臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1713號
上 訴 人
即 被 告 鍾鎮㠙
選任辯護人 周佳弘律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院108
年度訴字第1127號，中華民國109年3月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第32332號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鍾鎮㠙犯傷害罪，處有期徒刑參年。
事 實
一、鍾鎮㠙於民國108年10月9日至新北市○○區○○街000號之成軒便 利商店，向該商店之老闆娘陳秀桂商借金錢，遭陳秀桂拒絕 後，心生不滿，竟基於傷害之犯意，於翌日（即同年月10日 ）10時23分許，至該便利商店門口撿拾置於門口盆栽旁之石 塊後，向店門口之陳秀桂佯稱欲購買啤酒，並尾隨陳秀桂走 進店內，趁陳秀桂在店內冷藏櫃前彎腰拿取啤酒，而未注意 其舉動之際，持石塊自陳秀桂之左側朝頭部、頸部接續毆擊 合計13下，致陳秀桂癱倒於地，並受有頭部外傷併頭皮撕裂 傷8公分、頸部挫傷之傷害，鍾鎮㠙則隨即逃離現場。嗣因陳 秀桂之配偶邱垂章在櫃檯休息，聽見陳秀桂之呼叫聲後起身 察看，發現陳秀桂受有上開傷勢，遂報警處理，始悉上情。二、案經陳秀桂訴由新北市政府警察局三峽分局（下稱三峽分局 ）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用 被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告鍾鎮㠙及其辯 護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第 100至101頁），本院審酌上開供述證據作成時之情況，尚無
違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實 所必要，揆諸上開規定，均有證據能力。
二、至於非供述證據部分，並非實施刑事訴訟程序之公務員違背 法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為 證據之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開傷害之犯罪事實，業據上訴人即被告於本院審理時坦承 不諱（見本院卷第98、99、125頁），而被告持石塊毆擊告 訴人之事實，已據證人即告訴人陳秀桂、證人即告訴人之配 偶邱垂章於警詢、偵訊時證述明確（見偵卷第15至22頁、第 139至140頁、第159至160頁），並有三峽分局監視錄影器影 像截圖畫面、犯案工具照片、被害人傷勢照片、行天宮醫療 志業醫療財團法人恩主公醫院（下稱恩主公醫院）108年10 月18日乙種診斷證明書、三峽分局109年2月10日新北警峽刑 字第1093603902號函檢附之刑案現場勘察報告在卷可稽（見 偵卷第51至77頁、第109至110頁、第163至168頁，原審卷第 235至262頁），復經原審法院勘驗案發現場監視器錄影光碟 並製有勘驗筆錄可考（見原審卷第195至208頁）。 ㈡公訴意旨雖認被告因不滿於案發前一日向告訴人借錢遭拒， 即基於殺人之故意，於翌日至該便利商店門口撿拾置於門口 盆栽旁之石塊後，向店門口之告訴人佯稱欲購買啤酒，並尾 隨告訴人走進店內，趁告訴人在店內冷藏櫃前彎腰拿取啤酒 ，而未注意其舉動之際，持石塊自告訴人之左側朝頭部、頸 部接續揮打合計13下，嗣告訴人送醫急救後始倖免於死，因 認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。訊 據被告固坦承以石塊毆擊告訴人之事實，然堅決否認有殺人 之故意，辯稱：我是因為一時氣憤才拿石塊去毆打告訴人， 但我沒有要殺她的意思等語。經查：
⒈刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人 於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而殺人與傷 害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意 取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及 傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不 能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺 人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為 時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、 衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害 人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析 ，最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非
字第104號判例可資參照。是以被害人受傷部位為何、受傷 部位是否足以致命，傷痕多寡、傷勢輕重，行為人所用兇器 如何，雖均可供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非得僅 執其一據為判定行為人具有殺人犯意之絕對標準，而應綜合 各項因素予以全盤斟酌判斷。又殺人犯意之存否，固係隱藏 於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時 間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以 積極並確實之證據證明之，方足以認定之，而不得以推測或 擬制之方法，以為裁判之基礎。
