑，多心存僥倖而否認犯行，故被告邱臣賢 於甫遭警查獲，移送地檢時，在初次偵訊時否認販賣毒品，
辯稱合資云云，與常情相符，尚難以其初曾否認販賣，即認 其所供述毒品上游部分，亦非事實。
2.被告邱臣賢就其毒品來源（因被告余嚴效之辯護人否認證人 邱臣賢於警詢中陳述之證據能力，而邱臣賢於警詢中之陳述 並不符合傳聞法則例外有證據能力之情形，依刑事訴訟法第 159條第1項規定無證據能力，故本院不採用其警詢陳述）， 於初次偵訊時即供稱係向余嚴效所購買（見偵3255號卷第19 0頁），之後於聲羈庭、偵查及原審均為相同證述（見聲羈5 7號卷108年3月16日訊問筆錄、偵3255號卷第234、267頁、 原審卷一第83、166頁），並於偵查及原審就其於108年2月2 3日晚上如何向余嚴效購買毒品之過程證述綦詳，且就當日 係開車去余嚴效住處，因見余嚴效住處有別人在，而在外面 與余嚴效聊天，談及余嚴效剛買新車之事，並告知要買愷他 命，之後余嚴效假借開邱臣賢車輛，將愷他命放在其車上， 並拿走車上現金1萬元而完成毒品交易等節均證述一致（見 偵3255號卷第267-268頁、原審卷一第389-398頁）。至於證 人邱臣賢於原審作證時雖就其係在余嚴效車上或車外談及要 購買愷他命、向余嚴效表示要購買毒品之明確時間、余嚴效 於聊天過程有無進去屋內等細節表示忘記了等語，衡以其於 原審作證日期為108年9月25日，距離購買毒品日期（即108 年2月23日）已相隔7個月之久。而人之記憶有限，衡情，除 有特殊原因，一般人多僅記得重要之事情，而不可能清楚記 得各項細節。又依原審勘驗被告余嚴效住處當日之監視器錄 影光碟，可知邱臣賢係於19時24分許停好車，之後找余嚴效 ，直至20時4分許上車，期間邱臣賢有與余嚴效在路邊聊天 、至余嚴效住處、於車旁交談、坐上余嚴效車子、駕駛余嚴 效車子離去等等行為，此有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷一 第235-238頁），是自邱臣賢當日抵達余嚴效住處至離去， 停留時間約40分鐘，期間邱臣賢為非常多行為，以邱臣賢當 日找余嚴效之目的係為購買愷他命，則其就有無購得毒品、 購毒金額、重量等項，應較有記憶，於7個月之後在原審作 證時表示已經不記得當天係在何明確之時間、車上或車內向 余嚴效表示要購買毒品、余嚴效於聊天期間有無進入屋內等 細節，實與常情相符，尚難以其不記得上開細節，即認其所 述不實。至原審認定其向余嚴效購買毒品之時間為108年2月 23日19時58分許，而證人邱臣賢於偵查中證稱：余嚴效係開 走其車輛時，將毒品放在其車上等語（見偵3255號卷第190 頁），又依上開勘驗筆錄，可知余嚴效係於19時59分56秒許 取得邱臣賢汽車鑰匙並開走該車，於20時3分14秒許將車開 回，是可認定被告余嚴效交付毒品之時間為開走該車期間，
但販賣毒品之犯行包括買賣雙方談論交易毒品之種類、數量 、金額及交付價金、毒品等過程，是原審認定被告余嚴效交 易時間為108年2月23日19時58分許，雖過於籠統，但既然已 載明「許」乙字，即表明大概是108年2月23日19時58分左右 ，故難認所載交易時間有誤，併予敘明。
3.又被告二人均係在108年3月14日為警查獲，以被告邱臣賢起 初係否認販賣毒品，則其否認當下供出毒品來源，其主觀上 應非係為供出毒品來源可減免刑責而供出，況其於原審已明 確供稱：其知道供出之毒品上游已被抓，是沒有減刑的，其 在被抓的當天晚上就知道余嚴效被抓了，因為其等被關在同 一個拘留室等語（見原審卷一第426頁），是辯護人主張邱 臣賢前未有毒品前案紀錄，亦非有法律專業背景，不知其供 述與警方查獲上游間須有時間上先後順序之實務見解，因此 其主觀上係為減刑之寬典而為不實供述云云，要屬無據，自 非可採。
4.再者，被告邱臣賢於原審證稱其從小就認識被告余嚴效，是 同學，也是朋友（見原審卷第389頁）。復以兩人於108年3 月23日為毒品交易時，邱臣賢尚停留該處長達40分鐘，期間 兩人除為毒品交易外，尚一同聊天談及余嚴效所購買之新車 ，余嚴效並讓邱臣賢試坐其新車、邱臣賢則讓余嚴效駕駛其 車輛，可見兩人係有私交且感情不錯，則邱臣賢在無供出毒 品來源可減免刑責之動機下，實無捏造余嚴效為其毒品來源 ，以構陷余嚴效之必要，而其所述亦有余嚴效住處之監視器 錄影光碟足佐，其證詞應堪採信。
5.至被告余嚴效之辯護人辯稱：邱臣賢證稱於108年2月23日向 余嚴效購買愷他命10公克，但期間已販賣與贈送愷他命予范 庭鈞3次，共計7.2公克，然於同年3月14日為警查獲時，卻 扣得愷他命23包，共淨重11.3849公克，顯見其所述向余嚴 效購買10公克愷他命，並非事實云云。然販賣毒品者，在購 入毒品之後，參入他物於毒品中，以增加毒品重量後再販賣 他人牟利，所在多有；況販毒者在購入一個大包裝之毒品後 ，再分裝成數個或數十個小包裝毒品分別販賣，因每個小包 裝袋亦有重量，致每個小包裝之毒品內毒品重量實際減小（ 即部分係包裝袋重量，非毒品重量），販毒者亦可由包裝袋 之重量差而賺取利潤。本案被告邱臣賢為警查獲之23包愷他 命，經送詮昕科技股份有限公司鑑定，經該公司抽樣鑑定結 果，認定為愷他命，純度為74.09％，此有該公司108年5月23 、31日藥物檢驗報告在卷可參（見偵3255號卷第278-326頁 ）；然在被告余嚴效住處遭查扣之愷他命，經送鑑定結果， 純度各則為93％、98％、91％，有內政部警政署刑事警察局108
