臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1774號
上 訴 人
即 被 告 李誌銘
選任辯護人 曾威凱律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院108年度訴字第984號，中華民國109年4月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第17974號、108年度
偵字第17975號、108年度偵字第17976號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李誌銘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之 第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一所示之交易時間 及地點，販賣如附表一所示之毒品數量予附表一所示交易對 象，並取得如附表一所示之交易所得。嗣經警偵辦蘇君儀、 徐文德、鄧運賜違反毒品危害防制條例案件而供出上游為李 誌銘，始悉上情。
二、案經花蓮縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣花蓮地方檢察 署呈請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣新北地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、證據能力有無之認定：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查關於證人蘇君儀、徐文德於警詢中之陳述，係屬被告以 外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項 規定，屬於傳聞證據，且因被告李誌銘之辯護人於原審準備 程序中已爭執該證據之證據能力，而未同意作為證據（見原 審卷第101 頁），復查無有刑事訴訟法第159 條之2 至第15 9 條之4 所定例外得作為證據之情形，是以證人蘇君儀、徐 文德於警詢之陳述尚無證據能力。
㈡至本案以下所引其他各項供述證據，被告及其辯護人於原審 準備程序均稱對證據能力沒有意見（見原審卷第101 頁），
且於言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議，爰審酌該等 證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形， 亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關 聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5 之規定，有證據能力。又以下所引其餘非屬供述證據部 分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應 認同具證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
㈠上開事實迭據被告李誌銘於偵查、原審及本院審理時均坦承 不諱，核與證人蘇君儀、徐文德於偵訊時之證述及證人鄧運 賜於警詢、偵訊時之證述相符（見偵2917卷第31至35頁、偵 2918卷第32至36頁、偵2917卷第79至81頁、偵3014卷第32至 35頁），堪認被告任意性自白與事實相符。
㈡而按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣毒品係違法 行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公 定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「 價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為 人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情 ，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒 品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者， 其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經 驗之合理判斷。查被告與附表一所示之交易對象並非至親， 倘未從中賺取差價、投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣毒品 罪刑之重典而交易毒品甲基安非他命事宜之理，其主觀上具 有營利之意圖，至為灼然，洵堪認定。
㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠關於罪名：被告於如附表一編號1 至5 所示時間、地點，分 別販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示交易對象以牟
利，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪。其各次因販賣第二級毒品甲基安非他命而 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其各次販賣 該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為上開犯行 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡關於刑之加重、減輕：
⒈查被告前於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法 院以105 年度簡字第7081號判決判處有期徒刑5 月確定，並 於民國106 年2 月14日易科罰金執行完畢，此有本院被告前 案紀錄表1 件在卷足憑（見原審卷第24頁），其於5 年內故 意分別再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯。又經本 院依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨裁量，基於累犯者 有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，復審酌被告除構成 累犯之前科紀錄外，前亦另有多次違反毒品危害防制條例之 論罪科刑紀錄，足見其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，是除 法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，皆應依刑法第47條第 1 項規定加重其刑。
