臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2358號
上 訴 人
即 被 告 湯偉民
選任辯護人 曾允斌律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 孫素惠
指定辯護人 曾酩文律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地
方法院107年度訴字第814號、108年度訴緝字第41號，中華民國1
09年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年
度偵字第8453、8454、8455、10325號，追加起訴案號：臺灣新
竹地方檢察署108年度偵字第959號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審判範圍：
檢察官起訴認上訴人即被告乙○○涉犯（修正前）毒品危害防 制條例第4條第2項販賣第二級毒品（一罪）、藥事法第83條 第1項轉讓禁藥（三罪）等罪嫌。原審審理後，就乙○○前開 被訴部分分別予以論罪科刑如原判決附表一編號1至4「主文 」欄所示，並就原判決附表一編號2至4部分定應執行刑為有 期徒刑7月。乙○○不服原判決提起上訴，於本院民國109年7 月30日準備程序時撤回前揭原判決附表一編號2至4轉讓禁藥 罪之上訴，有撤回上訴聲請書可稽（見本院卷第163頁）， 本院關於乙○○部分之第二審審判範圍，自以乙○○提起上訴之 販賣第二級毒品罪（即原判決附表一編號1部分）；至上訴 人即被告甲○○部分則係就其所犯如原判決附表二編號1至5「 主文」欄所示各罪均提起上訴，合先敘明。
二、經本院審理結果，認第一審以乙○○犯（修正前）毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑3年1 0月，另以甲○○犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪，共五罪，各判處有期徒刑3年6月（如 原判決附表二編號1至5「主文」欄所示），並定應執行刑為
有期徒刑4年2月，復就其等扣案犯罪所用之行動電話、未扣 案之犯罪所得於各次罪刑項下宣告沒收（追徵）。核原審此 部分認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判 決書記載之事實、證據及理由（如附件）。另補充：按刑法 第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準 據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有關之共 犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及 累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法 院107年度台上字第3758號判決意旨同此。本件乙○○、甲○○ （以下除各稱其名外，稱被告2人）行為後，毒品危害防制 條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統 於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。茲就新舊 法之比較適用說明如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後條文將法定有期 徒刑及罰金刑上限均提高，對被告2人並無較有利。 ㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所 稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應 適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之 ，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案 件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白 犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判 中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自 白始得減輕。本件被告2人分別犯如原判決附表一編號1、附 表二編號1至5之犯行，分別據其等於偵查、原審及本院審理 時均自白犯行，是依修正前、後之毒品危害防制條例第17條 第2項規定，均有該條項減輕其刑之適用。亦即修正後之毒 品危害防制條例第17條第2項規定對被告2人並無較有利之情 形。
㈢綜上比較之結果，以適用被告2人行為時即修正前之法律對被 告2人最為有利，依上揭說明，自應就上開修正部分整體適
用被告2人行為時即修正前之毒品危害防制條例，以為論處 。
三、被告上訴意旨：㈠乙○○上訴意旨略以：販賣毒品案件中，同 為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，被 告與梁國榮自幼即為鄰居，僅係於案發時暫住被告住處，相 較於轉讓甲基安非他命予梁國榮多次，被告僅販賣甲基安非 他命予梁國榮1次，數量僅0.5公克、價格僅新臺幣（下同） 1,000元，連小盤毒梟都稱不上，與梁國榮之間顯然僅係吸 毒者之間互通有無而已，所賺取者僅係供自己能多些施用毒 品之數量而已。又被告配偶係外籍人士，與被告間感情不佳 ，又遇父親、母親過世，姊姊對被告提起分割遺產訴訟，心 情不佳才會接觸毒品；且被告現亦有正當工作，被告尚有1 名未成年兒子，現就讀國中，被告亦希望能陪伴兒子，不要 讓兒子流離失所。原審以被告經依毒品危害防制條例第17條 第2項減刑後即無情輕法重之情，實與憲法平等原則有違， 蓋若被告於原審不認罪，直至二審再認罪，反而可以獲刑法 第59條及毒品危害防制條例第17條第2項減刑。故認被告犯 本件有情堪憫恕之處，縱依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，仍有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定 酌減其刑等語，並提出被告與胞姐訴訟之通知書、法院函文 、被告之子所書寫信件、在職證明書等為據（見本院卷第15 3至157、193頁）。㈡甲○○上訴意旨略以：被告交易對象僅2 名，交易金額、數量均與中大盤毒梟不同，且各次犯罪均非 主動販賣予戴榮倫、黃榮基，而係其等知悉被告有施用甲基 安非他命而向被告要求，被告方會將自行施用之甲基安非他 命取出價值約1,000元部分交給戴榮倫、黃榮基，且戴榮倫 亦尚有部分價金即原判決附表二編號2之200元尚未支付。另 被告僅國中肄業，所從事為水泥工之勞動工作，智識甚低， 是被告犯罪動機顯有足堪憫恕之情形，並請參酌被告現有正 當工作，請求援引刑法第59條規定酌減其刑並為緩刑之諭知 等語，並提出在職證明書為憑（見本院卷第195頁）。四、本院查：
