臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1584號
上 訴 人
即 被 告 劉俊佑
選任辯護人 劉凡聖律師(法扶律師)
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴
字第592號，中華民國109年1月10日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方檢察署108年度偵字第2771號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○、葉時語均為李嘉齊之友人。因葉時語之女友陳芷璇（ 葉時語、李嘉齊、陳芷璇均經原審另行審結）於民國107年7 月18日晚間，在新竹市○區○○路000巷00號笑傲江湖KTV光復 店唱歌，認為遭甲○○（原名黃明佳，108年7月19日更名）及 鄭逸文等人嘲笑，心生不滿，遂於7月19日凌晨2、3時許聯 絡葉時語，葉時語旋與李嘉齊相約共同前往上開處所，並與 陳芷璇基於共同傷害之犯意聯絡，於同日3時45分許，至甲○ ○、鄭逸文唱歌之202包廂，由李嘉齊徒手毆打甲○○頭部、葉 時語則推擠並持裝冰塊之小冰桶砸向甲○○，甲○○因被毆打而 扯破衣服致上半身裸露。李嘉齊立即連繫當時在新竹市大同 路土耳其PUB之鄧懿修、陳皓暐（鄧懿修、陳皓暐均經原審 另行審結）以及乙○○、真實姓名年籍不詳之成年男子等人， 要求渠等前來協助，鄧懿修、陳皓暐及真實姓名年籍不詳之 成年男子等人接獲通知後立即出發，於當日4時5分許左右進 入笑傲江湖KTV大廳後，乃承前傷害之犯意聯絡，由鄧懿修 、陳皓暐、李嘉齊及真實姓名年籍不詳之成年男子等人，在 大廳毆打甲○○，葉時語則持鐵棍（未扣案）站在大廳門口觀 看。甲○○因不堪毆打而逃出大廳，於逃往停車場門口途中， 適遇乙○○駕駛鄧懿修所有之自小客車（車號000-0000）抵達 現場，而見甲○○遭追逐奔跑，乙○○遂基於與前開人等共同傷 害之犯意聯絡，下車追趕甲○○，並自上開自小客車後車廂取 出長約50公分類似西瓜刀之刀械（未扣案），朝奔跑中之甲 ○○之髖部及腿部各處揮砍，甲○○奔跑至停車場出入口外之公 園路、光復路口時，因傷勢過重不支倒地。鄧懿修、陳皓暐 、李嘉齊及真實姓名年籍不詳之成年男子等人自後趕到，又
承前傷害犯意，繼續圍毆倒地之甲○○。甲○○因遭受毆打致受 有雙側脛骨開放性骨折、頭部挫傷併擦傷、左胸挫傷、左前 臂擦傷等傷害；因乙○○持刀揮砍而受有右膝下方深層撕裂傷 （5ｘ1.6ｘ2公分）、右小腿撕裂傷（3ｘ0.3ｘ0.2公分）、下背 部至髖部深層撕裂傷（11ｘ3ｘ1.5公分）、左小腿深層撕裂傷 兩處（6 ×2 ×1.5 公分、9 ×4 ×3 公分）、左大腿深層撕裂 傷（1ｘ0.2ｘ0.1公分）等傷害。
二、案經甲○○訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本院以下所引用被告以外之人於審判外之供述證據資料，被 告乙○○、辯護人及檢察官均表示對於證據能力沒有意見，且 於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採 用之證據之證據能力予以爭執（本院卷第78至84頁、第129 至134頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法 及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸 上開規定，均有證據能力。
二、本案判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦 均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱( 本院卷第78頁、第139頁、原審卷第103 頁、第106 頁、第2 34 頁至235頁)，核與證人即告訴人甲○○於警詢、偵訊中所 為證述相符（偵字第2771號卷【簡稱偵查卷】第40至46頁、 第134 至135 頁、136 頁、138頁、139 頁），另有共同被 告陳芷璇、葉時語及證人鄭逸文於警詢、偵訊中所為供述（ 偵查卷第6 至7 頁背面、第8 至14頁、第53至54頁、第135 至139 頁），共同被告李嘉齊、鄧懿修於偵訊中所為供述（ 偵查卷第148 至149頁、第152 至155 頁背面），另有告訴 人甲○○傷勢照片4 張（偵查卷第65頁）、新竹馬偕紀念醫院 普通診斷證明書1 張（偵查卷第66頁）、長庚醫療財團法人 林口長庚紀念醫院診斷證明書1 張（偵查卷第67頁）、107 年7 月19日轉診救護紀錄表1 份（偵查卷第68至75頁）、監 視器錄影畫面翻拍照片28張（偵查卷第76至89頁）、車輛詳 細資料報表【牌照號碼：AWY-1900，車主鄧懿修】1 份（偵 查卷第90頁）、台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人新竹馬 偕紀念醫院108 年4 月25日馬院竹急醫乙字第1080005115號 函（偵查卷第132 頁）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫
院108 年6 月14日長庚院林字第1080450488號函（偵查卷第 156 頁）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院108 年10月 25日長庚院林字第1081051376號函（原審卷第127 頁）在卷 可稽，足認被告之自白與事實相符。
二、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪意思參與者，亦無礙於共 同正犯之成立。且意思之聯絡並不限於事先有所謀議，即僅 於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，其表示之方法亦 不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。 是共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 ，即應對全部所發生之結果，共同負責。本案雖無證據足認 被告與葉時語、李嘉齊、陳芷璇、鄧懿修、陳皓暐及真實姓 名年籍不詳之成年男子等人有何事前共謀之犯意聯絡，惟被 告於葉時語、李嘉齊、陳芷璇、鄧懿修、陳皓暐及真實姓名 年籍不詳之成年男子等人毆打追逐甲○○後，甫至停車場門口 處，見甲○○遭追逐奔跑情形，即以上開行為參與攻擊甲○○， 而鄧懿修、陳皓暐、李嘉齊及真實姓名年籍不詳之成年男子 等人自甲○○受被告揮刀攻擊倒地後，又繼續圍毆倒地之甲○○ ，顯具與被告確有利用彼此行為，遂行共同傷害之犯意甚明 ，自應負共同傷害之責。又依前揭長庚醫療財團法人林口長 庚紀念醫院108 年10月25日長庚院林字第1081051376號函、 告訴人甲○○傷勢照片4 張所示，其中下背部至髖部深層撕裂 傷部分，傷口狀況斷面清楚，且傷口周遭無鈍傷常見組織挫 傷狀況，較可能是銳器切割傷，及證人即告訴人甲○○於警詢 中證稱：「、、、。我很害怕便往外跑出去，鄧懿修叫其他 人把我抓回來不要讓我跑掉，我邊跑邊回看時有看到一個不 認識的穿著白衣的男性手拿著西瓜刀一直逼近我跑向公園路 的時候，我有看到他向我逼近，當時有感覺臀部有被劃一刀 。」等語（偵查卷第40至46頁），是甲○○所受右膝下方深層 撕裂傷（5ｘ1.6ｘ2公分）、右小腿撕裂傷（3ｘ0.3ｘ0.2公分） 、下背部至髖部深層撕裂傷（11ｘ3ｘ1.5公分）、左小腿深層 撕裂傷兩處（6 ×2 ×1.5 公分、9 ×4 ×3 公分）、左大腿深 層撕裂傷（1ｘ0.2ｘ0.1公分）等傷害，確係被告持刀揮砍所 造成，亦可認定。是被告於原審時所稱其印象中只砍2刀， 分朝右腳踝膝蓋旁邊及左膝蓋處云云，即與上揭證據資料不 符，自不足採。
三、至公訴意旨雖認被告持刀攻擊告訴人甲○○之前揭行為係犯刑 法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，然被告於原審審 理時堅詞否認殺人未遂犯行，辯稱：我沒有殺人的犯意。當
時是李嘉齊聯絡我到場，我看到告訴人在跑後面有人大叫說 他是對方，把李嘉齊打得很嚴重，我想去把他擋下來，讓他 停，所以用西瓜刀往他的腳劃過去，後來他倒在地上，我沒 有再打他等語（原審卷第103、106、234至235頁）。經查： ㈠按殺人或傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，刑法第271 條之殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失 生命之故意，始足當之，而此一主觀之要件，既關係罪責之 成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存 在。而被害人所受傷害程度，雖不能據為認定有無殺人犯意 之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍 不失為重要參考資料（最高法院76年度台上字第2588號判決 、55年度台上字第1703號判決意旨可參）；又行為人有無殺 人之犯意，乃其個人內在之心理狀態，欲判斷其主觀上之犯 意究係殺人或傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，包含 ：深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時 所受之刺激等犯罪動機，亦即行為人事前之仇隙是否足以引 起其殺人之動機？行為過程中，行為人使用之兇器、攻擊之 手段、次數、力道及攻擊之部位是否猛烈足資使人斃命？被 害人傷勢是否已產生生命危險？被害人受傷後，行為人之後 續動作是否意在取被害人性命？等各項因素，綜合加以研判 。
