臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1686號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官崔秉君
上 訴 人
即 被 告 黃宥安
選任辯護人 江宜蔚律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院108年度訴緝字第98號，中華民國109年3月26日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第21683、22
236、24493、24494號；103年度毒偵字第3993、4192號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決有罪部分（含沒收）均撤銷。
黃宥安犯如附表一編號一至二十一所示之罪，各處如附表一編號一至二十一「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示之刑。不得易科罰金之刑（附表一編號一至十九），應執行有期徒刑拾肆年；得易科罰金之刑（附表一編號二十、二十一），應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（原判決無罪部分）駁回。
犯罪事實
一、黃宥安知悉海洛因、甲基安非他命、MDMA（俗稱「搖頭丸」 ）分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品， 不得非法持有、施用、轉讓及販賣，竟分別為：(一)意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，單獨為附表一編 號一、三、四、八、九、十一、十二、十五、十八所示販賣 甲基安非他命之行為（各次販賣之實際行為人、購毒者、交 易時間、地點、方式、價格及數量均詳如附表一各編號之記 載）；另分別與其配偶呂宇柔、友人許家豪共同基於販賣甲 基安非他命之犯意聯絡，與呂宇柔共同為附表一編號五至七 所示販賣甲基安非他命之行為；與許家豪共同為附表一編號 十、十三、十四、十六、十七所示販賣甲基安非他命之行為 （各次販賣之實際行為人、購毒者、交易時間、地點、方式 、價格及數量均詳如附表一所載。呂宇柔部分，經原審以10 3年度訴字第956號判決定應執行有期徒刑2年，緩刑5年確定 ；許家豪部分，經原審以前開判決連同施用第二級毒品部分 定應執行有期徒刑4年，上訴後經本院以106年度上訴字第19
號判決駁回上訴確定）。
(二)基於轉讓第一級毒品之犯意，為附表一編號二所示轉讓海洛 因之行為。
(三)意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，販入海洛因伺機販賣， 未及售出即主動向警方自首犯行，而為附表一編號十九所示 販賣海洛因未遂之行為。
(四)基於施用第二級毒品之犯意，分別為附表一編號二十、二十 一所示施用甲基安非他命、MDMA各1次之行為。二、嗣因黃宥安持用之門號0000000000號行動電話經警依法執行 通訊監察，得知如附表一「證據」欄所示之通訊監察譯文內 容，警方遂於民國103年10月8日晚間10時15分許，至呂宇柔 與黃宥安於桃園市桃園區（改制前為桃園縣○○市○○○○路0段0 0巷00號8樓前住處搜索，扣得如附表二所示之物品，並循線 查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局移送、基隆市警察局第一分局報告暨 臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官簽分偵查後 起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
本判決所引用之供述、非供述證據，檢察官、被告黃宥安及 其辯護人，均同意有證據能力（本院卷第196-211頁），且 經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（本院卷第25 1-268頁），本院審酌上開證據資料製作及取得之情況，並 無違背法定程序或其他不得作為證據之情形，以之作為證據 應屬適當，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不 諱（偵查及原審之自白，詳如附表一各編號「證據」欄所示 ；本院卷第195-196、281-282頁），且有如附表一各編號「 證據」欄所示之證據資料在卷可佐，復有臺北市政府警察局 刑事警察大隊搜索扣押筆錄（第24494號偵卷第75-76頁）、 扣押物品目錄表（同前卷第77-78頁）、刑案現場照片（同 前卷第80-97頁），及如附表二編號一至八所示物品扣案可 佐，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。(二)被告於本院審理時供承：附表一所示各次販賣甲基安非他命 、海洛因（未遂）部分，我多少有拿一點好處，有時是一點 錢，有時是扣一些施用的量等語（本院卷第282頁），堪認 被告主觀上確有賺取價差或量差之營利意圖。從而，本案事 證均明確，被告之犯行堪以認定，俱應依法論科。