㈠原判決各依憑被告2人之自白、證人即購毒者梁國榮、戴榮倫 、黃榮基、證人即原判決附表二編號4共犯吳榮總之證述、 通訊監察書、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣案物照片、戴榮倫指認吳榮總之指認犯罪嫌 疑人紀錄表，及扣案乙○○、甲○○持用之行動電話等證據，認 定乙○○如原判決附表一編號1所示販賣第二級毒品、甲○○如 原判決附表二各編號共5次販賣第二級毒品等犯行，已詳敘 所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與
經驗法則、論理法則無違。
㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦 即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而 認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。 且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重， 始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減 輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時， 始得再依刑法第59條規定酌減其刑。而毒品除戕害施用者之 身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者 為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題， 因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制 及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛 宣導反毒，是益徵販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害重 大。乙○○、甲○○均值壯年，不僅自己施用毒品，為求賺取供 自己施用毒品之量差而犯本案各罪，助長毒品氾濫之風，危 害社會治安，縱使其等自認有何苦衷或有家庭因素，甚或主 張並非主動對外兜售，客觀上皆不足以引起一般人之同情， 足以認其等所為有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般 人同情，而於其2人分別依毒品危害防制條例第17條第2項減 輕其刑後，尤嫌過重之情。況其等所主張販賣之次數、對象 、數量、家庭狀況、智識程度，以及上訴後提出之在職證明 據以主張有正當工作等情，已經原審依刑法第57條於量刑時 予以審酌（見原判決第7至8頁論罪科刑之㈧）。是被告2人均 上訴請求依刑法第59條規定酌減輕其刑，乙○○之辯護人並以 刑法第59條之適用不應先行審酌其他減刑事由而指原判決未 依刑法第59條酌減其刑顯有違誤等語為辯護，自有誤會，均 無可採。
㈢再按刑法第51條明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑 者，於該條第5 款所定界限內，其衡酌之裁量因子為何，法 無明文。惟依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法 益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實 現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當 原則，以緩和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。此裁量權之行 使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未 逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權 情形，即無違法可言。查原審判決在甲○○如原判決附表二各 宣告刑中之最長期有期徒刑3年6月以上，各刑之合併刑期有
期徒刑17年6月以下，據此定其應執行之刑為有期徒刑4年2 月，並未逾越法律外部界限，且減幅已達約76％，顯已酌情 考量甲○○所犯數罪之罪質差異、非難程度及反應出之人格特 性，並權衡審酌其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策 等因素，所為刑之量定，與法並無不合，而無過重之情。
㈣按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之 一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑 ，刑法第74條第1項定有明文。甲○○所犯如原判決附表二所 示各罪所處之刑及合併定應執行之刑均已逾2年以上，而與 上開緩刑宣告之要件未合。辯護人為甲○○請求為緩刑之宣告 ，即無可採。
㈤綜上所述，被告2人各執前詞上訴指摘原判決量刑過重，請求 依刑法第59條酌減其刑、從輕量刑，均為無理由，均應予駁 回。至原審雖未及比較毒品危害防制條例第4條第2項、第17 條第2項修正前、後之規定，惟結論並無二致，適用法律並 無違誤，爰不予撤銷，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決主文。本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官張凱絜提起公訴及追加起訴，臺灣高等檢察署檢察官黃士元到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 紀凱峰
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李格瑤
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。