臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第374號
上 訴 人
即 被 告 邱垂助
蕭旻修
上 1 人
指定辯護人 黃志傑律師（義務辯護）
上列上訴人即被告等因重傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院10
5年度矚訴字第18號、108年度矚易字第2號，中華民國108年11月
5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第
16633號、第17540號及108年度蒞追字第1號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同犯強制罪，處有期徒刑玖月；又共同犯侵占罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月。
戊○○共同犯強制罪，處有期徒刑柒月；又犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑參年拾月；又共同犯侵占罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑肆年捌月。未扣案之犯罪所得小米品牌行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、緣甲○○（綽號八蛋）因甲○○欲結識黃緯綸之女姓友人而與黃 緯綸發生爭執，黃緯綸遂透過楊子逸約甲○○於民國103年6月 25日某時許，在桃園市八德區茄苳路附近大水池（下稱茄苳 路大水池）談判，雙方談判期間，陪同黃緯綸前往之謝○綸 曾出手毆打甲○○，甲○○不甘被毆，遂電請丙○○前來助勢，丙 ○○乃依約帶同多人前來，並毆打謝○綸後離去（傷害謝○綸部 分未據告訴）。嗣丙○○聽聞謝○綸被毆後仍多方打聽渠等底 細，甚為不滿，乃於翌日（26日）晚間10時許，集結戊○○、 李柏諺、林常登、陳冠鴻、溫志遠及其他不詳姓名之成年人 逾10人至桃園市○○區○○路00號興仁夜市重劃區附近（下稱興 仁夜市附近），再連絡楊子逸帶同謝○綸至該地，擬「教訓 」謝○綸，而謝○綸未敢單獨前往，遂央請友人乙○○（原名李 ○緯）、劉○耀、蒙○勛、張○佑陪同，詎謝○綸、乙○○、劉○耀 、蒙○勛、張○佑（下稱謝○綸等5人）抵達興仁夜市附近後， 丙○○即率戊○○及李柏諺、林常登、陳冠鴻、溫志遠（李柏諺
、林常登、陳冠鴻、溫志遠未據起訴）與不詳姓名之成年人 數名，共逾10人上前，欲給謝○綸等5人「教訓」，共同基於 強制之犯意聯絡，由丙○○口出：「我們是古堂的」等語後， 挾眾人之勢將謝○綸等5人圍住，丙○○夥同在場之10餘人更徒 手掌摑謝○綸等5人，以此等強暴、脅迫手段喝令謝○綸等5人 就地做伏地挺身、交互蹲跳等無義務之事；又於謝○綸等5人 持續交互蹲跳之際，丙○○再上前毆打謝○綸（傷害謝○綸部分 亦未據告訴），乙○○、劉○耀、蒙○勛、張○佑4人因見此情況 ，而中止續作交互蹲跳，此時戊○○客觀上可預見倘猛力朝男 性生殖器官踹踢，極可能傷及男性生殖器官造成毀敗或嚴重 減損生殖機能之重傷害結果，在其主觀上竟疏未預見，另基 於傷害之故意，上前往乙○○生殖器官重踢1腳，乙○○立即疼 痛至無力站立，但丙○○仍續令謝○綸等5人續作伏地挺身、交 互蹲跳，乙○○不得不強忍生殖器官之疼痛，與其餘4人一同 僅能聽從丙○○之命令再為伏地挺身、交互蹲跳等無義務之事 ，前後持續至少10分鐘。惟丙○○猶未罷手，思及前日（25日 ）晚間，陳文龍曾為了謝○綸之事透過電話對之「嗆聲」， 心有未甘，竟與戊○○、李柏諺、林常登、陳冠鴻、溫志遠及 其他數名不詳姓名之成年人，承前強制之犯意聯絡，接續由 丙○○出言嚇稱：「如果找不到陳文龍，你們就不用回家」等 脅迫言語，並要求楊子逸撥打電話給陳文龍，要求陳文龍主 動告以其所在地點，陳文龍因擔心楊子逸等人之安危，遂告 知其所在地點在內壢華勛國小附近，丙○○、戊○○等人得知陳 文龍所在地點後，更強行要求謝○綸等5人必須一同前往尋找 陳文龍，謝○綸等5人前已遭丙○○、戊○○等人以強暴、脅迫使 渠等為強行為伏地挺身、交互蹲跳等無義務之事，此時又畏 懼丙○○、戊○○等有人數之優勢，實未敢拒絕，僅能聽從隨之 前往，且遭踹踢生殖器官導致氣力甚虛之乙○○即由丙○○遣車 搭載，謝○綸、劉○耀、蒙○勛、張○佑4人則騎乘機車跟隨在 後，一同前往陳文龍所在之內壢華勛國小附近，而以此等脅 迫之手段使謝○綸等5人行此無義務之事。