臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1987號
上 訴 人
即 被 告 盧柏翔
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院108年度訴字第614號，中華民國109年4月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第8637號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同販賣第三級毒品未遂部分撤銷。盧柏翔共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年貳月。扣案之如附表一編號㈡、㈢示之驗餘第三級毒品（均含外包裝袋）均沒收。
事 實
一、緣甲○○先於民國108年3月7日前某日，透過暱稱為「○○○○－○○ ○○」之真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱「○○○○－○○○○ 」）所持用之門號0000000000號行動電話購入含有第三級毒 品成分之果汁包後，復於同年月7日因與乙○○共同販賣上開 第三級毒品果汁包，而甲○○於同日為警查獲（甲○○、乙○○所 涉共同販賣毒品部分，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官另行 起訴），甲○○為爭取減刑，除向警員供出毒品上游為「○○○○ －○○○○」外，另於同年月14日下午3時38分、3時44分、4時14 分、4時16分、4時18分許，以其持用門號0000000000號（原 判決誤載為00000000000號）行動電話號與「○○○○－○○○○」持 用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，雙方於 通話中約定在桃園市○○區○○○路○段000號彩虹魚寵物水族百 貨館前之停車場進行交易，甲○○並通知警方到交易現場協助 。詎盧柏翔明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命為毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有 、販賣，竟與「○○○○－○○○○」共同基於販賣第三級毒品以營 利之犯意聯絡，接獲「○○○○－○○○○」轉知上開交易毒品資訊 後，旋於同日下午4時14分至26分間之某時，持由「○○○○－○○ ○○」轉交如附表一編號㈡、㈢所示之第三級毒品，駕駛車牌號 碼000-0000號自用小客車（下稱系爭車輛）前往現場，甲○○ 及喬裝成買家之警員葉文禮遂先後進入系爭車輛內，並由甲 ○○出面與盧柏翔商議毒品交易事宜，雙方達成以新臺幣（下 同）1萬2,000元交易8.8公克愷他命及以1萬2,000交易18包
含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品果汁包之合意後，盧柏翔 則自系爭車輛內取出毒品果汁包欲交付予甲○○，葉文禮見時 機成熟，以暗號通知埋伏在外之警員，於同日下午4時26分 許依現行犯將盧柏翔逮捕，而販賣未遂，並在系爭車輛內扣 得由「○○○○－○○○○」交付之愷他命25袋（驗前實秤毛重共計3 0.1950公克，詳見附表一編號㈡所載）、毒品果汁包18包（ 驗前總毛重共計134.46公克，詳見附表一編號㈢所載）及盧 柏翔先前於不詳時間取得後放置在車內之含有甲基安非他命 、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之藥錠10顆（驗前總淨 重3.02公克，詳見附表一編號㈠所載，此部分涉犯持有第二 級毒品罪，業經原審判處罪刑確定）、門號0000000000號行 動電話1支、分裝袋30個（分別詳見附表一編號㈣、㈤所載， 均與本案無關）等物，而查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大同 分局移送偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
上訴人即被告（下稱被告）盧柏翔提起上訴後，嗣就其被訴 持有第二級毒品部分（即原審判決事實欄一）具狀撤回上訴 （見本院卷第85頁），而檢察官就原審判決並未上訴，故原 審判決關於持有第二級毒品部分，即已確定，是本院審理範 圍僅限於原審判決關於被告販賣第三級毒品部分，合先敘明 。
貳、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告盧柏翔（下稱被 告）犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時 均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議 ，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不 當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規 定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並 無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條 之4反面解釋，亦均有證據能力，併此敘明。