㈡本件被告與甲○○彼此互不認識，業據甲○○於警詢、偵訊中證 述明確，足認被告與甲○○間並無累積已久足以引起殺人動機 之仇隙、宿怨；案發當日，被告因李嘉齊聯繫告知與甲○○發 生爭執後，始前往現場幫忙，於案發前，被告本人並未與甲 ○○發生口角或肢體衝突，亦難認被告僅因與本身利害關係無 重大關連之事件，即萌發殺人之犯意。再者，依甲○○於警偵 時所為證述意旨及前揭診斷證明書所載之傷勢，亦可悉被告 係於追逐甲○○之過程中，持刀揮砍部位為甲○○之下背及四肢 ，未針對特定要害部位為攻擊，且於鄧懿修等人接續圍毆倒 地之甲○○之時，亦未再持刀朝向甲○○要害部位繼續揮砍；而 依被告於案發當日，確實駕駛鄧懿修所有之AWY-1900號車輛 到場，並於後車廂取物後追趕告訴人，有監視器錄影畫面翻 拍照片以茲佐證，亦難認被告已有殺人預謀；又據台灣基督 長老教會馬偕醫療財團法人新竹馬偕紀念醫院108年4月25日 馬院竹急醫乙字第1080005115號函、長庚醫療財團法人林口 長庚紀念醫院108年6月14日長庚院林字第1080450488號函載 稱「病人在急診已做了基本之急救處置，而且給予輸血治療 ，於急診時生命徵象穩定」、「病人於107年7月19日至本院 急診，住院之診斷為左下肢切割傷併腓骨骨折、右下肢切割
傷併脛骨骨折、右背切割傷及頭部鈍傷，並接受手術治療後 於7月24日出院，而依病人至本院急診就醫之病情研判，病 人到院時尚無立即之生命危險，且多處切割傷亦未至重傷之 程度」(偵2771卷第132頁、第156頁)，足證甲○○所受之傷勢 尚非足以致命，則被告所辯稱其揮砍刀械，僅為阻止甲○○離 開現場，而非基於殺人犯意所為，自屬可採。
㈢綜前所述，應認被告主觀上應無故意殺害告訴人之犯意，而 僅基於傷害之犯意為本件犯行，是公訴意旨認被告具殺人犯 意云云，容有誤會，附此敘明。
四、綜上所述，是本案事證明確，被告共同傷害之犯行洵堪認定 ，應依法論科。
五、論罪：
㈠查被告行為後，刑法第277條業於108年5月29日經總統修正公 布施行，並於同年月31日生效。修正前刑法第277條第1項規 定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役 或1,000元以下罰金」，修正後刑法第277條第1項則規定： 「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50 萬元以下罰金」。是經比較新舊法適用結果，自以修正前刑 法第277條第1項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段 規定，應適用行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。 ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。公訴 意旨認被告應負殺人未遂之罪責，尚嫌無據，被告應僅成立 普通傷害罪，業經本院論述如前，惟其基本社會事實相同， 經踐行告知程序，無礙訴訟防禦權之行使，爰就此部分變更 起訴之法條。被告與陳芷璇、葉時語、李嘉齊、鄧懿修、陳 皓暐及真實姓名年籍不詳之成年男子間就本案傷害犯行，有 犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告持刀多次揮砍甲 ○○，其犯行係在密切接近之時、地實施，侵害同一被害人之 同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯， 僅論以一傷害罪。
㈢按兒童權利公約施行法已於103 年6 月4 日公布，並於同年1 1月20日施行。依該施行法第2 條規定，兒童權利公約所揭 示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力 。故兒童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理 法關涉保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先 適用。再依兒童權利公約施行法第3 條明定，適用兒童權利 公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利 委員會對公約之解釋；即包含聯合國兒童權利委員會之一般