三、論罪部分：
(一)罪名：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 1項、第2項及同條例第17條第2項規定，均於109年7月15日 修正生效。修正前該條例第4條第1項、第2項規定：「製造 、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5 百萬元以下罰金」，修正後之規定法定刑已有提高，顯未較 有利於被告；另修正前該條例第17條第2項規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修 正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判 中均自白者，減輕其刑」，依此次修正說明，修正後僅限於 被告於歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更 為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後辯論終結 時，均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規 定並未較有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，就有關 犯行，應整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第 4條第1項、第2項及同條例第17條第2項之規定。 ⒉核被告就犯罪事實欄一之㈠即附表一編號一、三至十八所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品 罪；就犯罪事實欄一之㈡即附表一編號二所為，係犯毒品危 害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實欄 一之㈢即附表一編號十九所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；就犯罪事 實欄一之㈣即附表一編號二十、二十一所為，均係犯毒品危 害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。 ⒊被告各次因販賣甲基安非他命及海洛因（未遂）、轉讓海洛 因、施用甲基安非他命、施用MDMA前，持有各該毒品之低度 行為，分別為各次販賣、轉讓、施用各該毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。
(二)被告與共犯呂宇柔就附表一編號五、六、七所示3次販賣第 二級毒品犯行；與共犯許家豪就附表一編號十、十三、十四 、十六、十七所示5次販賣第二級毒品犯行，俱有犯意聯絡
及行為分擔，均為共同正犯。
(三)被告就附表一編號一、三至十八所示17次販賣第二級毒品； 就附表一編號二所示1次轉讓第一級毒品；就附表一編號十 九所示1次販賣第一級毒品未遂；就附表一編號二十、二十 一所示2次施用第二級毒品等犯行（共21罪），均犯意各別 、行為互殊，應分論併罰。
(四)刑之減輕：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。查被告就附表一編號一、三至十八所示販賣第二 級毒品、附表一編號二所示轉讓第一級毒品、附表一編號十 九所示販賣第一級毒品未遂等犯行，於偵查及本院審理時， 均自白不諱，俱應依上開規定減輕其刑。
⒉附表一編號十九所示犯行，被告意圖營利而購入海洛因後， 未及售出即自首犯行而不遂，爰依刑法第25條第2項規定減 輕其刑，並遞減輕之。
⒊附表一編號十九所示販賣海洛因未遂之犯行，係於103年10月 9日偵訊時，檢察官詢以：扣案毒品用途？被告即主動向檢 察官自白：海洛因是要賣的，但尚未賣出等語（第21683號 偵卷一第132頁），始經檢察官發覺其犯行，可認被告係就 未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕 其刑，並遞減輕之。