參、實體部分：
一、訊據被告對於其於上揭時間駕駛系爭車輛前往彩虹魚寵物水 族百貨館前之停車場，經警於同日下午4時26分許，在系爭 車輛內查獲如附表一編號㈡、㈢所示之第三級毒品等事實固不 爭執，然矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱： 我沒有販賣毒品，因為我是白牌計程車司機，當天是黃文樹 用微信叫我到那裡去接一名女性的乘客，我去那邊載客等人 ，車上被搜索到的毒品是我自己要施用的；黃文樹會問我有 無買到飼料，是因為他家裡有養狗，他叫我去載客人時順便 買飼料回來云云。經查：
㈠被告於108年3月14日下午4時14分至26分間之某時，駕駛系爭 車輛前往桃園市○○區○○○路0段000號彩虹魚寵物水族百貨館 前之停車場，並經員警在系爭車輛內查獲如附表一編號㈡、㈢ 所示之物等事實，業據被告供認在卷（見偵卷第11至16、86 至88頁、194頁及背面；原審卷一第35至37頁；原審卷二第4 9頁及背面），核與證人甲○○、葉文禮於偵查及原審時之證 述（見偵卷第71-3至71-5、73、74頁、76頁及背面；原審卷 二第241至254頁）大致相符，並有臺北市政府警察局大同分 局108年3月15日偵辦盧柏翔涉嫌販賣毒品案查緝過程報告、 車輛詳細資料報表、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌 毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書（見偵卷第10、40至 42、45至48頁）在卷可佐，復有如附表一編號㈡、㈢所示之物 扣案可佐；又扣案如附表一編號㈡、㈢所示之物，經送請鑑驗 結果，其中附表一編號㈡所示之物為第三級毒品愷他命、附 表一編號㈢所示之物為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等情（ 鑑驗結果詳見附表一編號㈡、㈢「備註欄」所載），亦有交通 部民用航空局航空醫務中心108年3月18日航藥鑑字第000000 0號毒品鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心108年5月3 1日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事 警察局108年6月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷 第137、196、197頁）附卷可稽，此部分事實，首堪認定。 ㈡證人甲○○於偵查中具結證稱：我因為於108年3月7日被警察查 獲與乙○○販賣毒品果汁包的情事，想要減刑，所以供出毒品 上游「○○○○－○○○○」，我是打門號0000000000號行動電話問 對方「上次的葡萄」還有沒有，對方說還有，只是換包裝， 過程我都有錄音，持門號0000000000號行動電話公機的人， 跟我說送東西的人會開馬自達的車前來，車子到了之後，我 跟一起喬裝的員警就上對方的車，送東西的人是盧柏翔，他 跟持公機的人，聲音不同，應該是不同人，我在車上有詢問
盧柏翔價錢，他說毒品果汁包1包800元，買5送1，我問他買 15包的話，價錢多少？他後來開1萬2,000元，他說會再送我 3包，所以總共18包，價錢是1萬2,000元，我還有問他有無 愷他命？如果3,000元的話，有多少？他回答1包是2.2克， 我跟他說買10克，他說買4包送1包1,000元的，我又花1萬2, 000元跟他買4包愷他命，之後警方就上前逮捕，這是我第二 次遇到盧柏翔，第一次是於107年12月等語（見偵卷第71-3 至71-5、73、74頁）；復於原審時具結證稱：我於108年3月 7日因與乙○○販賣混合型毒品果汁包被警察查獲，該次被查 獲的葡萄毒品果汁包的來源就是「○○○○－○○○○」，他販售的 毒品種類有果汁包、愷他命，我是都撥打門號0000000000號 行動電話與「○○○○－○○○○」聯絡，就是打電話說要多少，他 們就會過來跟我交易，因為我想要爭取減刑，就與「○○○○－○ ○○○」聯絡，詢問還有沒有毒品，然後再約見面，之後於同 年月14日下午4時26分，我在桃園市○○區○○○路○段000號的彩 虹魚寵物水族百貨館跟盧柏翔碰面，他當天駕駛一輛白色馬 自達的車，我上車後，他有問我要多少的毒品，我跟他說要 問我哥要拿多少東西，然後我就下車去叫葉文禮，葉文禮一 起上車後，盧柏翔就講價錢，最後我們是談好是果汁包15包 共1萬2,000元，買5送1，所以總共18包，而愷他命是1包為2 .2公克計價3,000元，共買了8.8公克，1萬2,000元，盧柏翔 是從手煞車下面那塊拆掉，將毒品從那裡拿出來，我之前也 是用門號0000000000號行動電話聯繫購毒，也是盧柏翔開一 樣的白色馬自達來跟我交易等語（見原審卷二第248至254頁 ），可見證人甲○○於偵查及原審時之證述一致，且均係以證 人身分具結作證，誠無必要冒刑法偽證罪重罪之風險，虛編 杜撰不實情節設詞誣陷被告，是證人甲○○前開證述情節，應 堪採信。