年6月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可佐（詳見原 判決附表三編號4、5、6備註欄所載），以邱臣賢遭查扣之 毒品純度低於余嚴效遭查扣毒品之純度，可見邱臣賢向余嚴 效購買毒品後，確有參入他物以稀釋毒品來販售牟利。辯護 人未注意在被告二人住處所查扣毒品之純度明顯不同，復未 計算邱臣賢將毒品分裝後所增加小包裝袋之重量，而認邱臣 賢購入之毒品重量大於售出、贈與及為警查獲之毒品重量， 而認其所述並非事實云云，亦無可取。
6.綜上所述，被告余嚴效否認有為原判決附表二編號3之犯行 ，顯係飾卸之詞，要無可採。本案事證明確，其有為此部分 犯行，已堪認定。至被告余嚴效之辯護人雖聲請傳喚證人何 國祥，欲證明被告余嚴效於原判決附表二編號3之時間，係 與邱臣賢談論車輛，並未販賣毒品予邱臣賢云云，然邱臣賢 於原審已明確證稱係私下與余嚴效講要購買毒品，何國祥並 曾在旁聽聞等語，且由勘驗筆錄可知何國祥當時並未始終在 被告2人身邊，則縱使何國祥證稱當日未見聞邱臣賢向余嚴 效購買毒品，亦無從為被告余嚴效有利之認定。且此部分事 證已明，故本院認無傳喚證人何國祥之必要，附此敘明。 ㈣被告余嚴效之辯護人雖以前詞主張就被告余嚴效所為原判決 附表二編號1、2部分，應依刑法第59條規定酌減其刑云云。 然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而此項犯罪情狀 是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自 由裁量之事項。查被告余嚴效前於104年間即因犯販賣第三 級毒品罪，經檢察官提起公訴，嗣經臺灣新竹地方法院以10 4年度訴字第72號判處有期徒刑2年8月確定，有本院被告前 案紀錄表可佐，顯見其已知販賣第三級毒品係重罪，猶不知 警惕，僅為賺取毒品供己施用而再犯本案，實難認其犯原判 決附表二編號1、2之罪時，有何犯罪特殊原因、環境或情狀 ，客觀上足以引起一般同情而有顯可憫恕之情事，故認無刑 法第59條酌減其刑規定之適用。辯護人此部分主張，委無可 採，是被告以此為由，提起上訴，並無理由。 ㈤按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一 切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年台上 字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。 又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非
漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最 高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告 等罪證明確，審酌被告等素行非佳，無視國家杜絕毒品犯罪 之嚴刑峻令，明知第三級毒品愷他命均有成癮性、濫用性及 對社會危害性，不思藉由正途賺取財物，竟無視法律嚴禁毒 品流通，為求獲利，分別販賣第三級毒品愷他命，足以戕害 他人身心健康及敗壞社會治安，暨渠等販賣毒品之數量、交 易之價格，被告邱臣賢坦承犯行、被告余嚴效坦承附表二編 號1、2，否認附表二編號3之犯後態度，暨被告邱臣賢、余 嚴效之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附 表一、二所示之刑，並定渠等應執行刑。核原審已於判決理 由內說明其量刑審酌事由，復已以行為人之責任為基礎，斟 酌刑法第57條所列一切情狀，並因考量被告2人販賣毒品之 次數有別，而為不同之量刑，其量定之刑罰，已兼顧相關有 利與不利之科刑資料為綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未 濫用自由裁量之權限，且無違背公平正義、罪責相當等原則 ，屬裁量權之適法行使，難認有何不當，被告等上訴主張原 審量刑過重，並無理由，亦應駁回。
㈥被告2人分別執前詞提起上訴，業據本院一一論駁說明如前， 是其等上訴，均無理由，應予駁回。