⒉關於被告持石塊攻擊告訴人之動機，被告於偵訊、原審及本 院審理時供稱：我前一天去該店跟告訴人和她先生借錢，因 為先前我跟他們是鄰居，她先生不借就算了，告訴人跟我說 我好手好腳的連500元都沒有，不去工作還四處跟人借錢， 我隔天喝了酒也有施用毒品，越想越生氣，所以才去找她， 這是我第一次跟告訴人借錢等語（見偵卷第89、147頁，原 審卷第102、187頁，本院卷第98頁）；而證人即告訴人於偵 查中證稱：我後來想起來被告於前一日中午有來店內向我借 錢，因為被告之前租房在雜貨店附近，這是被告第一次向我 借錢，因為剛好有人送貨來，我就沒有理被告，被告就離開 等語（見偵卷第160頁）；另證人即告訴人之夫邱垂章於偵 查中證稱：被告前一日有來向我老婆借錢，但我老婆說沒錢 借給他，我們也不認識被告，被告第二日就來店裡等語（見 偵卷第139頁）。足見被告供稱係因前一日至告訴人夫妻經 營之商店欲向告訴人借錢遭拒，且遭告訴人夫妻言語譏諷， 然依告訴人及被告所述，被告於案發前日係第一次向告訴人 借錢，並非經常前往索款或糾纏，且以告訴人及證人邱垂章 所證，似未指證被告於前一日借款未果時，雙方有何言語衝 突或不悅，則雖被告供稱借款未果時遭告訴人譏諷「好手好 腳的連500元都沒有」、「不去工作還四處跟人借錢」等語 ，因而心生不滿、下手攻擊，然被告與告訴人原無深仇大恨 ，被告於案發前一日僅係第一次借款而遭告訴人拒絕，被告 縱對告訴人有所不滿，是否僅因此一言語刺激之理由，即使 其萌生奪取謀害告訴人性命之殺人動機，實有疑義。 ⒊依原審勘驗告訴人經營之便利商店內外監視器影像畫面結果 ，可知被告係先於店門口左右察看、稍作停留後，從門口盆 栽旁撿起石塊，並藏放在身體右側後走入店內，趁告訴人彎 腰拿取啤酒而未注意被告舉動之際，先自告訴人左側以石頭 朝告訴人後腦勺揮擊2下，告訴人遭擊中後隨即癱坐在一旁 ，被告見狀復朝告訴人頸部及頭部揮擊11下，致告訴人倒地 後離去，有原審勘驗筆錄及監視器畫面截圖在卷可稽（見原
審卷第197至208頁）；告訴人遭被告以石塊毆擊後，其身著 衣服及店內地面均留有大片血跡，有現場照片可證（見偵卷 第109頁）；另被告自店門口盆栽旁所拾取並持以毆擊告訴 人之石塊，係具有一定之大小及質量，有該石塊之照片3張 存卷可參（見偵卷第73至75頁）。固可認定被告係持質地堅 硬之石塊朝告訴人之頭部及頸部毆擊多下，致告訴人受傷倒 地。然查，告訴人經送醫治療後，經診斷受有頭部外傷併頭 皮撕裂傷8公分、頸部挫傷之傷害，其108年10月10日案發當 日於10時47分至急診就診，經傷口縫合手術後於同日22時51 分出院，嗣於108年10月11日及同年10月18日至門診診治， 醫師囑咐建議受傷後須休養7天等情，有恩主公醫院診斷證 明書在卷可憑（見偵卷第167頁），堪認告訴人雖遭被告以 石塊毆擊，而有頭部外傷併頭皮撕裂傷8公分、頸部挫傷之 傷勢，然並無受有腦震盪、頭骨骨折破裂或其他更為嚴重之 傷勢，且經傷口縫合手術後即於同日晚間出院，並無住院、 留院觀察或經送往加護病房等危及生命之情事。被告雖係持 石塊攻擊，且攻擊之部位為人體較為脆弱之頭部及頸部，惟 造成之傷勢程度並非足以危害告訴人之性命，能否謂被告主 觀上具有殺害告訴人之意，客觀上並基於殺人之意而為足以 取人性命之攻擊行為，亦非無疑問。
⒋刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之事 實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪 之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。 前者為直接故意，後者為間接故意。惟不論「明知」或「預 見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之 認識，與直接故意並無不同，行為人除需對於構成犯罪事實 「明知」或「預見」而無認識之欠缺外，尚須具備「使犯罪 事實發生」或「容認其發生（不違背其本意）」之要件，始 足認定具有犯罪之故意。被告雖曾陳稱：知道持石頭攻擊人 之頭部，可能會導致人死亡之結果等語（見偵卷第89、124 頁），並曾於原審審理時就被訴殺人未遂之犯罪事實為認罪 之表示（見原審卷第188頁），然觀諸被告自偵訊、原審及 本院審理時，仍一再供稱僅是要給告訴人教訓、想出一口氣 ，不知道或沒想過告訴人可能會死掉等語，而否認具殺人故 意（見偵卷第124頁，原審卷第104、188頁，本院卷第98、9 9、125頁）；而縱被告對於持石塊毆擊告訴人頭部及頸部多 下有可能造成告訴人死亡一事，有所知悉或預見，然依前述 說明，本案之客觀事證尚難認被告有使告訴人發生死亡結果 之意欲，或被告對於告訴人死亡結果具有「容認其發生」或 「其發生不違背其本意」之不確定故意，自不得認定被告具
有殺人之故意。
⒌綜上各情，被告與告訴人之間僅因前一日借款未果，被告因 而心生不悅，然雙方間並無深仇大恨，被告又無其他殺害告 訴人之動機，本件復無其他積極證據可資證明被告毆擊告訴 人之際，其有何殺人之直接故意或不確定故意存在。被告係 持石塊毆擊告訴人頭部及頸部多下，以該石塊材質之堅硬程 度及被告為一成年男性，若被告確有殺人之故意，持該石塊 毆擊被害人而置告訴人於死，或使其受有嚴重傷害，應非困 難之事，然告訴人遭毆擊後係受有頭部外傷併頭皮撕裂傷8 公分、頸部挫傷之傷害，傷口經縫合後即於當日出院，並無 危及或影響生命之情事，亦未造成告訴人重大傷害，足徵被 告辯稱並無欲使告訴人死亡之意等語，並非全無可採。本件 依卷內各項直接、間接證據，審酌被告與告訴人平日之關係 、衝突之原因、被告行兇之動機；被告以石塊毆擊告訴人頭 部及頸部之部位，雖有使人發生性命危害之可能，然客觀上 被告所造成之傷害程度有限，並無造成告訴人生命之危險等 一切客觀情狀，因認被告應僅具傷害之犯意，尚難僅憑被告 係持具相當重量之石塊，且攻擊部位係告訴人之頭部及頸部 ，即認被告有殺人之直接故意或不確定故意，從而，尚不得 論以殺人未遂罪刑，而應僅構成刑法第277條第1項之傷害罪 ，公訴意旨認被告涉有殺人未遂罪嫌，容有未洽。 ㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意 旨認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 ，尚有未合，業如前述，惟其基本事實同一，爰依法變更起 訴法條而為審理。被告持石塊向告訴人毆擊多次之行為，係 出於單一傷害故意，且係在密接之時、地而為，依一般社會 觀念難以強行分開，應包括評價為一行為，而論以接續犯之 包括一罪。