⒋被告於警詢時固供出其曾向綽號「小隻」之王建智購買海洛 因，向綽號「鐵支」之王振文購買甲基安非他命及海洛因， 向綽號「大尾」（大偉）購買甲基安非他命及海洛因，向綽 號「阿奇」購買甲基安非他命及海洛因，向綽號「阿草」購 買海洛因（第21683號偵卷一第20頁及反）；惟並未因此查 獲其等販賣上開毒品之犯行，有桃園地檢署105年2月23日桃 檢兆和103偵21683字第015094號函、105年9月21日桃檢坤和 103偵21683字第082290號函在卷可憑（訴卷一第124頁；訴 卷二第9、125-1頁）。而高雄市政府警察局（下略）前鎮分 局105年6月26日高市警前分偵字第10572098000號函固記載 ：本隊依據被告黃宥安提供毒品上游，查獲王建智（綽號小 隻）、王振文（綽號鐵支）等2人販賣毒品，移送桃園地檢 署偵辦，並檢附王建智、王振文之刑事案件報告書（訴字卷 二第12-14頁）；惟檢察官偵查後均認該2人罪嫌不足，分別 處分不起訴，有桃園地檢署104年度偵字第5118號、第6132 號、第6534號不起訴處分書在卷可憑（本院卷第171-176頁 ），顯然檢察官並未因被告之供述而查獲其本案毒品之來源 ，本院無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑
。
⒌刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因 、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上 別無其他應減輕或得減輕之事由，認予以宣告法定最低度刑 猶嫌過重者，始有其適用。茍非被告犯罪具有特殊原因、環 境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難逕依刑法第59條規定 減刑；被告前已有施用毒品之紀錄，當知毒品之危害，竟犯 本案販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品等罪，難認有情 輕法重、顯可憫恕之特別情狀；附表一編號十九所示販賣第 一級毒品未遂之犯行，法定刑雖為死刑、無期徒刑，然經依 上開規定遞減其刑後，可量處之刑已非過重，難認其上開犯 行有情輕法重之特別情狀，爰均不再依刑法第59條規定酌減 其刑。
(五)犯罪事實一之㈣施用第二級毒品部分：
附表一編號二十、二十一部分，被告於103年10月7日下午4 時許、103年10月9日為警採尿時起回溯96小時內之某時許， 分別施用甲基安非他命、MDMA後，毒品危害防制條例第20條 第3項雖於109年1月15日修正公布（同年7月15日施行），將 原規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，5年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」修正為 「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」惟被告前於1 03年間因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品傾向，於103年5月9日執行完畢釋放，並由桃 園地檢署檢察官以103年度毒偵緝字第149號處分不起訴確定 ，有被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第84、118頁）。被 告上述先後所犯之施用第二級毒品罪，均係在前次觀察、勒 戒執行完畢釋放後，3年內再犯，依修正後毒品危害防制條 例第20條第3項規定，亦無同條第1項規定（應先裁定觀察、 勒戒）之適用，仍應依同條例第23條第2項規定予以追訴。 前揭法律之修正，於判決結果不生影響，併予敘明。四、撤銷改判及量刑理由：
(一)刑法上對於某些特定犯罪犯人到案後揭發他人犯行、提供重 要犯罪線索、有效防止犯罪活動、協助逮捕其他犯人或其他 對偵破案件或定罪有實質幫助等經查證屬實而得以查獲其他 正犯或共犯，或阻止重大犯罪隱患之行為，結合刑罰上之「 懲治」及「寬容」政策，設有所謂「戴罪立功」、「將功折 罪」之具體化、法律化條文。其中毒品危害防制條例第17條 第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑
。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品 上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕 毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其 他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂 「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「 屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審 查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由 偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒 品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實 ，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵 查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，雖 不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據，惟為避免被告 因獲邀上開減、免其刑之寬典而無端嫁禍第3人，或未據實 指陳犯罪情節致無助於查獲毒品來源而未能達其立法目的， 倘被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機 關認不具證據價值而無從確實查獲者，法院非不可依據檢察 官對被舉發者所為之不起訴處分或法院諭知無罪判決之結果 ，資為並無「因而查獲」之認定。本件被告於警詢時固供出 其曾向王建智、王振文、綽號「大尾」（大偉）、綽號「阿 奇」、綽號「阿草」等人購買海洛因或甲基安非他命；惟並 未因此查獲綽號「大尾」等人，而前鎮分局雖因此查獲王建 智、王振文販賣毒品之犯行，惟嗣經桃園地檢署檢察官偵查 後認該2人均罪嫌不足，分別處分不起訴，業經說明如前， 則被告供出之毒品來源，既未能確實查獲有販賣毒品予被告 之確切證據而起訴，自無從依上開條例第17條第1項獲邀減 免其刑。原判決未予詳查，無視於檢察官業因認罪嫌不足而 處分不起訴，逕認被告有供出本案海洛因、甲基安非他命、 MDMA毒品來源而查獲王建智、王振文，並就附表一編號一至 十八、二十、二十一所示犯行，均依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕其刑（見原判決第7頁），即有違誤，檢察 官上訴指摘及此，並認此部分量刑及定刑均不當，應屬有據 。
(二)附表一編號十九所示販賣第一級毒品未遂部分，被告於偵訊 時主動自首犯行，且於偵訊及本院審理時均自白犯行，業如 前述，被告上訴主張其於偵審中有自白販賣第一級毒品犯行 ，為有理由，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項及 刑法第62條規定，減輕其刑，亦有不當；而此部分犯行，經 依上開規定及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，已難認 有情輕法重之特別情狀，原判決援引刑法第59條規定酌減其 刑，亦非妥適。
(三)按無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；有期徒 刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除 其刑之規定者，其減輕得減至3分之2；有2種以上之減輕者 ，先依較少之數減輕之。刑法第65條第2項、第66條、第71 條第2項分別定有明文。原判決誤認被告就附表一編號一至 十八所示犯行，均同時有毒品危害防制條例第17條第1項、 （修正前）第2項所定之減刑要件，因該條例第17條第1項係 規定「減輕或免除其刑」；而（修正前）該條例第17條第2 項則僅規定為「減輕其刑」，其所得減輕之刑度較少。是於 同時適用該2項規定減輕其刑時，自應先依（修正前）該條 例第17條第2項規定減刑後，再依該條例第17條第1項規定遞 減之。原判決於同時適用上開規定時，先依該條例第17條第 1項減輕後，再依（修正前）該條例第17條第2項遞減其刑， 其適用法則亦有未當（見原判決第7頁）。
(四)原判決附表一編號九所示，被告販賣甲基安非他命予曾裕堡 之犯行，依據103年7月31日下午01：02：32之通訊監察譯文 ，固有一身分不詳之女子在「蘇活花語汽車旅館」房間內接 聽被告之電話，告知曾裕堡有關被告所在地點（第21683號 偵卷一第146頁及反）；然對話中並未提及任何與毒品交易 相關之內容，且被告供稱：我忘記該女子為何人，應該是傳 播小姐，該女子沒有跟我一起販賣等語（本院卷第282頁） ，難認該身分不詳之女子與被告有共同販賣甲基安非他命予 曾裕堡之犯意聯絡及行為分擔，起訴書認被告與該「不詳女 性」共犯此罪，已非正確，原判決未予詳查，亦逕認被告與 該不詳女子共同犯之，顯有違誤。又原判決就附表一編號十 五所示犯行，論以被告「共同」販賣第二級毒品罪；惟並未 於判決理由中說明被告與何人共同犯之，且依被告之供述、 證人即購毒者曾裕堡之證述、通訊監察譯文，均顯示最後與 曾裕堡交易甲基安非他命之人唯被告1人（詳附表一編號十 五「證據」欄所示），難認有何人與被告共同犯之，原判決 此部分之認定及記載亦有違誤。