性意見在內。兒童權利公約聯合國兒童權利委員會第10號一 般性意見第66點已揭示「從避免污名化或預斷之觀點，少年 之觸法紀錄不應被使用於同一少年成年後之訴訟程序之旨； 從而，同一少年成年後之訴訟程序，包括依刑法第47條規定 判斷是否為累犯時，依上揭意旨，自不得以其少年時期之觸 法紀錄作為不利之量刑基礎或刑之加重條件。司法院於107 年8 月7 日訂定之刑事案件量刑及定執行刑參考要點第8 點 第3 項亦明定：「行為人如有少年前科紀錄者，並宜注意少 年事件處理法第83條之1 第1 項視為未曾受保護處分或刑之 宣告、第2 項紀錄塗銷、兒童權利公約第10號一般性意見第 66點後段關於成人訴訟中不應使用該紀錄及用以加重其刑之 規定。」採取相同見解（本院暨所屬法院107 年法律座談會 刑事類提案第5 號研討結果可資參照）。查被告前因少年刑 事案件，經原審法院判處有期徒刑3年6月確定，於106 年12 月6日執行完畢，固有本院被告前案紀錄表附卷可稽（本院 卷第25頁），雖被告犯本件罪行及本院判決時，均於被告上 開有期徒刑執行完畢未屆滿3 年內，然被告係於少年時犯上 開前案，參照上開說明，其少年時之觸法紀錄，既不得被使 用於其成年後之訴訟程序，且本院就被告本件犯罪判決時， 被告已成年，自不應憑以論為累犯，附此說明。 ㈣被告所持用未扣案刀械，雖為供本件犯罪所用之物，然是否 滅失已屬不明，且不具有刑法上之重要性，依刑法第38條之 2第2項規定，爰不予宣告沒收。
六、維持原判決及駁回上訴之理由
㈠被告上訴意旨略以：本案其餘共犯量刑均低，相較於同案共 犯，原審判決對被告所科處刑度實有過重之情；又量刑應依 刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體 之評價，並應兼顧比例原則與平等原則，另刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，請考量被告家庭狀 況、行為動機等情，判處較原判決為輕之刑度等語。 ㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。被告犯罪之情狀是否顯可 憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法 院之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告 法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑 ，自無違法可言。本案被告與甲○○素不相識、前無冤仇嫌隙 ，僅因同案共犯聯繫告知與甲○○有糾紛情事，即前往並持刀 械為上開犯行，造成甲○○受有多處撕裂傷，是依被告之犯罪 情節、行為惡害，審酌其一切犯罪情狀，難認有何客觀上顯 然足以引起一般同情、縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情
事，尚無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。原審未依刑法第 59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫 用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無違誤；被告上訴 主張應依刑法第59條酌減其刑，即非可採。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。 經查，原審判決就被告量刑時，已審酌刑法第57條各款所列 情形，並予以綜合考量，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未 濫用裁量權限，與被告上開犯行之罪責相當，並無量刑輕重 失衡，顯然過重情形；被告雖上訴主張其餘共犯量刑均低， 原審判決對被告所科處刑度實有過重之情等語，然依上開犯 罪事實所示，被告所為實較同案其餘共犯情節嚴重，是原審 酌定被告之刑，並無有失衡平之處。至於上訴理由所執被告 自小父母離異、且為隔代教養，每以以身犯險展現友情等語 ，尚非差異性大之量刑因子；另被告係為國中畢業（原審卷 第63頁），而原審雖依警詢筆錄所載，誤繕被告智識程度為 高中畢業(偵2771卷第37頁），然以本案被告所犯既屬傷害 行為之自然犯，此部分智識程度記載差異，對量刑結果亦不 生重大影響，尚毋庸撤銷改判。
㈣又原審同本院認定，而未論以被告累犯，且未就被告所持用 未扣案刀械諭知沒收，理由構成雖有不同，但結論並無二致 ，尚無不合，併此敘明。
㈤綜上，被告所執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林李嘉提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 13 日 刑事第十三庭審判長法 官 王國棟
法 官 曹馨方
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第277 條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。