⒉又被告就附表所示犯行，於偵查及審判中均自白不諱（見偵 緝93卷第33至34、76至79頁、原審卷第222 頁），應依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並與前述加重其 刑部分先加（除法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後減之 。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項 、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，及以行為人之 責任為基礎，審酌被告本身即有施用毒品之惡習，前亦因施 用毒品，多次經法院判處罪刑確定，明知毒品戕害人體身心 健康甚鉅，然非但自身無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而 販賣第二級毒品，助長非法毒品流通，增加施用毒品之人口 ，對社會秩序造成相當危害，所為實非可取；並兼衡其各次 販賣毒品之動機、目的、手段、數量、獲利，及被告於偵查 及審理中均坦承犯行，態度尚可，暨其於審理中自承最高學 歷為國中畢業之智識程度，入監執行前從事油漆業，每月收 入約新臺幣（下同）4 、5 萬元，與父母同住，離婚有2 名 成年子女，均未與其同住之家庭情形及經濟狀況（見原審卷 第224 至225 頁）等一切情狀，分別量處如原判決附表一所 示之刑，並定其應執行刑有期徒刑7年10月。復說明：被告 於附表一編號1 、3 至5 所示4 次販賣毒品所收取如附表一 編號1 、3 至5 所示之金額，均屬其犯罪之不法所得，雖 未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，在各
該犯罪之主文項下宣告沒收之，同時諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另就附表一編號2所 示販賣毒品之價金部分，因被告供稱價金尚未給付等詞（見 偵緝93卷第77頁），且卷內亦無其他事證足證被告已實際取 得價金，是就此部分即無從為沒收或追徵之諭知。其認事用 法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨指摘原判決量刑 過重云云，為無理由，其上訴應予駁回。
五、退併辦部分：
㈠臺灣新北地方檢察署108 年度偵續字第424 號移送原審併辦 意旨略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例所公告列管 之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意，分別與附表二所示交易對象於附表 二所示之交易時間及地點，販賣如附表二所示之毒品數量， 並取得如附表二所示之交易所得。因認被告尚涉有毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，且附表二所 示各次販賣第一級毒品海洛因與附表一編號1 至4 所示各次 販賣第二級毒品犯行係同時為之，分別具有想像競合裁判上 一罪關係，應併案審理等語。
㈡按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，固為刑 事訴訟法第267 條所明定。惟法院得就未起訴部分之事實併 予審判，必須法院就已起訴部分與未起訴部分認定俱屬有罪 ，且兩部分互有實質上或裁判上一罪之不可分關係，始能適 用（最高法院93年度台上字第4814號判決意旨參照）。又施 用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決 之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條 第1 項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形 式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補 強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成 要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當 之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一 般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院108 年度台上字第1829號判決意旨可供參照）。 ㈢訊據被告堅詞否認上情，辯稱：其只有販賣第二級毒品甲基 安非他命予蘇君儀、徐文德，並無販賣第一級毒品海洛因等 詞。而移送併辦意旨認被告涉有此部分販賣第一級毒品罪嫌 ，無非係以證人蘇君儀、徐文德於偵查中之指證為其主要論 據。然查，證人蘇君儀、徐文德雖均於偵查中證稱伊有於附 表二所示之時間、地點、數量及金額向被告購買海洛因等詞
（見偵2917卷第32至33頁、偵2918卷第33至34頁），惟於原 審審理時證人蘇君儀證稱海洛因是伊請被告幫忙調的，伊知 道被告沒有在賣一級等語，證人徐文德則證述伊不怎麼清楚 第一次向被告購買毒品之狀況，偵訊時所說第一次購買應是 正確，第二次購買伊不太清楚，因時間太久忘記了，偵查中 也不是記憶較清楚，伊有同時跟被告購買安非他命跟海洛因 ，但怎麼交易忘記了等詞（見原審卷第213 至214 、217 至 218 頁），是蘇君儀上開就被告是否有販賣海洛因之事實， 前後證述不一，而徐文德就其向被告購買海洛因之時間、地 點及經過亦未能為明確證述，其證詞之憑信性顯非無疑；又 本案僅有蘇君儀、徐文德上開單一指證，且依蘇君儀、徐文 德證述內容，尚非係在相同時間、地點與被告購買海洛因， 而難互為彼此證述之補強，且卷內亦無其餘補強證據如通訊 監察譯文或已扣得其他與被告販賣海洛因相關之物證等足以 佐證蘇君儀、徐文德上開證述。此外，本案復查無其他事證 足以證明被告有附表二所示販賣第一級毒品海洛因之事實， 故依前開說明，自難僅依蘇君儀、徐文德上開指證，遽認被 告有附表二所示販賣第一級毒品海洛因之犯行。 ㈣是本案除蘇君儀、徐文德之單一指證外，並無積極證據足證 被告有販賣第一級毒品海洛因之事實，檢察官所為舉證，尚 未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，實無從形成被告確有移送併辦意旨書所指販賣第一級 毒品犯行之有罪確信，依前開說明，即難認與本案前開認定 附表一販賣第二級毒品有罪之部分有何同一案件關係，而非 本案起訴效力所及，原審退回檢察官另為適法之處理，亦無 不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯 罪 事 實 罪 名 及 宣 告 刑 交易對象 交易時間 交易地點 毒品之種類及數量 交易金額（新臺幣） 1 蘇君儀 106 年4月間某日 新北市○○區○○路○段000 巷00弄00號2樓 甲基安非他命1兩 2 萬元 李誌銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 蘇君儀 編號1 之交易時間2 週後某日 新北市萬里區忠五街被告租屋處 甲基安非他命1兩 2 萬元（賒帳） 李誌銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。 3 徐文德 106 年2月間某日 新北市土城區變電所對面之被告租屋處 甲基安非他命1 公斤 25萬元 李誌銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 徐文德 編號3 之交易時間2 週後某日 同上 甲基安非他命1 公斤 25萬元 李誌銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 鄧運賜 106 年9月間某日 花蓮縣內某旅館 甲基安非他命1兩 2萬元 李誌銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二：
編號 交易對象 交易時間 交易地點 毒品之種類及數量 交易金額（新臺幣） 1 蘇君儀 106 年4 月間某日 新北市○○區○○路○段000 巷00弄00號2 樓 海洛因1錢 1萬8千元 2 蘇君儀 編號1 之交易時間2 週後某日 新北市萬里區忠五街被告租屋處 海洛因1錢 1萬8千元 3 徐文德 106 年2 月間某日 新北市土城區變電所對面之被告租屋處 海洛因3錢 不詳 4 徐文德 編號3 之交易時間2 週後某日 同上 海洛因3錢 不詳