(五)被告所犯如附表一編號一、三至十八所示之罪，雖均係販賣 第二級毒品罪；惟被告各次販賣甲基安非他命之行為態樣（ 單獨或共犯）、販賣毒品數量、與販賣對象之情誼、所獲得 之對價等情狀，均非相同，即刑法第57條所定各款之量刑因 子並不相同，原判決未逐一審酌，逕均量處有期徒刑2年， 實有違公平原則及罪刑相當原則。
(六)原判決就附表一編號一至十八、二十、二十一所示犯行，誤 用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑而有不當，業如 前述，則被告上訴請求從輕量刑，即無理由，但原判決既有
上述違誤，自應由本院撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎 ，審酌被告明知海洛因及甲基安非他命毒品成癮後戒斷不易 ，對我國社會之安寧秩序及國人身心健康之危害甚大，政府 三令五申禁絕毒品流通，竟意圖營利而販賣甲基安非他命、 販入海洛因伺機販賣、轉讓海洛因，所為應予嚴懲；考量其 販賣毒品所獲利益、販賣及轉讓毒品之種類、數量、對象等 情狀；及其犯後坦承犯行，雖供出毒品來源，但未能查獲之 情狀；及其前經觀察、勒戒後猶不知戒除毒品，再為附表一 編號二十、二十一所示之施用甲基安非他命、MDMA犯行，考 量施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心 態與一般刑事犯罪之本質不同，屬具「病患性特質」之犯人 ，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，科予過重之刑期 ，將使施用毒品者因長期監禁而脫離家庭、社會及工作，與 親友關係疏離，增加將來再社會化之困難；兼衡被告自述： 高中畢業、入監前在消防材料行當送貨司機，已婚，有4名 子女，由太太照顧，家庭經濟狀況普通等語（本院卷第227 頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量 處如附表一「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示之刑。再以 行為罪責為基礎，審酌被告所犯各罪，均為同期間內所犯， 併其行為態樣、各罪特質及關係、責任非難重複性，暨所呈 現被告之人格特性，矯治教化之必要程度，其現年40歲之日 後復歸社會更生等總體評價，暨本於刑罰經濟與責罰相當原 則，予以適當之恤刑折扣，就得易科及不得易科罰金之刑， 分別定其應執行之刑各如主文第2項所示。
五、沒收部分：
(一)被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定，均 經修正並自105年7月1日施行，依刑法第2條第2項規定，應 適用裁判時之法律，先予敘明。
(二)扣案如附表二編號一所示黑色、NOKIA牌行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，供其為附表一編 號二至十八所示販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品所用之物 （各次使用情形詳附表「犯罪情形」欄所載），業據被告供 承在卷（第21683號偵卷一第14、132頁），並有附表一「證 據」欄所示通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，於各該次犯行之主文項下宣告沒收。(三)扣案如附表二編號二所示之海洛因3包、編號三所示之甲基 安非他命1包，均為被告所有，各係供附表一編號十九、二 十所示犯行所用，業據被告坦認在卷（第21683號偵卷一第1 4、132頁），並有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室103年1 2月11日調科壹字第10323020580號鑑定書、臺北市政府警察
局103年北市鑑毒字第306號鑑定書為憑（第4192號毒偵卷第 52、57頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定 ，連同無法澈底析離之包裝袋，於各該犯行之主文項下宣告 沒收銷燬，至取樣鑑驗之毒品，已用罄而不存在，則不予宣 告沒收銷燬。
(四)扣案如附表二編號四所示吸食器1組，係被告所有、供其犯 附表一編號二十所示施用甲基安非他命所用，爰依刑法第38 條第2項前段規定宣告沒收。如附表二編號五至七所示毒品 分裝杓2支、電子磅秤1個、分裝袋1批，均係被告所有、供 其販賣第一級（未遂）、第二級毒品所用（第21683號偵卷 一第14、132頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項前 段規定，於各該犯行主文項下宣告沒收。
