臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1883號
上 訴 人
即 被 告 呂濠志
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度
訴字第131號，中華民國109年3月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署107年度少連偵字第180號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國105年年底前加入真實姓名年籍不詳綽號「小K」 之成年人所屬詐欺集團，甲○○即與「小K」及不詳之詐欺集 團成年成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上 詐欺取財之犯意聯絡，甲○○先於106年1月14日至17日間某日 ，自陳英豪處收取沈芳平（林英豪、沈芳平涉犯幫助詐欺取 財部分，另經判刑確定）以每本帳戶新臺幣（下同）7,000 元之代價出售之中華郵政股份有限公司板橋新海郵局帳號00 000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）及玉山商業銀行北新 分行帳號0000000000000號帳戶（下稱玉山帳戶）之存摺、 提款卡、密碼各1份，旋交付詐欺集團成員使用，再由詐欺 集團成員分別於附表編號1至4所示時間，佯以各編號所示方 法詐騙丙○○、戊○○、丁○○及乙○○等人，致使其等均陷於錯誤 ，分別於附表編號1至4所示時間，匯款或臨櫃存款各編號所 示金額至沈芳平上開郵局帳戶或玉山帳戶內，被告復於附表 編號1至3所示提領時間，分別提領款項後交付「小K」，並 取得提領款項2％為報酬，嗣因沈芳平未取得販售上開帳戶之 款項，於106年1月18日辦理掛失上揭郵局帳戶，甲○○因而未 領出附表編號4所示詐騙款項，而未取得此部分報酬（詳細 被害人、詐欺方法、匯〈存〉款時間、金額、匯〈存〉入帳戶、 提領時間、金額及地點，詳如附表編號1至4所示）。二、案經丙○○、戊○○、丁○○、乙○○訴由新北市政府警察局海山分 局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159 條之1至第159條之4所定情形，抑當 事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非 採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已 ，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法 院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所 引用之供述或非供述證據，檢察官對各該證據方法之證據能 力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，被告則未到庭，然 於原審表示沒有意見，且於上訴狀中亦未表明爭執證據能力 ，本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無 不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料均有證據能力。二、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及原審審理中坦承不 諱，並有證人即告訴人丙○○於警詢（107年度少連偵字第180 號卷<下稱少連偵卷>一第245至249頁）、戊○○於警詢（少連 偵卷一第271至273頁）、曹啟修於警詢（少連偵卷一第281 至285頁）、乙○○於警詢（少連偵卷一第257至259頁）、證 人陳英豪於警詢及偵查（107年度他字第68號卷<下稱他字68 號卷>第19至22頁、第25至29頁、第69至71頁，少連偵卷二 第19至20頁）、沈芳平於警詢及偵查中（少連偵卷一第199 至203頁、第217至220頁、他字68號卷第85至86頁）證述在 卷可憑，且有玉山銀行存款回條（少連偵卷一第293頁）、 郵政入戶匯款申請書（少連偵卷一第275頁）、台灣土地銀 行匯款申請書（他字68號卷第407頁）、五結鄉農會匯款申 請書（他字68號卷第413頁）、被告甲○○與陳英豪臉書對話 錄音及譯文（他字68號卷第93至112頁）、沈芳平郵局帳戶 開戶資料、客戶歷史交易清單、郵局彙總登摺明細、玉山銀 行帳戶交易明細、交易明細查詢結果、顧客基本資料各1份 （少連偵卷一第395至397頁、第401至405頁）、沈芳平與諶 柏軒對話訊息翻拍照片2張（少連偵卷一第207頁、第215頁 ）、GOOGLE現場照片3張（少連偵卷一第147至151頁）、被 告領款之提款機影像各3張（他字68號卷第199至205頁）附 卷可佐。被告上揭任意性自白，核與事實相符，堪信為真實 。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪
㈠核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上
共同詐欺取財罪（4罪）。
㈡被告於附表編號1至3所示時間，多次提領告訴人帳戶內款項 ，均係基於單一行為決意，於密切接近之時地所為，侵害同 一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，各以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，應均為接續犯。
㈢被告與姓名年籍不詳綽號「小Ｋ」之成年人、不詳詐欺集團成 年成員間，就上揭犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。
㈣被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、沒收