待陳文龍出現後， 謝○綸等5人始能自由離開。嗣乙○○返回其住處後，於同年7 月1日終因生殖器官疼痛難耐而至林口長庚醫院急診治療， 最終乙○○即因戊○○踹踢其生殖器官，導致其因右睪丸破裂， 術後切除右睪丸，受有生殖機能嚴重減損之重傷害。二、又因乙○○因需接受適當之醫療行為，延至103年7月9日始前 往桃園市政府警察局龜山分局（下稱龜山分局）報案，再經 警通知甲○○於同年8月1日至龜山分局製作筆錄，甲○○被詢及 爭執始末時，據實陳述曾委由名為「垂住」之友人為其助勢 ，並因而與謝○綸發生肢體衝突之情形。丙○○得知此情後，
甚為不滿，乃於同年8月24日下午5時許，傳送訊息將當時正 在桃園市桃園區龍安街「網路新幹線」網咖（下稱網咖）之 甲○○約出，並遣林常登駕駛車牌號碼0000-00號自小客車（ 型號「YARIS」，下稱YARIS車輛）前往網咖，引領自行騎乘 車牌號碼000-000號重型機車之甲○○至茄苳路大水池附近與 之見面，丙○○則另乘坐由溫志遠所駕駛車牌號碼000-0000號 之自小客車（車身白色、廠牌三菱，下稱三菱車輛），並搭 載陳冠鴻、李柏諺等人先行前往茄苳路大水池附近等候，俟 甲○○抵達後，丙○○即上前質問甲○○為何在警察局製作筆錄時 將其供出，並與林常登、溫志遠、陳冠鴻、李柏諺及自行到 場之戊○○共同基於強制之犯意聯絡，脅迫甲○○為再至龜山分 局以指認錯誤為由，重新製作筆錄等無義務之事，甲○○不從 ，且見現場情況有異，取出所攜行動電話1支（黑色，小米 品牌，手機序號：000000000000000號，該行動電話搭配000 0000000號門號SIM卡使用，下稱小米行動電話），欲與其父 親聯繫、求援，此時丙○○及在場之戊○○、林常登、溫志遠、 陳冠鴻、李柏諺（林常登、溫志遠、陳冠鴻、李柏諺未據起 訴）等人見狀，竟另共同基於強制之犯意聯絡，由丙○○出手 欲奪下小米行動電話，見甲○○以手防護，丙○○遂徒手毆擊甲 ○○臉部（傷害甲○○犯行，未據告訴），繼之強行搶下小米行 動電話，隨即將小米行動電話內之門號0000000000號SIM卡 取出，以此等強暴之非法方法妨害甲○○行使撥打小米行動電 話之權利，詎戊○○當下見丙○○因妨害甲○○行使撥打、使用小 米行動電話之權利而取得小米行動電話，旋向丙○○開口：「 這支手機我想要」等語，丙○○、戊○○乃意圖為自己不法之所 有，共同基於易持有為所有之侵占犯意聯絡，由丙○○直接將 小米行動電話交付戊○○使用，易持有為所有，予以侵占入己 。嗣因甲○○仍無意聽從丙○○之意前往龜山分局重新製作筆錄 ，丙○○、戊○○及林常登、溫志遠、陳冠鴻、李柏諺等人遂承 前強制甲○○至警局更改筆錄之犯意聯絡，接續共同以強暴方 式使甲○○不得不搭上溫志遠駕駛之「三菱」車輛，丙○○並指 示眾人前往桃園市八德區建德路、廣興五街附近空地（下稱 建德、廣興五街空地），即由陳冠鴻、李柏諺分乘林常登所 駕駛之YARIS車輛、溫志遠所駕駛之三菱車輛，並由乘坐三 菱車輛之人控制甲○○，而丙○○自身則騎乘甲○○之重型機車前 往建德、廣興五街空地，於前往建德、廣興五街空地車程期 間，與甲○○同車之人復再次向甲○○質問為何供出丙○○，並恫 稱：「若丙○○有事，你也會出事」等語，甲○○被載抵建德、 廣興五街空地後，甫一下車，林常登即取出無殺傷力之瓦斯 槍1把，朝甲○○腳邊射擊以恫嚇，丙○○更在旁提示要求甲○○
更改之警詢筆錄內容，並令甲○○記憶、複誦，復要求甲○○留 下住家地址、年籍資料，以此等強暴、脅迫手段，終使甲○○ 因懼己身安危，僅能聽從丙○○之要求，同意前往龜山分局為 更改筆錄之無義務之事，丙○○見甲○○已同意前往，遂令戊○○ 、林常登、溫志遠、陳冠鴻、李柏諺等人先離去，由其與甲 ○○一同前往龜山分局製作筆錄，藉以監視、確認甲○○確有從 其意更改筆錄內容，嗣甲○○即向龜山分局偵查隊員警表示其 先前之指認有誤等情，但為員警察覺有異，甲○○方敢陳述前 情始末，丙○○始悻然離開龜山分局。
三、案經李○緯、甲○○訴由桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣 桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、證據能力部份：