㈢再參以證人葉文禮於偵查中具結證稱：因為之前查獲甲○○販 賣毒品果汁包的案子，甲○○希望減刑，就主動聯絡我們說他 想帶我們警方抓毒品上游，甲○○就以電話聯繫毒品上游，我 不清楚他撥打的電話號碼，因為是他自己去聯絡，然後電話 撥通後，我有聽到甲○○跟對方說他要什麼樣的毒品，談妥後 就告知對方在哪裡等，對方說他從○○出發約30分鐘內到，我 們就陪同甲○○到指定地方等，對方約下午4時15分來電說人 已經到了，是開一輛白色馬自達停在水族館停車場，甲○○先 上對方的車，並跟對方說他哥哥，即喬裝員警的我也要買， 甲○○再聯繫我上盧柏翔的車，上車後盧柏翔開始介紹毒品種 類，並問明毒品果汁包跟愷他命價錢後，甲○○打算買8.8克 共1萬2,000元的愷他命，跟買5送1的毒品果汁包共1萬2,000
元，總計18包，等我看對方將毒品拿出來檢視，我就示意附 近員警上前逮捕等語（見偵卷第76頁及背面）；及於原審時 具結證稱：甲○○是於108年3月7日因為販賣毒品未遂的案子 被查獲，因為想要供出上游減刑，甲○○於108年3月14日就跟 毒品上游「○○○○－○○○○」聯繫，雙方約在寵物店的停車場， 後來就有一輛白色馬自達的車過來，甲○○就先上車跟送貨的 人洽談，然後再跟送貨的人佯稱說他別人也要上來，甲○○便 下車回到我車上，帶我一起過去，我上車後，盧柏翔把毒品 咖啡包拿給我們檢視，再跟我們推銷愷他命，看我們要不要 買，當時講好交易的數量是15包咖啡包跟4包愷他命，盧柏 翔當時也有講價錢，但是我現在忘記了，盧柏翔是從車上駕 駛座旁置物盒的下面拿出愷他命，而咖啡包則是我上車時， 他就已經拿在手上的，再檢視完這二種都是毒品後，我就假 意要付錢給他時，並且示意在旁埋伏的同仁上前將被告逮補 等語（見原審卷二第241至247頁），審酌證人葉文禮歷次之 證述前後大致相符，且於偵查及原審時均經具結，應足擔保 其證詞之憑信性，且衡情證人葉文禮身為員警，理當應知須 依法執行公權力，若無故入人於罪，有受刑事訴追及處罰之 可能，且於偵查及原審時均以證人身分具結作證，誠無必要 冒刑法偽證罪重罪之風險，虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告 之必要。又勾稽證人葉文禮前開證述情節，亦與證人甲○○上 開證詞大致相符，益徵證人葉文禮之證述，應屬信實。 ㈣從而，綜觀證人甲○○、葉文禮前開證述，可認證人甲○○於當 日以門號0000000000號行動電話與「○○○○－○○○○」聯繫交易 毒品事宜後，被告即駕駛白色馬自達車輛前來上開約定之彩 虹魚寵物水族百貨館前停車場，並於證人甲○○、葉文禮上車 後，向其等確認、兜售購買之毒品種類、數量及金額，雙方 應已達成毒品買賣交易之合意等情，堪以認定。 ㈤再者，觀諸證人甲○○於原審時具結證稱：我於108年3月14日 以門號0000000000號行動電話與「○○○○－○○○○」之門號00000 00000號行動電話連絡時，有錄到二通對話，在錄音的譯文 中提到「彩虹魚」是約地點，「你們還有葡萄嗎」的葡萄是 指毒品果汁包，葡萄口味的，我問「有一樣嗎」，是因為我 之前有買過，所以我問毒品果汁包1包的價錢有沒有和之前 一樣，另外譯文中提到「一樣800阿」就是指800元，譯文中 提到「菸3000」，菸是愷他命，就是3,000元，「2.2」就是 2.2公克的重量，當時在電話中就有稍微講了毒品的種類、 重量、價格，之後另一通電話則是在確認交易的時間地點， 對方說會在30分鐘後到達彩虹魚寵物館，另外在我的行動電 話之通話紀錄中，於「2019/3/14」的16時18分、16時16分
、16時14分，這三通電話也是在跟「○○○○－○○○○」聯繫當天 交易地點，但是因為對方打電話過來時講很快，來不及錄到 ，當時在電話中的人說會有人開白色的馬自達到現場，我跟 員警就在彩虹魚停車場等，之後進來停車場的人，就只有盧 柏翔開的這輛白色馬自達等語（見原審卷二第250至252頁） ；以及證人葉文禮於原審時具結證稱：本案都是甲○○自己與 「○○○○－○○○○」通話和洽談毒品的事宜，我們有請甲○○跟他 的上游聯繫，對話內容側錄做為證，甲○○自己打電話的時候 有側錄，我在停車場陪同甲○○時，甲○○打電話給上游買家時 也有側錄內容等語（見原審卷二第242至246頁），相互勾稽 證人甲○○、葉文禮前開證述均大致相符，復參照證人甲○○持 用之門號0000000000號行動電話之通話紀錄，於108年3月14 日分別有5筆通話紀錄，通話時間及秒數分別為：下午3時38 分（通話秒數為1分11秒）、下午3時44分（通話秒數為26秒 ）、下午4時14分（通話秒數為22秒）、下午4時16分（通話 秒數為31秒）、下午4時18分（通話秒數為15秒），此有上 開通話紀錄（見偵卷第52頁及背面；其中3時38分、3時44分 之通話譯文內容詳附表二、三所載）附卷可稽，堪認證人甲 ○○、葉文禮上揭證述情詞應屬信而有徵。且參酌證人甲○○所 持用門號0000000000號行動電話與「○○○○－○○○○」持用之門 號0000000000號行動電話於108年3月14日之對話譯文，雙方 有提及「葡萄」、「菸」、「一樣800」、「菸3千是送多少 」、「2.2」等暗語，確認毒品交易之種類、金額及數量， 足認上開通話均確實是為進行毒品交易所為無訛，此有譯文 （見偵字卷第53、54頁，詳如附表二所載）在卷可憑，衡之 證人甲○○與「○○○○－○○○○」確認交易之毒品種類為毒品果汁 包及愷他命後，被告即駕車攜帶證人甲○○與「○○○○－○○○○」 談妥欲交易之毒品果汁包及愷他命前來約定交易地點，益證 被告確實係依「○○○○－○○○○」之指示，而前來與證人甲○○交 易毒品乙情，足堪認定。