㈠按正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於 罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者 ，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或 重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之 ，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間 犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為 共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收 ；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時 ，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人， 又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收 ，最高法院108年度台上字第2554號判決意旨參照。 ㈡被告本案於附表編號1至3所示時地，分別領取詐騙款項15萬 元、4萬9千元、5萬元，並分得其中2％酬勞（即3千元、980 元、1千元）等情，業據被告供承在卷（見本院訴字卷第65 、66頁），此為被告本案所取得之犯罪所得，雖未扣案，仍 應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規 定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ；至其餘款項部分，尚查無證據證明係歸屬被告所有，自難 認係被告之犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。五、上訴駁回部分
㈠原審詳予審理後，認被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之 三人以上共同詐欺取財罪（4罪），並審酌被告為貪圖不法 利益，而收受沈芳平帳戶等物，復持提款卡領取附表編號1 至3所示詐騙所得款項，造成告訴人丙○○、戊○○、丁○○及乙○ ○等財產上損失，所為影響社會秩序，破壞民眾對社會、甚 至人與人之間信任關係。惟念被告年輕識淺，並始終坦認犯 行，而有悔意，然尚未與丙○○、戊○○、丁○○、乙○○達成和解 、賠償其等損失，兼衡被告之素行、教育程度、家庭經濟、
生活狀況，及犯罪之動機、目的、手段、所得、告訴人丙○○ 、戊○○、丁○○及乙○○所受損失等一切情狀，分別量處有期徒 刑1年2月（2罪）、1年1月（2罪），且定其應執行刑為有期 徒刑1年8月；並就沒收部分說明：被告於附表編號1至3所示 時地領取款項後，獲得2％之酬勞，各為3,000元、980元、1, 000元，為其犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項 規定分別諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬 允當，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：1.被告已坦承犯行，深具悔意，被告因 教育程度不高，又因朋友誘惑及謀生壓力，才會誤入歧途， 原審判處刑度顯有過重之虞。2.原審法官未給予被告與告訴 人等和解之機會，被告因此錯過和解時機，被告請求當庭與 告訴人和解等語。
㈢按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一 切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台 上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照） 。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑 法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並 非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減 輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（ 最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判 決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已 以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並 未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當 ，並無應構成撤銷之事由。且查被告所犯刑法第339條之4第 1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，法定本刑為1月以上7 年以下有期徒刑，原審就被告所犯之罪，分別量處有期徒刑 1年1月（2罪）及1年2月（2罪）之低刑度，實難認有何量刑 過重之虞。又被告雖陳明其願當庭與告訴人和解，然被告於 本院109年6月23日準備期日、109年8月13日審理期日均未到 庭，實難認被告確有與告訴人等和解，賠償其等損失之真意 。綜上，被告執上詞提起上訴，均難認有理由，自應駁回。六、本件被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述， 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
附表
編號 被害人 詐欺方法 匯（存）款時間 提領時間 /金額 金額（新臺幣） 提領地點 匯（存）入帳戶 1 丙○○ 於106年1月17 日上午9時許，撥打電話給丙○○，假冒為其同事簡勝華，佯稱借款18萬元云云，致丙○○陷於錯誤，依詐騙集團成員之指示匯入款項 106年1月17 日中午12時43分許 106年1月17日下午1時 55分許/6萬元 106年1月17日下午1時 56分許/6 萬元 106年1月17日下午1時 57分許/3萬元 18萬元 沈芳平之郵局帳戶 臺北市○○區○○○路000號之ATM 2 戊○○ 於106年1月17 日晚間6時許，撥打電話給戊○○，假冒為其友人呂文志，佯稱急需現金10萬元週轉云云，致戊○○陷於錯誤，依詐騙集團成員之指示臨櫃存款 106年1月18 日上午11時47分許 106年1月18日上午11 時59分許 /2萬元 106年1月18日中午12 時0分許 /2 萬元 106年1月18日中午12 時0分許 /9千元 5萬元 沈芳平之郵局帳戶 臺北市○○區○○路 000 號之 ATM 3 曹啟修 於106年1月17 日晚間7時許，撥打電話給丁○○，假冒為三德禮儀公司陳威君，佯稱我人在外縣市，手頭有點緊，能否先給我喪葬費用的六成云云，致丁○○陷於錯誤，依詐騙集團成員之指示臨櫃存款 106年1月18 日中午12時24分許 106年1月18日中午12 時37分許 /3萬元 106年1月18日中午12 時39分許 /2萬元 20萬元 沈芳平之玉山帳戶 臺北市○○區○○路 000 號之 ATM 4 乙○○ 於106年1月18 日上午11時許，撥打電話予乙○○，假冒為其胞弟亟需借款云云，致乙○○陷於錯誤後，依詐騙集團成員之指示匯款 106年1月18 日下午1時38分許 （未領款） 3萬元 沈芳平之郵局帳戶
, 台灣公司情報網