一、被告戊○○及其辯護人雖爭執證人乙○○、甲○○於警詢中所為陳 述之證據能力（見本院卷第155頁），然按被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。 亦即被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所 為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證 據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得 適用上開第159條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據 。所謂「必要性」，必須該陳述之重要待證事實部分，與審 判中之陳述有所不符，導致應為相左之認定，此包括先前之 陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由 而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者 在內；又該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或 不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷， 為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從 再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘 以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法 院95年度台上字第4414號、100年度 台上字第1296號判決要 旨參照）。另「可信性」乃指陳述係在特別可信為真實之情 況下所為者而言，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信 之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述， 或未經反對詰問，仍得承認其有證據能力；就外部情況之認 定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干
擾或事後串謀、警詢製作之筆錄記載是否完整、是否出於自 由意識陳述等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述 人之問答態度、表情與舉動變化，以查是否具較可信之特別 情況。經查，證人乙○○、甲○○於警詢中所為陳述，均為被告 以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟證人甲○○雖於 106年3月21日原審審理時曾到庭作證，然其針對本案相關案 發過程，大抵皆答以：「忘記了」、「沒有印象」等語（見 原審矚訴卷一第62頁至第63頁）；證人乙○○於107年1月9日 原審審理時，則對於指認犯罪行為人及相關案發經過，亦均 答稱：「現在已經沒有印象」、「現在不記得」、「現在忘 了」等語（見原審矚訴卷一第199頁至第206頁）。觀諸證人 乙○○、甲○○於警詢時證述之相關情節，皆屬親身經歷，且受 詢問時距離案發時間較近，記憶較為清晰，受外界干擾、影 響陳述之可能性甚低，本院衡酌證人乙○○、甲○○於警詢陳述 之原因及過程，既無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或 其他瑕疵，可認具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事 實之存否，證人乙○○、甲○○於警詢所為之陳述，確符合除該 項審判外之陳述，已無從再就同一供述者，取得相同供述內 容，倘以其他證據代替，無從達到同一目的之情形之「必要 性」要件。是以，證人乙○○、甲○○於警詢中所為之陳述，依 刑事訴訟法第159條之3第3款規定，有證據能力，得為證據 。
