臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2154號
上 訴 人
即 被 告 紀建煒
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴字第127號，中華民國109年3月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5796號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、紀建煒明知海洛因、甲基安非他命係經公告列為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 款第一級毒品、第2款第二級毒品 ，依法不得非法持有、施用，竟於民國108年5 月24日中午 某時許，基於施用第一、二級毒品之犯意，在新北市○○區○○ 街000巷00號3室內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命混合摻入香煙後點燃吸食煙霧之方式，混和施用 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因另 犯施用毒品案件未到庭應訊，經臺灣桃園地方法院發布通緝 ，為警於108年5月25日晚間8時20分許（起訴書誤載為「23 時14分」應予更正），在上址查獲逮捕，經警徵得紀建煒同 意後採集其尿液檢體送驗，檢驗結果確呈安非他命類（安非 他命、甲基安非他命）、鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應 ，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、起訴合法性之審查：
（一）上訴人即被告紀建煒（下稱被告）行為後，毒品危害防制 條例第20條第3 項、第23條第2 項，業於109 年1 月15日 修正公布，並於同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制 條例第20條第3 項，原規定其追訴條件之限制，為「5年 後再犯第10條之罪」，修正後則規定「3年後再犯第10條 之罪」，仍應重行觀察、勒戒或強制戒治等程序；而修正 前毒品危害防制條例第23條第2 項，原規定為「觀察、勒
戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者 ，檢察官…應依法追訴…」，修正後則規定「觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢 察官…應依法追訴…」，亦即將追訴條件之限制，由「5年 內再犯」縮短為「3年內再犯」，倘行為人「3年『後』再犯 第10條之罪」者，仍應重行觀察、勒戒或強制戒治等程序 。經新舊法比較結果，修正後之規定較有利於行為人。（二）查被告前於95年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以 96年度毒聲字第731號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒 後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以96年度 毒聲字第1182號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評 定無繼續戒治之必要，而於97年4月28日停止戒治出所， 並經臺灣新北地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第251 號為不起訴處分；復於前開強制戒治執行完畢5 年後之10 5年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度毒 聲字第87號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有 繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以106年度毒聲字第6 66號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定無繼續戒 治之必要，迄107年7月17日停止戒治出所，並經臺灣新北 地方檢察署檢察官以107年度戒毒偵字第49號為不起訴處 分等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第40 頁至第41頁、第43頁至第46頁、第49頁）。是被告於觀察 勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本件施用第一、二級毒品 犯行，符合修正後毒品危害防制條例第23條第2項所稱之 「3年內再犯」，檢察官依法追訴，於法即無不合，法院 自應依法裁判。至原判決雖未及比較新舊法，惟原審適用 修正前毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定予以 論罪科刑並無違誤，且不影響判決本旨，爰不予撤銷並補 正之，附此說明。
二、證據能力之說明：
（一）警方對被告所為之採集尿液程序符合法律規定，被告簽署 之採尿同意書具有證據能力：
（1）被告辯稱：伊為警查獲時，身受槍傷，發燒到39度，當 時伊要求警察先讓伊就醫，且警察未搜到任何違禁物， 但警察說伊是通緝犯，一定要採尿，伊只好配合，也不 知道警察拿什麼文件，伊就簽字，只希望可以趕快就醫 ，所以是警察誘導伊同意採尿云云（見本院卷第70頁至 第72頁、第74頁）。
（2）本件被告於107年間另違犯毒品危害防制條例之施用毒 品案件，經臺灣桃園地方法院合法傳喚、拘提均未到庭