(五)被告歷次因販賣毒品所取得之價金均歸其所有，業據共犯呂 宇柔、許家豪前於原審審理時供述明確（訴卷二第41反-43 、44反、46頁），是就附表一編號一、三至十八所示販賣毒 品所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，於各該犯行之主文項下宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(六)附表一編號一所示被告用以聯繫購毒者徐孟萱之門號000000 0000號行動電話，並未扣案，且被告供稱業已停用（第2449 4號偵卷第8頁反），本院審酌行動電話及門號，並非專用於 販賣毒品之用，可隨時申請、停用及購買，顯然欠缺刑法上 之重要性；亦為免執行沒收時，因門號停用後已為其他不知 情之申登人向電信業者申請使用，而影響其他申登人之權益 ，爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意，與持用門號0000000000號行動電話之蕭宇崴聯繫後 ，於103年6月6日下午1時52分許後不久，在桃園市○○區○○○ 路0段00巷00號8樓被告前住處地下室，以新臺幣（下同）2, 000元之代價，販賣海洛因1包予蕭宇崴（即起訴書犯罪事實 二之㈢之附表1編號2所示），因認被告此部分涉犯毒品危害 防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為 訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人
均不至於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達 到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定 （最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判決先 例可參）。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯嫌，無非係以被告之供述、證人 即購毒者蕭宇崴於警詢及偵查中之證述、通訊監察譯文等， 為主要論據。訊據被告則堅決否認有上述販賣第一級毒品予 蕭宇崴之犯行，並辯稱：當天我不在家，我確定當天沒有賣 海洛因給蕭宇崴，我不在家，我太太就不會有海洛因賣給他 ，因為我不會將東西放在家裡等語（本院卷第224頁；訴卷 一第23頁）；辯護意旨略以：蕭宇崴之103年6月6日通訊監 察譯文為另案監聽，警方未依通訊保障及監察法第18條之1 規定，於7日內陳報法院核可，無證據能力；依監聽譯文103 年6月6日當天下午最後1次與蕭宇崴通電話之人是呂宇柔， 而呂宇柔於原審明確證稱該次碰面與毒品無關，她也因此獲 判無罪（按：應係未經起訴），無從確認被告當日有販賣海 洛因予蕭宇崴等語（本院卷第260、283頁）。經查：(一)辯護人固爭執蕭宇崴上開通訊監察譯文之證據能力；惟無罪 判決只須記載主文及理由，其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦得資為彈劾證據使用，爰不予贅述該另案監聽所得通 訊監察譯文之證據能力，先予敘明。
(二)證人蕭宇崴於103年7月24日警詢時證稱：103年6月6日下午2 時許，在黃宥安住家（桃園市桃園區大興西路一帶）地下室 ，以2,000元向他購買海洛因81，買來自己施用，有完成交 易等語（第24493號偵卷第186頁）；又於103年7月25日偵訊 時證稱：103年6月6日下午12時52分起至下午1時52分譯文， 這次有向黃宥安買到海洛因，是在黃宥安住在大興西路的天 堂鳥汽車旅館旁邊社區的地下室停車場交易，時間大約是下 午2時，我買2,000元、重81之海洛因等語（第21683號偵卷 二第165頁反）；另於103年8月14日警詢時證稱：我與呂宇 柔於103年6月6日下午2時3分30秒有1通通話，內容是我向呂 宇柔購買海洛因毒品，我是在當日下午2時5分許，在桃園市 大興西路2段呂宇柔住處的地下室樓梯間，以2,000元購買海 洛因1包，重量約半錢的8分之1，是呂宇柔與我當面交易海 洛因毒品完成，我錢也是交給呂宇柔等語（第21683號偵卷 二第140頁反）；再於103年11月25日偵訊時證稱：103年6月 6日上午我第1次過去時，沒有拿到海洛因，後來黃宥安去補 貨，有補到貨，我傳內容「81」簡訊時，我已經到場，但黃
宥安不知道我要多少，我和他說我要81，黃宥安應該有到場 ，交易地點是黃宥安家的地下室，交易時間是傳完簡訊後沒 多久，這次我有付錢，我確定是向黃宥安買毒品等語（第24 493號偵卷第168頁）。觀之證人蕭宇崴之上開證述內容，固 然證稱有購買2,000元、重81海洛因之事實，惟該次在黃宥 安當時住處之地下室或樓梯間，與證人蕭宇崴實際交易海洛 因之人，究竟是被告或呂宇柔，或是被告與呂宇柔共同與蕭 宇崴交易，蕭宇崴前後證述內容，已非一致。而證人蕭宇崴 已於104年11月13日死亡，有其個人基本資料查詢結果在卷 可憑（訴卷一第115頁），已難傳喚到庭調查釐清此一疑點 ，僅能由現存證據認定。