二、其餘本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述部分，檢察官 、被告丙○○、被告戊○○及辯護人於本院準備期日、審理程序 均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第151 頁至第158頁、第288頁至第297頁），且本院審酌該等證據 資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況 ，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定，認均有證據能力。
三、又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解 釋，認均得為證據。
貳、實體部份：
一、訊據被告丙○○先於準備程序中辯稱：我承認叫人交互蹲跳、 伏地挺身，但沒有強迫帶我去找陳文龍，這是他們自己願意 的。另我跟甲○○是好朋友，拿手機侵占部份我承認，但我只 是把甲○○之小米行動電話之SIM卡折掉，手機丟旁邊。我沒 有要妨害甲○○自由之意思。甲○○去派出所改筆錄是甲○○跟其 他朋友去的，我沒有逼甲○○，我們只是去派出所對質，不是 要去改筆錄，這部份我否認云云（見本院卷第190頁至第191
頁），再於審理程序中改辯稱：強制部份我承認，但是我跟 被害人和解了。我是叫甲○○去做筆錄，不是叫甲○○去改筆錄 ，警察叫我打給甲○○，要跟甲○○對質，我就叫甲○○跟我一起 去警局作筆錄云云（見本院卷第302頁），而被告戊○○於準 備程序中辯稱：就事實欄一部份，我不是行為人，但我有參 與，我承認有在現場，但否認叫人交互蹲跳、伏地挺身，也 否認踢人致重傷部份，去找陳文龍的時候，我不在了。侵占 甲○○手機部份，我否認，阻止甲○○打電話部份是被告丙○○跟 甲○○間的問題，與我無關，我是事後即隔天早上才拿到手機 ，並非當下拿走，改筆錄那部份我都不在，我是中間被找過 去，剛好碰到丙○○拿甲○○手機的時候。之後我就走了，我不 知道他們要去改筆錄云云（見本院卷第190頁至第191頁）， 並於審理程序中改辯稱：傷害致重傷部份，我堅持我沒有做 ，我有拿甲○○手機使用是事實，但我有跟甲○○和解，甲○○也 不追究。強制罪部份，我有在現場，有部份責任云云（見本 院卷第302頁）。
二、事實欄一所示犯行部分：
（一）103年6月26日晚間在興仁夜市附近起爭端之肇因 1.證人黃緯綸於原審審理時結證稱：我記得甲○○要追我朋友 的女朋友，所以約在茄苳路大水池談判，當時我、謝○綸 、楊子逸均有在場，談判時有發生衝突，謝○綸有打甲○○ ，後來甲○○打電話找人來，毆打完謝○綸就離開等語（見 原審矚訴卷二第3頁至第6頁）。
2.證人甲○○於警詢及檢察官訊問時均證稱：103年6月25日我 在茄苳路大水池有與黃緯綸、謝○綸發生糾紛，因為我想 認識黃緯綸等人的女性友人，黃緯綸等人約我出來談判， 一言不合，謝○綸覺得我口氣太差，就先動手打我的臉。 當下我找了丙○○找人來報復謝○綸，丙○○沒多久就帶了10 多人前來，並嗆明是竹聯幫古堂的人，我與丙○○都有動手 打謝○綸，謝○綸向我們道歉後就各自離去，當時是楊子逸 約我出來，我打電話約丙○○出來打謝○綸。當晚謝○綸有來 找我問對方是誰，我沒有說出被告丙○○的名字，只有說他 們常出現的地方，但當天謝○綸帶人去找被告丙○○他們， 但沒有找到，隔日被告丙○○他們聽到風聲，就帶人去謝○ 綸常出沒的地方堵他們等語（見臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第17540號卷三，下稱偵17540號卷三第1頁反面 至第2頁；見臺灣桃園地方檢察署103年度他字第7180號卷 一，下稱他7180號卷一第197頁）。
3.證人楊子逸於警詢時證稱：103年6月25日下午我朋友黃緯 綸與甲○○發生衝突，謝○綸為了挺黃緯綸打了甲○○，甲○○
被打了後，就找了竹聯幫古堂的人來打謝○綸，我朋友陳 文龍就用我的電話跟對方嗆聲，對方不久後回撥給我，叫 我帶謝○綸、劉○耀、蒙○勛、張○佑、乙○○出來談判等語在 卷（見他7180號卷一第120頁反面）。