而於108 年4月10日發布通緝，嗣於108 年5 月25日晚 間8時20分許，為警在新北市○○區○○街000巷00號3室查 獲逮捕，且查獲員警確已依法告知逮捕之緣由，並依刑 事訴訟法第95條規定，告知被告得行使3 項權利等事實 ，為被告所不爭，並有調查筆錄、本院通緝紀錄表在卷 可憑（見偵卷第4頁正、反面，本院卷第63頁），是警 方於上揭時、地，依刑事訴訟法第87條第1 項規定逕行 逮捕被告，被告屬依法受逮捕之人，首堪認定。 （3）查證人即查獲員警梁家維於本院審理時證稱：當天接獲 派出所所長指示前往新北市○○區○○街000巷00號3室，是 被告的女友開門讓我們進去，當場查獲被告是通緝犯， 告知罪名後上銬逮捕，徵得被告、被告女友同意後實施 搜索，之後就將被告帶回派出所，過程中，被告只有說 他受槍傷、行動不便，被告或其女友均沒有要求先就醫 ；帶被告回派出所後，先進行採尿，才製作警詢筆錄， 被告完全都很配合，從來沒有反應說他身體不適、要先 就醫，精神意識都很正常，可以正常回答，還有讓被告 去抽煙；施用毒品的部分，經過他同意才採尿，製作警 詢筆錄過程，也沒有施以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲 勞訊問或其他不正方法等語甚詳（見本院卷第108頁至 第110頁），核與證人即被告女友李月女於本院審理時 證稱：當晚伊剛洗完澡出來，被告人不舒服發燒，躺在 床上休息，警察敲門，伊讓警察進來後，警察就把被告 押住，警察搜索房間及伊包包後，讓伊先離開去上班， 之後就帶被告回派出所，當時被告身受槍傷的關係，行 動不便，但精神還OK等語大致相符（見本院卷第105頁 至第106頁）。而證人梁家維為執勤警員、證人李月女 為被告之女友，與被告無任何恩怨糾紛，復均經以證人 具結程序擔保所述屬實，衡情應無甘冒偽證刑責而刻意 捏造前開情節以誣陷被告入罪之動機及必要，堪信證人 梁家維、李月女所為證述，應屬真實，可以採信。從而 ，足認員警並無對被告施以強暴、脅迫、威脅、利誘、 疲勞訊問或其他不正方式違法取供，被告亦未有身體不 適而影響其精神意識之情形，則被告辯稱當時發燒、身 體不適，有要求先就醫，不知道簽什麼文件云云（見本 院卷第70頁至第72頁），核與卷內客觀事證不符，委無 可採。至被告辯稱：伊獲釋後，有立即就醫云云（見本 院卷第72頁），然經本院詢問被告前往何醫療院所就醫 ，被告僅稱：林口街的某間診所，忘記是哪一間診所， 伊是自費就醫，沒有用健保卡云云（見本院卷第72頁）
，則被告為警查獲後有否因發燒、身體不適而就醫，要 非無疑，被告迄今未能舉出任何事證或指明調查方法供 本院審酌，難認其所為辯解確屬真實。
（4）被告雖以其遭緝獲時身上並無查獲任何毒品，不用採尿 ，警察誘導伊配合採尿云云（見本院卷第73頁至第74頁 ）。按刑事訴訟法上並無「同意採尿」之立法明文，而 「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且 均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性 同意者，亦例外得不使用搜索票；於採尿情形下，應得 類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自 主排出尿液以供司法警察送請鑑定。又「採尿」雖屬強 制處分，然我國相關法規尚未如刑事訴訟法第95條般， 規定偵查機關於採尿前有義務明示告知被告有權拒絕， 況侵害程度更高之「搜索」，我國相關法規亦未規定須 先明示告知受搜索人有權拒絕搜索，受搜索人之同意搜 索方屬合法。執此，偵查機關毋庸明示告知受尿液採驗 人有拒絕採尿之權，僅需得受尿液採驗人真摯之同意， 縱無依法得強制採尿之事由，或未得檢察官或法官許可 強制採驗，受尿液採驗人所自主排出尿液仍得供司法警 察送請鑑定，而採為認定事實所憑之依據。而法院對於 被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願 性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾 否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受 搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意 之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀 意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人 員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷 。本件依卷附之新北市政府蘆洲分局勘察採證同意書（ 見偵卷第15頁）記載「執行人員已依規定出示身分證件 ，並告知下列事項：執行理由：因違反毒品危害防制條 例案，有實施勘察採證之必要」、「同意人確實瞭解上 述告知內容並出於自願同意」，而被告確於上開勘察採 證同意書上親自簽名捺印等情，復為被告於本院準備程 序中供承在卷（見本院卷第71頁），且被告係意識健全 具有是非辨別能力之成年人，本可理解或意識到同意採 尿之意義及效果，況其並非首次犯施用毒品罪而為警查 獲，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（詳如前述），自 非不知此為其參與該程序及表達意見之機會，當可自我 決定選擇同意或拒絕，則被告在精神意識正常且心理未 受有任何強制之狀態下（業經本院認定如前），本於其
自主意志於瞭解前開書面意義後，同意接受採尿及簽名 、捺印指紋，再自行排放、採集尿液檢體並當場封瓶、 捺印，堪認本件警方採尿程序於法並無瑕疵，不因被告 該時未查獲身上有毒品或不法物品、非施用毒品現行犯 而有異。至被告同意採尿之動機，究係基於何種因素考 量，純粹係被告主觀動機，乃其在做成同意採尿決定過 程中之內心想法，外人無從判斷，於員警未使用不正方 法詢問之情形下，被告同意採尿之內在動機，自不影響 判斷其同意接受採尿是否出於真摯之自由意志，難謂有 警方未經同意對被告違法採尿情事。是被告前開所辯， 要屬事後卸責之詞，不足憑採。
（5）從而，本件警方查悉被告係違反毒品危害防制條例案件 之通緝犯，乃依法逮捕，並經被告同意後採尿送驗，於 法有據，尚無違法或不當之處。則依上開程序所取得如 後述引用之非供述證據，亦即尿液檢體、新北市政府警 察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採 證同意書及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室 就該尿液檢體鑑驗後出具之濫用藥物檢驗報告（見偵卷 第3頁、第15頁、第16頁），均有證據能力。被告辯稱 警方採尿程序不合法云云，當無可採。
（二）除上述外，本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分 ，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官 、被告均未主張排除其證據能力（見本院卷第72頁），迄 本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述 證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且與本 案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審理期日逐 一提示予檢察官、被告表示意見，依法進行證據之調查、 辯論，認以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能 力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