㈦至於被告等行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定業於1 09年7月15日修正施行，經比較修正前後之規定，修正後之 規定係將原法定刑中之併科罰金部分，由700萬元提高為1千 萬元，其餘條文內容並未修正，是比較新舊法結果，修正後 之規定顯不利於被告等，依刑法第2條第1項前段規定，應適 用行為時法即修正前之規定處斷，原審雖未及為新舊法之比 較，然原審判決時是適用行為時法，因結果並無不同，對判 決不生影響，並不構成撤銷之原因，併予敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳興男提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 18 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件
臺灣新竹地方法院刑事判決 108年度訴字第593號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 邱臣賢
選任辯護人 曾能煜律師
被 告 余嚴效
選任辯護人 林君鴻律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3254號、第3255號、第7467號、第7468號），本院判決如下：
主 文
邱臣賢犯如附表一各該編號所示之罪，各處如附表一各該編號「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。余嚴效犯如附表二各該編號所示之罪，各處如附表二各該編號「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年貳月。 事 實
一、邱臣賢明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條 第2項第3款所規範之第三級毒品，不得販賣。竟基於意圖營 利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，以持用之行動電話門號 0000000000號之行動電話使用微信、LINE即時通訊軟體作為 其販賣毒品之聯繫工具，於附表一所示之時間、地點及交易 方式，以附表一所示之價格販賣如附表一所示數量之第三級 毒品愷他命予附表一所示之楊博丞、范庭鈞等人。嗣為警於 108年3月14日17時16分許，持臺灣新竹地方檢察署檢察官核 發之拘票在新竹縣○○鎮○○路0段00號將邱臣賢拘提到案，並
持本院法官核發之搜索票至邱臣賢位於新竹縣○○鄉○○街00巷 00號之住處執行搜索，扣得愷他命23包（總淨重11.3849公 克）、門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）， 復將查扣之上開行動電話數位採證，發現其微信、LINE即時 通訊軟體對話紀錄後，始循線查悉上情。
二、余嚴效亦明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得販賣，竟仍基於意 圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表二所示之時 間、地點及交易方式，以附表二所示之價格販賣如附表二所 示數量之第三級毒品愷他命予附表二所示之李翰明、楊博丞 及邱臣賢等人。嗣為警於108年3月14日14時許，持臺灣新竹 地方檢察署檢察官核發之拘票及本院法官核發之搜索票，至 余嚴效位於新竹縣○○鄉○○街00號之住處執行搜索並將其拘提 到案，扣得如附表三之物，始循線查悉上情。
三、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項亦有明文。又偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受 他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。另詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證 人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴 訟法對於詰問制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定 之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程式之一環；與證據 能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事 實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為
蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內 容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之 性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳 喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規 定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被 告必有於偵查中行使詰問權之機會。是此項未經被告詰問之 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能 力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證 據。
（一）查證人即被告邱臣賢於警詢所為之陳述，性質上屬於傳聞 證據，又不具有可信之特別情況，且本案有其於偵查及審 判中之證述可資替代，並非屬證明被告余嚴效犯罪事實存 否所必要，辯護人對於此部分證據能力復有爭執（見本院 卷一第184頁），故認無證據能力。
（二）至證人邱臣賢於偵查以證人地位向檢察官所為之陳述，已 由檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其 等證述之真實性，且無證據顯示其偵查中係遭受強暴、脅 迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致 妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，另該證人於本院 審理中經傳喚到庭，自已保障被告之對質詰問權。故證人 邱臣賢於偵查中經具結之陳述，自有證據能力。辯護人主 張此部份未經對質詰問（見本院卷一第184 頁），且未釋 明其偵查中之陳述有何顯有不可信之情況，主張尚非可採 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告邱臣賢部分：
（一）訊據被告邱臣賢對於上開販賣第三級毒品之犯罪事實，迭 於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見107 年度偵字 第3254號卷第23-24 頁、第25-36 頁、第37-39 頁、第26 3-266 頁、第283-284 頁、107 年度偵字第3255號卷第3- 4 頁、第5-16頁、第17-19 頁、第189-190 頁、第233-23 5 頁、第256-258 頁、第263-266 頁、第267-268頁、107 年度偵字第7467號卷第34- 35頁、第36-47 頁、第48-50 頁、第51-54 頁、107 年度偵字第7468號卷第4-5 頁、 第6-17頁、第18-19 頁、第21-24 頁、本院卷一第83-87 頁、第163-172 頁、第424 頁），核與證人即購毒者楊博 丞、范庭鈞分別於警詢及偵查中證述情節相符（見107 年 度偵字第3255號卷第197-209 頁、第225-227 頁、107 年 度偵字第7468號卷第28-34 頁、第35-37 頁、第38-43 頁
、第46-58 頁），並有新竹縣警察局竹東分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場及扣案物 照片27張、詮昕科技股份有限公司108 年5 月31日藥物檢 驗報告（見107 年度偵字第3255 號 卷第52-57頁、第168 -181 頁、第278-326 頁、107 年度偵字第7468號卷第60- 65 頁、第000 -000頁），及被告邱臣賢於上開時、地遭 警查獲時，扣得其持有之愷他命23包（總淨重11.3489 公 克，見本院卷一第000 -000頁-108年度院安字第108 號扣 押物品清單）及持用之上開門號0000000000號行動電話1 支。
（二）綜上，被告邱臣賢上開任意性自白，核與事實相符，應堪 採信。本案事證明確，被告邱臣賢犯行均堪認定，應依法 論科。
二、被告余嚴效部分
（一）附表二編號1、2販賣毒品部分：訊據被告余嚴效對於附表 二編號1 、2 所列販賣第三級毒品之犯罪事實，迭於警詢 、偵訊及本院審理時坦承不諱（見107 年度偵字第3254號 卷第257-258 頁、第267-271 頁、第277-278 頁、107 年 度偵字第3255號卷第246-250 頁、107 年度偵字第7467號 卷第29-33 頁、107 年度偵字第7468號卷第86-90 頁、本 院卷一第75-81 頁、第175-181頁、第233-242 頁、第243 -248 頁、第424 頁），核與證人即購毒者李翰明、楊博 丞於警詢及偵查中證述情節相符（見107 年度偵字第3254 號卷第40-43 頁、107 年度偵字第7467號卷第55- 58頁、 107 年度他字第3938號卷第52-55 頁、第77-80 頁、107 年度偵字第7468號卷第38至43頁），並有新竹縣政府警察 局竹東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、新竹縣政府警察局竹東分局警員107 年7 月2 日偵查 報告、新竹縣政府警察局108 年3 月18日數位勘查報告（ 見107 年度偵字第3254 號 卷第54-67 頁、第74-110頁、 第230-232 頁、第288-290 頁、第294-297 頁、107 年度 偵字第7467號卷第75-111頁、第112-125 頁），及被告於 上開時、地遭警查獲時，扣得其持有之如附表三各編號所 示之物。