㈥按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意 圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否 因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法 院99年度台上字第6007號裁判意旨參照）。是倘於有償讓與 他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高 於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時 ，仍屬販賣行為。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 有其獨特之販售管道及模式，既無公定價格，且不論瓶裝或 袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其分量，因此每次買賣之 價格與數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對
行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。本案被告否認其販賣毒品情事，自無從查證其購入毒品之 價格及購入後再以如前述價格販出，其間可獲得之具體利潤 額。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣 毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利 可圖，衡情一般人當無可能鋌而走險，貿然為販賣毒品之舉 。因此販賣利得，除非坦承，或帳冊價量均臻明確外，委難 察得實情。職是之故，縱未明確查得販入賣出之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難 執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。是本案被告若無 營利之意圖，豈有甘冒風險，向他人取得毒品後，再販賣予 證人甲○○之理，顯見被告確有從中牟利之意圖。 ㈦被告雖以前詞置辯，然查：
⒈被告辯稱：當日是因為接到黃文樹用微信通知有人要叫車， 才會開車到該處，因為沒等到客人，就在車上將愷他命放入 香菸裡吸食，甲○○、葉文禮等人自己上車就詢問毒品的價錢 及來源，當時並沒有與他們達成交易毒品之合意云云，惟參 酌證人甲○○、葉文禮前開證述，被告於其等上車後，即有向 其等詢問、確認有關購入毒品之種類、數量及價格等事宜， 被告更有提出倘購入一定數量即另外贈送毒品之優惠，顯見 被告販出毒品之主觀意圖至為明灼，而被告斯時亦確實與證 人甲○○、葉文禮達成買賣交易之合意，業如前述，是被告辯 稱雙方並無達成毒品交易云云，顯屬無稽。再者，施用毒品 於我國現今仍屬法律所加以處罰之不法行為，倘欲施用毒品 之人，衡諸常情，當會尋覓較為隱密之地點始為施用毒品之 行為，以避免遭人發現而招致刑責，然本案被告係於下午4 時26分許在上址彩虹魚寵物水族百貨館前之停車場為警查獲 ，而上開地點為公眾出入之場所，且時間亦尚屬人車進出頻 繁之日間時段，則被告辯稱斯時是因在車上施用毒品，證人 甲○○、葉文禮上車後見狀才加以詢問交易毒品事宜云云，顯 然與常情相悖，難以採信。此外，依常理而言，一般人見到 不認識之陌生成年男子貿然上車，當會出於警覺防衛心態， 要求對方下車、甚或報警處理，以免自身之生命、財產遭受 危害，更何況被告辯稱斯時正在施用毒品，自應更為顧忌遭 人發現，惟被告卻毫不避諱，竟與不認識之人談論毒品價格 及來源之事，倘被告本非專為交易毒品乙事前來，且已有預 期會見到買家上車購買毒品，被告豈有可能會有上開舉止反 應。又對照證人甲○○最後與「○○○○－○○○○」通話之時間為當