㈡刑法第47條第1項於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行， 修正理由係以：「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應 力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社 會防衛之效果。」然系爭規定不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範 圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意
旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形， 法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司 法院釋字第775號解釋意旨參照）。查被告前因施用毒品案 件，經原審法院以105年度審訴字第1197號、第426號各判處 有期徒刑8月確定，並經同院以105年度聲字第4503號定應執 行有期徒刑1年，於106年4月28日假釋出監付保護管束，於 同年9月17日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以 已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其受有期徒刑 之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯。然斟酌前案與本案顯非同一罪質案件，實難僅憑被告 5年內復犯本件，遽認前案之執行尚未收矯治之效，是綜合 各情以觀，倘因而一律加重最低本刑，將致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之情形，揆諸前揭解釋文意旨，爰 不依累犯規定加重其刑。
㈢按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識能力而行為之能力者，不罰；行為時因精 神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行 為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、 第2項固分別定有明文。又依刑法第19條規定，刑事責任能 力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之 意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有 足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等 生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定， 然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能 力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之， 故應由法院依職權調查證據之結果，加以判斷（最高法院96 年度台上字第5297號、第5544號、第6368號判決意旨參照） 。查被告於原審主張其於案發前有飲酒與施用毒品之行為， 辯護人並請求釐清被告為本案犯行時之責任能力，經原審囑 託亞東紀念醫院鑑定被告於本案犯罪行為時之精神、心智狀 態，由該院醫師與被告進行會談後，綜合案情經過、被告個 人史及疾病史、身體及神經學檢查、心裡衡鑑、精神狀態檢 查等資料，鑑定結果認為被告於犯案當時，雖不排除因案發 前不久施用海洛因及飲酒等行為導致案發當時處於「鴉片中 毒」與「酒精中毒」之狀態，然對其精神狀態之影響有限， 因此被告於犯案時之刑事責任能力未達明顯缺損之程度等節 ，有該院109年1月15日精神鑑定報告書附卷可稽（見原審卷 第147至161頁）。而上開鑑定報告乃具專門知識之精神科專 科醫師所做成，該鑑定結果足以憑採，堪認被告於行為時， 並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，本
件尚無刑法第19條規定之適用，併予敘明。 三、撤銷改判之理由：
㈠原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告僅具有傷害之故意 ，應論以普通傷害罪，原審未察，認被告係基於縱使告訴人 因遭其持石塊攻擊頭部、頸部而可能發生死亡結果，亦不違 背其本意之殺人不確定故意而為本案犯行，以殺人未遂罪予 以論罪科刑，尚有未合。被告上訴主張其不具殺人犯意，應 論以傷害罪等情，尚有理由，應由本院將原判決撤銷予以改 判。
㈡爰審酌被告因告訴人拒絕借貸而心生不滿，竟於告訴人經營 商店之白晝營業時間內，進入店內持石塊毆擊告訴人之頭部 、頸部，造成告訴人受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、頸部挫傷 之傷害，嚴重影響社會治安，兼衡被告前有竊盜、毒品等多 項前案（參卷附本院被告前案紀錄表），素行非佳，其自陳 係國中畢業，已離婚、育有3名子女，先前擔任過西點麵包 師傅，本案犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受傷害之部 位及傷勢程度，暨被告犯後雖坦承客觀事實，然迄今未與告 訴人和解或取得諒解之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文 第2項之刑。又被告犯罪所用之石塊，並未扣案，且依被告 於供稱：石塊是在商店門口盆栽旁撿到的等語（見原審卷第 189頁），難認該石塊係被告所有之物，亦非違禁物，爰不 予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 20 日 刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷 法 官 林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。