（二）附表二編號3販賣毒品部分：訊據被告余嚴效固坦承於附 表二編號3所示之時間、地點與附表二編號3所示之證人即 被告邱臣賢見面之事宜，然矢口否認有何販賣第三級毒品 之犯行，辯稱：證人邱臣賢將車停在我家門口，我就走出 去看他的車，因為檳榔吃完了，就開他的車去買檳榔等語 。經查：
1、訊之證人邱臣賢於偵查中具結證稱：我與被告余嚴效是用 Facetime聯繫，我大部分都直接去他家找他，不一定會先 聯繫。我知道他家有監視器，但我都是在他家的廚房，監 視器拍不到的地方交易。108年2月23日我開車牌號碼000- 0000號自小客車，到被告余嚴效的住處購買愷他命；當天 我開車到他家，我進去裡面客廳發現他家還有別人在，是 我不認識的人，我就走出來，被告余嚴效也跟著出來，他 當時剛買了一部新車，我就在外面跟他聊他的新車，並私 下講我要購買愷他命，被告余嚴效就說要試開我的車，事 實上是到我車上交易，我當時是把1萬元的現金放在車上 ，被告余嚴效就去開我的車繞了一圈回來，且將愷他命放 在我車上的排檔處的杯架上，被告余嚴效就把車子開回來 還我了等語。（見108年度偵字第3254號卷第267-268頁） 2、證人邱臣賢於本院審理中具結證稱：「我先去余嚴效家， 開我的車，進去他家裡，因為他家裡還有別的人，我們就 在外面聊天，他剛買新車，就看看他的新車，且跟他講說 我要愷他命，被告余嚴效就藉著開我的車，開出去回來， 我們就交易完成。」、「（問：你原本要去找余嚴效的目 的為何？）就是要買愷他命。」、「（問：你當天是否開 一台TOYOTA的車子？）對。」、「（問：你們當天有在余 嚴效家門口討論車子嗎？）有。」、「（問：當天何時跟 余嚴效說要買愷他命？）好像是上他的車之後，因為他的 車剛買回來，我記憶中有上他的車，然後私底下跟他講。 」、「（問：你當天跟余嚴效講說要跟他買愷他命，你跟 他講要買多少？）1萬元。」、「（問：你去找余嚴效的 時候，1萬元是放在何處？）過去的時候就放在車上。」 、「（問：你為何沒有把1萬元帶下車？）因為我不知道 會不會交易成功。」、「（問：放在車上的何處？）排檔 桿旁邊的置杯架。錢就折起來放在那邊，沒有任何的包裝 。」、「（問：當時是在何機會下，跟余嚴效說要買1萬 元愷他命？）我現在真的想不起來，就是因為有「何董」 在旁邊，他不是我們這個圈子，他沒有在吸毒，所以也不 可能在他面前講要買。」、「（問：你是如何跟余嚴效說 你需要愷他命的量及交付金錢的方式？）我記得當下是說 要跟他拿1萬元愷他命，好像不是馬上，旁邊有何董，一 下聊車、一下幹嘛的，摸東摸西這樣子，我記得是有在看 車子，好像一下看前面、一下看後面，我實在是想不起來 了；當時是跟他說『1萬元的米。』（見本院卷第388-398頁 ），核其對於向被告余嚴效購買愷他命之交易過程等節先 後所述均屬一致。
3、經本院勘驗被告余嚴效住處前於108年2月23日監視器畫面 光碟，略以：①19:20:00檔案開始，被告余嚴效之LEXUS自 小客車（下稱L車）停放於白線內住處門前。②證人邱臣賢 於19時24分13秒許，駕駛車號000-0000號自小客車（簡稱 A車）開至路邊停放後，證人邱臣賢自A車駕駛座下車，被 告余嚴效手拿一包包夾在左腋下走出與證人邱臣賢交談， 隨後另一男子自屋內走出，證人邱臣賢走向屋內方向，消 失於畫面右方。③證人邱臣賢於被告余嚴效住處門口期間 ，二人有多次交談或進入車內察看之舉動，證人邱臣賢於 19時26分47秒許，駕駛L車離去，於19時31分許返回。④被 告余嚴效於19時59分56秒許，駕駛A車離去，20時03分14 秒許返回。等情，有本院勘驗筆錄附卷可佐（見本院卷一 第235-238頁）。與證人邱臣賢於前開證述內容相合。證 人邱臣賢與被告余嚴效於前開時、地固有討論車輛之舉措 ，然毒品交易本屬政府嚴予查緝之不法行為，佐以當時另 有其餘友人在場，證人邱臣賢於聊天空檔趁隙向被告余嚴 效表示購買毒品等情，由被告余嚴效假藉試車之名義至證 人邱臣賢車上放置毒品等情，亦屬可能。又衡之愷他命屬 第三級毒品，無論販賣、轉讓、施用、持有，均屬違法行 為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易
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