4.是由上揭證人之證詞合併以觀，可見在興仁夜市附近所生 之爭端確肇因於甲○○欲結識其女性友人之事而生爭執，黃 緯綸遂透過楊子逸約甲○○於前日（即25日）下午某時許， 在茄苳路大水池談判，雙方談判期間，陪同黃緯綸前往之 謝○綸出手毆打甲○○，雖當日之肢體衝突最終以證人謝○綸 遭被告丙○○攜人到場毆打告終，惟謝○綸心中仍有不甘， 透過楊子逸打聽前來茄苳路大水池為甲○○助勢並出手毆打 其之人，而謝○綸此舉遭被打聽之對象即被告丙○○知悉， 甚為不滿，經楊子逸聯絡，謝○綸等5 人始於翌日（26日 ）晚間10時許前往興仁夜市。
（二）謝○綸等5人在興仁夜市附近遭強制為伏地挺身、交互蹲跳 、一同尋找陳文龍等無義務之事，與乙○○遭傷害致重傷之 經過。經查：
1.證人即告訴人乙○○於警詢時、檢察官訊問時、原審審理時 證稱：我於103年6月26日21時至22時許，在興仁夜市附近 馬路被毆打，因謝○綸與對方起衝突，對方約謝○綸出來談 判，謝○綸即於103年6月26日21時許，與我、劉○耀、蒙○ 勛、張○佑一起與對方談判，當時對方係請楊子逸帶我們 至興仁夜市，當天我抵達之後即被丙○○叫去訓話，丙○○說 你們知道我們是那裡的嗎？丙○○即嗆稱是中壢竹聯幫古堂 之人，然後他們就將我們5人圍起來，開始動手毆打我們 ，當時丙○○先打我一巴掌之後，謝○綸、張○佑、蒙○勛、 劉○耀等人也有被打，幾乎就是呼巴掌，但謝○綸被打得最 嚴重，因為謝○綸有被用拳頭毆打，對方將我們打夠了， 接下來對著我們叫囂，叫我們做伏地挺身及交互蹲跳，對 方約有50人左右，其中約10餘人徒手毆打我們，我的胯下 、臉部均遭毆打，且致右睪丸破裂，至林口長庚醫院進行 手術切除。其後對方要去找我們的友人陳文龍，因為陳文 龍曾嗆過對方，對方還有人說「今天找不到陳文龍，我們 就沒有辦法走」，我們聽了會害怕，因為對方人很多，有 人就聯絡陳文龍，聯絡上之後，他們就將我帶上車去找陳 文龍，對方即開車叫我們騎機車跟在後面，當時我被踢下 體之後，已經不能動，被他們帶上他們的車，因為我太痛 了根本無法騎車，我的朋友們好像是騎自己的機車，後來 對方在內壢一帶找到陳文龍，我坐對方的車到達後，陳文 龍已經被一群人抓住了，我有看到丙○○先衝過去打陳文龍
的頭，對方的人就一湧而上打陳文龍，並且將我們及陳文 龍留在內壢一帶就離開了。我並不認識對方，但有人在指 揮及主導毆打我們，我如果看到該人可以認得對方。經我 指認，丙○○（編號1）、李柏諺（編號7）、林常登（編號 10）、陳冠鴻（編號18）、戊○○（編號32）、溫志遠（編 號34）等人皆有在現場叫囂，尤其丙○○有動手打我的頭及 巴掌，在場之人也都聽丙○○指令，因為丙○○在場一直叫囂 ，並且先動手打我，其他人就接著動手打我；另外在對方 那群人從八德要去中壢時，戊○○有過來問我有無怎樣，叫 我去看醫生，我有仔細看戊○○的臉，所以對戊○○特別有印 象，也是戊○○造成我睪丸破裂，我於103年9 月11日指認 蔣恩是覺得照片中與戊○○很相似，但此次警方提供戊○○的 相關FB照片，所以我可以確認是戊○○，而且當初也是戊○○ 用腳踹我下體造成我睪丸嚴重受傷，而蔣恩當天沒有在現 場。我指認的人皆有動手打我們，打完我們之後，對方恐 嚇、逼迫說如果找不到陳文龍，我們就不用回家，所以要 我、謝○綸、劉○耀、蒙○勛、張○佑一起跟著去找陳文龍出 來，我是坐對方的車，謝○綸等人則是自己騎車跟在對方 的車後面，當時是丙○○、戊○○要我上車，若我不上車，怕 他們會再毆打我們，所以逼不得已就自己乖乖聽從他們的 話上車去找陳文龍等情（見偵17540號卷三第31頁至第32 頁、第35頁至第41頁、第43頁至第49頁；他7180號卷一第 192頁至194頁；原審矚訴卷一第199頁至第206頁）。 2.證人張○佑於原審審理時結證稱：103年6月26日晚間在興 仁夜市附近的事，我只記得「做運動」，當時是謝○綸找 我們去的，好像是為了講事情，除了我、謝○綸、乙○○外 ，還有蒙○勛、劉○耀一起去，而我們到了現場之後，對方 有很多人，我們整個被對方圍起來，當時我們被包圍了， 後面是草，前面、左右都是人，也離不開。後來的事我有 點忘記了，我知道有人說要打我們，後面因為做完運動， 腦袋已經空掉，我們被圍住之後，被要求做運動、青蛙跳 、伏地挺身等，持續不斷的做，累了就換別的動作，約有 10至15分鐘，我們5人好像都被人巴頭，而且我們沒辦法 不做，因為不做就要打我們，我們只好先做，我當場沒有 看到乙○○被踹下體，但是乙○○有跟我們說他下體受傷。之 後，對方先全部移到一家OK還是萊爾富，我們5人也跟著 去，應該是對方的叫我們一起去的，但我不知道是誰。我 印象中有聽過陳文龍這個名字，我現在也忘記是否有人在 現場提到陳文龍或說要去找他等語（見原審矚訴卷三第14 頁至第17頁）。