日下午4時18分，已如前述，而被告到場與證人甲○○、葉文 禮談妥毒品交易事宜，並遭警方當場執行搜索之時間為於同 日下午4時26分，兩者時間相距僅有8分鐘，更可見被告是於 證人甲○○與「○○○○－○○○○」聯繫後，復受到「○○○○－○○○○」以 不詳方式指示其至現場交易毒品，否則豈有可能會有如此恰 巧之事，被告及辯護人上開所辯，顯不足採。至證人黃文樹 固於偵查中證稱：盧柏翔是開白牌計程車，如果有朋友打電 話來說客人要搭車，我就派車看誰去載，微信中暱稱「○○○ 」的人是我，而暱稱「○○○○」的人是盧柏翔，微信的對話內 容是我叫他去載客人的對話等語（見偵卷第189、190頁）， 且參酌被告持用之門號0000000000號行動電話之WeChat通訊 軟體中，於108年3月14日下午3時46分時，黃文樹確實有傳 訊息「○○○路○段000號」、「速速出門」等內容之訊息，而 被告亦分別於同日下午4時9分時回覆「到」、同日下午4時1 8分回覆「我在門口停車格」等情，此有上開WeChat通訊軟 體對話內容擷圖（見偵字卷第55至56頁背面）在卷可稽，則 被告有收到證人黃文樹之指示，亦有前往彩虹魚寵物水族百 貨館前之停車場等情，固可認定，然證人黃文樹於偵查中復 證稱：我沒有指示盧柏翔於108年3月14日下午4時26分去○○ 區○○○路○段000號販賣愷他命及毒品果汁包，是盧柏翔自己 去的等語（見偵卷第190頁及背面），而稽諸上開對話內容 ，證人黃文樹僅見通知被告前往該處，並無任何指示被告進 行毒品之交易之暗語，或無從為證人黃文樹同為本案共犯之 認定，但仍無法排除被告同時接受「○○○○－○○○○」指示至該 處交易毒品之可能，故而，自難僅憑證人黃文樹前揭證述及 WeChat通訊軟體對話內容截圖，即逕認被告所辯可採而為其 有利之認定。
⒉另被告辯稱：車上遭查獲之毒品均係被告要自己吸食，並不 是要販賣，查扣之品是放在駕駛座旁邊及地上云云，然參酌 被告所辯：我是於108年3月13日過12點凌晨在「凱悅ＫＴＶ」 向綽號「○○」的男子購買云云（見原審卷一第36頁），衡以 被告遭查獲如附表一編號㈡、㈢所示之扣案毒品時間為108年3 月14日下午4時26分許，距離其所述之購毒時間至少亦經過 將近16個小時之時間，且扣案如附表一編號㈡、㈢之毒品數量 分別多達25袋及18包，理當會在此等充裕之時間內，將上開 數量非微之毒品妥善藏放，當無可能會甘冒遭人查獲之風險 ，恣意將毒品放在車上。又被告辯稱僅是為吸食之目的而購 入上開毒品云云，然觀諸扣案如附表一編號㈡、㈢所示之毒品 數量，應非一人單次所使用之份量，被告實可拿取單次施用 之份量後，而將其餘部分置於他處藏放，然被告捨此不為，
卻將上開毒品全數放在車上，殊非合於常理之事。另被告自 承係兼職之白牌計程車司機（見偵卷第11頁背面），則其工 作內容應會需要駕車搭載乘客四處往來於道路，而將毒品放 置在車上，不啻徒增其在路上被警察臨檢時一併查獲持有毒 品之風險，更是與一般常理迥異，足見被告上開辯詞，均屬 虛言，無足採信。
二、綜上所述，被告前揭所辯，均不足採。本案事證已臻明確， 被犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠新舊法之比較與適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定 有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業 於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前 毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以 下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例 第4條第3項，將法定刑自「7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒 品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，自應 適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定論處。 ㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝 購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝 購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件， 販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著 手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警 員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求 人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為 ，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第11 59號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照） 。又愷他命、4-甲基甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，本案係 由警員佯裝購毒者而遭查獲，未完成第三級毒品交易行為。