(三)證人蕭宇崴為施用毒品之人，有毒品危害防制條例第17條第 1項供出毒品來源因而破獲，藉以邀減其刑之誘因，為擔保 其所為不利於被告陳述之真實性，即使其證述均一致而毫無 瑕疵可言，亦當有足以令人確信其陳述為真實之補強證據， 始得據為不利被告之認定。而證人呂宇柔於原審證稱：（提 示第21683號偵卷二第139頁）103年6月6日下午2時3分我有 與蕭宇崴講這通電話，蕭宇崴因為找不到黃宥安，所以打我 手機，通聯內容的意思是蕭宇崴要找黃宥安，蕭宇崴要來租 屋處找我們，所以他打電話來時，我就直接回說我下去了， 我不知道蕭宇崴那天為何要來找我們，他跟我說的時候，人 已經在樓下，我只是下去幫他開門。我接蕭宇崴這通電話時 ，我在大興西路的租屋處，黃宥安當時人不在該租屋處，他 當時已經在外面1-2個星期都沒有回過租屋處。我接到蕭宇 崴電話時，只有在樓下，因為蕭宇崴說要找黃宥安，我說他 不在，蕭宇崴就生氣走掉了，我沒有交海洛因給他等語（訴 卷一第149-150頁），則依證人呂宇柔所述，當日下午2時許 ，係呂宇柔與蕭宇崴碰面，被告不在家，亦未交付海洛因予 蕭宇崴等情，亦與證人蕭宇崴上開證述情節不符，難認足以 補強證人蕭宇崴上開不利於被告證述之真實性。況依附件所 示103年6月6日下午12：52：15之通訊監察譯文，蕭宇崴亦 曾發送簡訊予被告「叫我過去，我人到了你又告訴我沒有! 幹嘛這樣刁難我?」已見證人蕭宇崴確曾發生過與被告約定 交易毒品，到達時又表示沒有毒品之情形，則證人呂宇柔證 稱「蕭宇崴說要找黃宥安，我說他不在，蕭宇崴就生氣走掉 了，我沒有交海洛因給他」，即非毫無可能性。(四)依附件所示103年6月6日下午1時許之通訊監察譯文及蕭宇崴 通話時之基地台位置，蕭宇崴在桃園市桃園區大興西路2段 時表示「我到了」、「八一」，可知被告與蕭宇崴似乎有相 約在被告當時位於桃園市桃園區大興西路2段之住處碰面，
且碰面之目的與海洛因有關。但由通訊監察譯文內容則無法 得知最終其2人是否碰面、交付海洛因、收取2,000元；而由 同日下午02：03：30蕭宇崴與呂宇柔之通訊監察譯文，可知 最終與蕭宇崴碰面之人，應係呂宇柔，而非被告。然蕭宇崴 於103年7月24日警詢、同年月25日、同年11月25日偵訊時， 卻均證稱與其交易海洛因之人為被告，顯與上述通訊監察譯 文內容不符，則上述通訊監察譯文亦不足以補強蕭宇崴證述 之憑信性。況蕭宇崴曾於同年8月14日警詢時改稱：與呂宇 柔當面交付海洛因及2,000元，且證人呂宇柔證稱「蕭宇崴 說要找黃宥安，我說他不在，蕭宇崴就生氣走掉了，我沒有 交海洛因給他」，則證人蕭宇崴上開不利於被告之證述，亦 難認與客觀事實相符，自不得逕採。
(五)檢察官上訴意旨固認證人呂宇柔與被告為夫妻，其當有袒護 被告之動機；但證人呂宇柔就自身經檢察官起訴與被告共同 販賣毒品之犯行，均坦然供述（訴卷一第47-48頁），亦證 稱：黃宥安會叫我拿毒品下去給別人，我知道黃宥安是要賣 等語（第21683號偵卷一第221頁），即未否認為被告轉交或 販賣毒品予購毒者；而該次被告販賣海洛因之犯行，檢察官 並未以共同正犯起訴證人呂宇柔（見起訴書所載），證人呂 宇柔當無供出被告販賣海洛因予蕭宇崴之壓力，惟其卻始終 否認於103年6月6日下午2時許，曾為被告轉交海洛因予蕭宇 崴，衡情該次被告是否確實有販賣海洛因予蕭宇崴，即非無 疑。況依卷內證據顯示，被告同時與徐孟萱、郭靜交往，業 經證人呂宇柔、郭靜及被告供述在卷（第21683號偵卷一第2 21頁；第21683號偵卷二第68頁；第24494號偵卷第8頁反） ，證人呂宇柔是否僅因與黃宥安為夫妻關係，即願意甘冒犯 偽證罪之風險，而為不實證述袒護被告，亦非無疑。是在別 無其他積極證據補強之情況下，尚難僅憑證人蕭宇崴前後不 一之證述，逕為不利於被告之認定。本案此部分依檢察官所 舉積極證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確 信被告有此犯行之程度，本於罪證有疑，利益歸於被告之原 則，自應為有利被告之認定。
四、原判決以不能證明被告有此部分販賣海洛因予蕭宇崴之犯行 ，而諭知被告無罪，核其證據之取捨及認定，均無違誤，檢 察官上訴指摘原判決證據之取捨及評價有誤，並無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法），判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官崔秉君提起上訴，檢察官
鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日 刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，