3.證人劉○耀於原審審理時結證稱：我有與謝○綸、乙○○、張 ○佑、蒙○勛於103年6月26日晚間一起去興仁夜市附近，當 時是謝○綸找我們去的，謝○綸只有說要講事情，我們到了 現場之後，一往前走，對方就圍上來了，對方有蠻多人， 約有20至40人，他們圍上來之後，我們也沒辦法離開現場 ，因為沒有路走，我只記得被包圍後有做伏地挺身、交互 蹲跳等運動，當時他們人很多，我們也沒辦法不做，約做 了有10分鐘，我當下不知道乙○○被踹下體，但事後乙○○有 跟我說。我現在只記得有跟對方一起去一家便利商店，怎 麼去的、為何要去已經不記得了等情（見原審矚訴卷三第 17頁反面至第20頁）。
4.證人蒙○勛於原審審理時結證稱：我好像有與謝○綸、乙○○ 、張○佑於103年6月26日晚間一起去興仁夜市附近，當時 是謝○綸找我們去的，謝○綸有說要講事情，好像謝○綸跟 別人吵架，我們到了現場之後，對方人蠻多的，我們一往 前走，對方就把我們圍起來，我們也不太可能逃跑，因為 對方人太多。後來我們就伏地挺身、做運動等，在做運動 時，我有看到乙○○被踹下體，但我忘記那個人是誰。後來 好像有聽到對方要我們去找陳文龍，後來也有找到，但在 什麼地方找到陳文龍我忘記了，我離開興仁夜市是被人騎 機車搭載等語（見原審矚訴卷三第20頁至第22頁）。 5.證人楊子逸於警詢時證稱：我們到了興仁夜市之後，對方 一開始嗆是竹聯幫古堂的人，並將謝○綸等5人圍起來，開 始動手打謝○綸等5人，對方約有100多人左右，其中約有1 0餘人徒手毆打謝○綸等5人。又因為陳文龍曾經在電話中 嗆對方，所以對方叫我們騎車跟在後面，後來對方在內壢 華勛國小一帶找到陳文龍後就毆打陳文龍，並將我們跟陳 文龍留在原地離開等語（見他7180號卷一第120頁反面） 。
6.證人李柏諺於原審審理時結證述：我認識丙○○、戊○○，我 有於103年6月26日晚間到興仁夜市附近找朋友邱柏仰聊天 ，當時現場約有50至60人，丙○○、戊○○亦有在場，我遠遠 的有看到10個人圍成一群互毆，其他人站在外面，我沒有 看到有人被打巴掌，但有看到蠻多人在做伏地挺身、交互 蹲跳等情（見原審矚訴卷二第7頁至第10頁）。 7.綜上，由證人之證詞，足見被告丙○○、戊○○確有在興仁夜 市附近以強暴、脅迫方式，使證人謝○綸等5人為伏地挺身 、交互蹲跳等無義務之事，期間證人乙○○之生殖器官並遭 被告戊○○猛踹1 腳，嗣因被告丙○○等人欲尋出陳文龍，又 迫使謝○綸等5 人必須為陪同被告丙○○等人一同前往陳文
龍所在地點此無義務之事，應屬實情。
（三）被告丙○○、戊○○及李柏諺、林常登、陳冠鴻、溫志遠及其 他不詳姓名之成年人至少逾10人，就事實欄一所載強制犯 行，有犯意聯絡及行為分擔部份。經查：
1.按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的，其成立既不以全體均參與實施犯罪構成 要件之行為，而行為之分擔，亦不以每一階段皆有參與為 必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共 同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共 犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為， 他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所 實施之必要（最高法院55年度台上字第522號、87年度台 非字第35號判決意旨參照）。
2.經查，由被告丙○○、戊○○在原審所供陳：103年6月26日前 往興仁夜市附近之原因、始末等語（見原審矚易卷第54頁 至第56頁），可知被告丙○○確揪同含被告戊○○在內之多數 人前往興仁夜市附近，被告丙○○亦未否認在興仁夜市附近 毆打謝○綸，且參諸謝○綸等5人當場為伏地挺身、交互蹲 跳等舉動10至15分鐘，益見若非謝○綸等5人在興仁夜市附 近遭以毆打之強暴或言語及挾人數絕對優勢之脅迫方式， 謝○綸等5人實無可能一同聽命在前已生衝突之眾人面前施 做伏地挺身、交互蹲跳，是被告丙○○、戊○○及李柏諺、林 常登、陳冠鴻、溫志遠、其他不詳姓名之人至少逾10人前 往興仁夜市附近，預定之犯罪計畫本即在使謝○綸等5人在 眾人面前被施以「教訓」，甚為明確。