是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告所為販賣第三級毒品愷他命前而持有第三級毒品純質淨 重20公克以上（修正前之規定）之低度行為，為其販賣第三 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告以一販賣毒品之行為，同時販賣第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮及愷他命，為同種想像競合犯，應從一重處斷。 ㈤被告就販賣第三級毒品未遂犯行，與暱稱為「○○○○－○○○○」之 真實姓名、年籍不詳之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
㈥被告已著手實施販賣第三級毒品之犯行，惟未生販出毒品之 結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按 既遂犯之刑度減輕其刑。
㈦被告前因違反藥事法案件，經原審法院以103年度訴字第490 號判處有期徒刑3月確定，並於104年6月24日易服社會勞動 履行完成；又因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以103年度 審簡字第1333號判處有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑4 月確定；上開3罪，嗣經臺灣士林地方法院以104年度聲字第 868號裁定應執行有期徒刑7月確定，並於104年7月20日易科 罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可憑。其於有期 徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意 旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不 符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則 。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋 係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減 輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑 。本案依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，所犯上開 之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告兼有刑之 加重及減輕事由，依法先加後減之。
四、本院撤銷改判之理由：
㈠原審就被告上開所犯論罪科刑，固非無見。惟原判決漏論被 告為累犯，已如上述，即有未洽，且未及說明審酌毒品危害 防制條例第4條之修正，亦有未當。被告上訴意旨猶執前揭 情詞否認共同販賣第三級毒品未遂犯行云云，並無理由，業 據本院認定如上，然原判決既有上開可議之處，要屬無可維 持，自應由本院將原判決關於共同販賣第三級毒品未遂部分 予以撤銷改判。且因原審有適用法條不當之情形，尚無刑事
訴訟法第370條第1項、第2項不利益變更禁止原則之適用， 附此敘明。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青盛之年，不思努力 進取，且明知第三級毒品對於人體健康戕害甚巨，竟為販賣 第三級毒品未遂犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、 善良風俗，所為非是，且犯後矢口否認犯行，態度非佳，復 考量其欲販賣之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，兼 衡其犯罪目的、手段、持有毒品種類、數量，暨其素行、生 活狀況、智識程度、犯罪之動機等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，以示懲儆。
㈢沒收：
⒈扣案如附表一編號㈡、㈢所示之愷他命25袋及毒品果汁包18包 ，均係被告於本案販賣之第三級毒品，而其等販賣第三級毒 品之行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為， 上開愷他命25袋及毒品果汁包18包即屬違禁物，應依刑法第 38條第1項之規定，均諭知沒收。另用以盛裝上開毒品之包 裝袋，因無法於與第三級毒品完全析離，應視同毒品，亦予 宣告沒收。至鑑驗用罄毒品之部分，因已滅失不復存在，爰 不再為沒收之諭知。