前揭事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理時坦認不 諱（見原審訴字卷第54頁、第62頁，本院卷第70頁、第113 頁），而被告為警查獲後，於108年5月25日晚間11時5分許 採集尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，復依氣相層析質譜 儀法（GC／MS）確認檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡、可待因 ）、安非他命類（甲基安非他命、安非他命）陽性反應，有 該濫用藥物實驗室出具之108年6月5日濫用藥物檢驗報告（
檢體編號：I0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體 人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書等在卷可佐（見 偵卷第3頁、第15頁、第16頁）。從而，被告前開所為任意 性自白，既有上開證據可資佐證，核與事實相符，可以採信 。至被告於本院準備程序及審理時以警方採尿程序違法云云 置辯，然已經本院逐一指駁論述如前，被告所辯不足採信。 從而，本件事證已臻明確，被告於上揭時、地所為施用第一 、二級毒品犯行已經證明，應依法論科。
二、論罪：
（一）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2款所定之第一、二級毒品，核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、 同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有毒品海洛 因、甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所 吸收，不另論罪。
（二）又被告同時施用第一級、第二級毒品，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合，應依刑法第55條規定從一重之施用第 一級毒品罪處斷；公訴意旨雖認被告係分別施用第一級、 第二級毒品，惟卷內並無證據可資佐證，被告於原審、本 院審理時均供稱其係同時施用2 種毒品（見原審訴字卷第 54頁，本院卷第70頁），依罪疑唯輕之原則，應從有利於 被告之認定，附此敘明。
（三）累犯不加重之說明：
（1）被告前因①搶奪、竊盜等案件，經原審法院以95年度訴 字第1686號判決分別判處有期徒刑10月、4 月，由本院 以95年度上訴字第3938號判決駁回上訴確定，嗣因中華 民國九十六年罪犯減刑條例施行，經本院以96年度聲減 字第1985號裁定減為有期徒刑5 月、2月，應執行有期 徒刑6月確定；②偽造有價證券、搶奪及竊盜等案件，經 原審法院以96年度訴字第1733號判決判處有期徒刑8 月 （2罪）、4 月（9罪）、7 月（1罪），應執行有期徒 刑5年4 月確定；③搶奪案件，經臺灣士林地方法院以96 年度訴字第526 號判決判處有期徒刑7 月（4罪），應 執行有期徒刑2 年確定後入監接續執行，迄103 年1 月 17日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於104 年8 月30日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完 畢等情，有本院被告前案紀錄表存卷可查（見本院卷第 35頁至第39頁），是被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條 第1項累犯之規定。
（2）然參酌司法院釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累 犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反 應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於 前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形 （有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動） 、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或 輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜 合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所 應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前 未曾違犯毒品危害防制條例之施用毒品罪，其構成累犯 之前案係搶奪、竊盜、偽造有價證券等犯行，與本案之 施用第一、二級毒品之罪名、罪質類型均不同，犯罪手 段、動機顯屬有別，犯罪時間復有相當之間隔，難認被 告具有一定特別惡性，而有加重其最低本刑之必要。揆 諸前開解釋意旨，就被告本案所犯上開犯罪，裁量不予 加重最低本刑。
三、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條 第1項、第2項、刑法第11條、第55條等規定，並審酌被告 前經觀察、勒戒及強制戒治後，復犯本次施用第一、二級 毒品，顯見其遠離毒品之意志薄弱，犯後坦承犯行之態度 、施用毒品之危害以自戕身心健康為主，對他人法益尚無 具體直接危害，兼衡被告自承國中畢業之智識程度、入監 前從事遙控模型買賣、月收入新臺幣4、5萬元、與女友同 住而需扶養母親及女友之家庭經濟生活狀況（見原審訴字 卷第63頁）等情，量處有期徒刑7月。經核原審認事用法 均無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告固以員警違法採尿，其當時身體不適而精神意識不清 為由，提起上訴云云。然本案員警對被告採尿送驗之程序 於法並無不合，並無違反法定程序而取得此次被告尿液之 情事，業經本院說明如前，至被告上訴意旨所舉他案法律 見解，要與本案無關，且因個案情節不同，法院之裁量判 斷基準亦不盡相同，所為認定自屬有別，並無相互拘束之 效力，自難比附攀引他案之例，而指摘原判決不當。綜上 ，被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林蔚宣提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 18 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。