3.又陳文龍因曾在電話中「嗆聲」某涉及103年6月25日甲○○ 、謝○綸間肢體衝突之人，嗣於翌日（26）晚間接獲楊子 逸之電話，提供自己所在地點即華勛國小附近後，隨即至 少逾10人前來陳文龍所在地點即華勛國小附近，陳文龍並 遭前來之人毆打等情，已據證人陳文龍於檢察官訊問時結 證在卷（見他7180號卷一第203頁至第204頁），核與證人 楊子逸在原審審理時結證：「興仁夜市」後，有到內壢華 勛國小找陳文龍，去找陳文龍的原因好像就是陳文龍打電 話去嗆人家等情相符（見原審矚訴卷二第72頁）。至雖證 人陳文龍曾證述：其係因甲○○遭毆，始與毆傷甲○○之人或 其同夥在電話中發生口角等情，惟毆傷甲○○之人為謝○綸 之事實，業據甲○○、謝○綸均證述一致，倘證人陳文龍係 與毆傷甲○○之人或其同夥在電話中發生口角，始致己涉入 本案爭執，則一再供陳係為甲○○出頭、討回公道之被告丙
○○豈有可能與陳文龍間發生爭執，進而，被告丙○○更無可 能再強制在興仁夜市附近遭以強暴、脅迫方式為伏地挺身 、交互蹲跳等無義務之事之謝○綸等5人，一同前往華勛國 小附近尋找陳文龍，並由被告丙○○於警詢時所供稱：當時 是甲○○找來的朋友說「如果找不到陳文龍，都不用回家了 」，甲○○的朋友拿謝○綸、楊子逸的電話撥打給陳文龍， 恐嚇說「謝○綸、楊子逸在我們手上，看是要楊子逸被打 ，還是要陳文龍出來保他」等言詞，我與李柏諺、林常登 、陳冠鴻、戊○○、溫志遠就負責陪同大家一起帶著謝○綸 、乙○○、楊子逸分乘汽車至中壢區尋找陳文龍，等陳文龍 到場後，我徒手毆打陳文龍頭部1拳，腳踹他膝蓋1腳，甲 ○○及他的朋友跟我一湧而上毆打陳文龍，致陳文龍不支倒 地仍繼續毆打，並邊喊打給他死、不是很嗆、不是很屌等 ，但我只有講「幹、哭爸」等語以觀（見他7180號卷二第 12頁），可知證人陳文龍確曾在電話中「嗆聲」某名涉及 103年6月25日甲○○、謝○綸間肢體衝突之人，但絕非謝○綸 或甲○○，而係被告丙○○或與其相關之人。申言之，證人陳 文龍在未明瞭來龍去脈之際，實有可能誤認楊子逸實係欲 透過甲○○打聽被告丙○○，主觀上即逕認為與之在電話中對 話之人必為毆打甲○○之相關人等，方為上揭證詞，故證人 陳文龍因誤會所為之證詞，不足採信。
4.被告戊○○於原審供稱：6月25日丙○○接到甲○○的電話，說 有跟別人發生爭執，要請丙○○幫忙，丙○○就去找一些朋友 去茄苳路大水池那邊談判，丙○○談判完回來打電話約我及 林常登、陳冠鴻、丁○○、李柏諺等人在我家附近，跟我們 說此事，還說打甲○○的人打完甲○○後，又打電話給甲○○邀 約甲○○再出來打架，我們從丙○○這邊聽到這件事情之後， 我們覺得那個人很過份，為了防止甲○○在那個情況之下又 被打，我當場就有同意要跟丙○○一起去處理這件事情，所 以隔天（26日）我才跟丙○○一起去興仁夜市等情在卷（見 原審矚易卷第55頁至第56頁），但其中除涉及「毆打甲○○ 之人又邀約甲○○鬥毆」部分，無非附和被告丙○○之詞，與 實情不符，難以採信外，由被告戊○○之陳述仍可見其對於 被告丙○○於103年6月26日晚間約其前往興仁夜市附近之緣 由知之甚稔，進而被告戊○○既知爭執原委，並同意一同前 往處理，當亦知悉被告丙○○「教訓」謝○綸等人之意思， 故被告戊○○仍執陳詞否認共同參與犯罪，並無足採。（四）乙○○於其遭強制為伏地挺身、交互蹲跳期間，遭被告戊○○ 踹踢生殖器官致受重傷害，且此結果應由被告戊○○單獨負 責部份。經查：
1.被告戊○○即係謝○綸等5人持續聽命行交互蹲跳之際，上前 往乙○○生殖器官踹踢1腳之人，已據證人乙○○於警詢、檢 察官訊問時一致指認在卷。至被告戊○○雖一再矢口否認前 情，復於原審辯稱：在興仁夜市時，我們這邊的人有一個 聲音說「全部給我蹲下」，但是我不認識這個人，謝○綸 等人聽到就蹲下了，因為我們的人愈來愈多，謝○綸等人 的人數比我們少很多，他們應該是會怕，所以叫他們蹲下 就蹲下，蹲下之後丁○○就開始主事，丁○○邊講就邊打對方 蹲著的人，丁○○每個都用踢的，因為丙○○說約今天見面的 時候，對方有一個自稱是約甲○○來的人的「哥哥」說要幫 這些人「喬」此事，丁○○就說不然你們把這個「哥哥」找 出來，但是他們都不敢找「哥哥」出來，丁○○就開始踢乙 ○○，乙○○好像很痛就蹲下來，丁○○說「有人叫你蹲下來嗎 ？」