⒉另扣案如附表一編號㈣所示之行動電話1支（含SIM卡1張）、 編號㈤所示之分裝袋30個，依卷附資料尚查無與被告本案犯 罪有何關連，爰不諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第55條前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 20 日 刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 物品名稱 數量 沒收依據 備註 ㈠ 藥錠 （疑似MDMA，由外觀檢視均以透明夾鍊袋包裝，每包1 顆藥錠藥錠均呈紫色且無差異，總淨重3.02公克，隨機選取3 顆一併磨混，予以編號093 ，取0.02公克化驗，總淨重3.00公克） （被告此部分涉犯持有第二級毒品罪，業經原審判處罪刑，並據被告撤回上訴而確定，不在本院審理範圍） 10顆 毒品危害防制條例第18條第1 項前段 鑑驗結果檢出第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品之毒品先驅原料羥基亞胺，以及未列管之咖啡因等成分【鑑驗報告：臺北市政府警察局108 年北市鑑毒字第000 號鑑定書】 ㈡ 愷他命 （白色結晶25袋，實秤毛重30.1950 公克，淨重23.8750 公克，取樣0.0005公克，餘重23.8745 公克，又再取樣0.0413公克，餘重23.8332 公克，純度為93.7％，純質淨重22.3704 公克） 25袋 刑法第38條第1 項 鑑驗結果檢出Ketamine成分 【鑑驗報告：交通部民用航空局航空醫務中心108 年3 月18日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心108 年5 月31日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書】 ㈢ 毒品果汁包 （檢視外包裝已有編號01至18，均為白色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重134.46公克，包裝總重約19.44 公克，驗前總淨重115.02公克，隨機抽取編號01鑑定，經檢視內為紫色粉末，淨重6.23公克，取0.85公克鑑定用罄，餘5.38公克，純度約7 ％，依據抽測純度值，推估編號01至18均含4-甲基甲基卡西酮，驗前總純值淨重約8.05公克） 18包 刑法第38條第1 項 鑑驗結果檢出4-甲基甲基卡西酮成分 【鑑驗報告：內政部警政署刑事警察局108 年6 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書】 ㈣ 銀灰色蘋果廠牌（IPHONE）之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張） 1支 不予沒收 ㈤ 分裝袋 30個 不予沒收
附表二：（通話時間：108年3月14日下午3時38分）編號 說話者 對話內容 １ 持用門號0000000000號行動電話之甲○○（下稱甲○○） 喂？ ２ 持用門號0000000000號行動電話之真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱某成年男子） 你好。 ３ 甲○○ 彩虹魚。 ４ 某成年男子 蛤？ ５ 甲○○ 彩虹魚。 ６ 某成年男子 什麼？ ７ 甲○○ 彩虹魚。 ８ 某成年男子 彩虹魚什麼？ ９ 甲○○ 我在彩虹魚。 １０ 某成年男子 彩……什麼魚？ １１ 甲○○ ○○○路0段。 １２ 某成年男子 你傳地址給我好不好？ １３ 甲○○ 好，傳地址給你阿，重點是你們還有葡萄嗎？ １４ 某成年男子 葡萄？有阿。 １５ 甲○○ 葡萄有？ １６ 某成年男子 新的葡萄阿。 １７ 甲○○ 什麼包裝？ １８ 某成年男子 白色的阿。 １９ 甲○○ 白色？ ２０ 某成年男子 嗯。 ２１ 甲○○ 阿之前紫色包裝沒有了嗎？ ２２ 某成年男子 那沒有，現在都是新的。 ２３ 甲○○ 現在新的哦？ ２４ 某成年男子 對，不錯的啦，對。 ２５ 甲○○ 好，你說的哦，不錯哦。 ２６ 某成年男子 對阿，嗯。 ２７ 甲○○ 有一樣嗎？ ２８ 某成年男子 有一樣嗎？一樣800阿。 ２９ 甲○○ 我說裡面的料是一樣的嗎？ ３０ 某成年男子 裡面的料一樣，加強的。 ３１ 甲○○ 加強？加強版就對了。 ３２ 某成年男子 對。 ３３ 甲○○ 阿你們菸3千是送多少？ ３４ 某成年男子 上次是送多少？ ３５ 甲○○ 2.2阿。 ３６ 某成年男子 2.2，好，好。 ３７ 甲○○ 對阿，2.2，對。 ３８ 某成年男子 好。 ３９ 甲○○ 你傳地址給我。 ４０ 某成年男子 好。 ４１ 甲○○ 掰掰。
附表三：（通話時間：108年3月14日下午3時44分）編號 說話者 對話內容 １ 持用門號0000000000號行動電話之甲○○（下稱甲○○） 喂？ ２ 持用門號0000000000號行動電話之真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱某成年男子） 哼。 ３ 甲○○ 我地址傳給你了。 ４ 某成年男子 OKOK，看到了。 ５ 甲○○ 阿你們大概多久到阿？ ６ 某成年男子 嗯…… 從○○過去阿。 ７ 甲○○ ○○過來。 ８ 某成年男子 對阿，差不多30分內吧。 ９ 甲○○ 30分內？ １０ 某成年男子 嘿阿。 １１ 甲○○ 好，30分鐘，好，我等你。 １２ 某成年男子 那是什麼？那是什麼地方？ １３ 甲○○ 嗯…… 寵物館阿。 １４ 某成年男子 寵物館阿？ １５ 甲○○ 嗯，的停車場。 １６ 某成年男子 我叫他過去，好，掰掰。 １７ 甲○○ 好，掰掰。