然後丁○○就開始叫乙○○做伏地挺身云云（見原審矚易 卷第56頁），且於本院審理時亦辯稱：踢乙○○至其受重傷 害之人實為丁○○云云。惟現行刑事訴訟法並無關於指認犯 罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或 目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具 體情形為適當之處理。依內政部警政署發布之「警察機關 實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，警方於偵查過程 中，如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人 時，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的 單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差 異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提 供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵 、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的 正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，除須注 重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義之 實現。法院就偵查過程中所實行之第一次指認，應綜合指 認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌 疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個 人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項，為事後 之審查。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導 ，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人 長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未 違背通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，復非單 以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之 指認程序與上開要領之規範未盡相符，遽認其無證據能力 或不足採信。經查，證人乙○○固於原審審理時已因記憶已 不清致無法再行指認踹踢其下體之人即為被告戊○○，然其
仍具結證稱：當時對方將我及我朋友圍起來，我只知道我 所指認的編號1丙○○站在我對面，其他指認之人都是我用 目光掃視對方人群中看到比較有印象之人。我下體被踹的 時候，有看到該人的臉，我指認時是有印象的，且憑記憶 中對方的長相指認，現在已經沒有印象等語明確（見原審 矚訴卷二第199頁反面至第200頁反面），而證人乙○○於警 詢指認時，除確認被告戊○○即為踹踢其下體之人外，亦指 稱：因對方那群人從八德要去中壢時，戊○○有過來問我沒 有沒怎麼樣，叫我要去看醫生，我有仔細看戊○○的臉，所 以我對戊○○特別有印象等情在卷（見偵17540卷三第35頁 反面），可見證人乙○○確因近距離與踹踢其下體之男子面 對面接觸，可辨識該男子之面貌，始於指認時，指出被告 戊○○即為踹踢其生殖器官之行為人。
2.其次，證人乙○○於警詢中所指認之人，除被告戊○○外，尚 有李柏諺、林常登、陳冠鴻、溫志遠等人，而李柏諺、林 常登、陳冠鴻、溫志遠等人確於103年6月26日同經被告丙 ○○邀約前往興仁夜市附近，此業據被告丙○○於檢察官訊問 時供陳明確（見他7180號卷二第62頁），且被告戊○○在原 審亦供明：李柏諺、林常登、陳冠鴻等人確實在場（見原 審矚易卷第55頁），益徵證人乙○○依其離案發時間較近時