臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1062號
上 訴 人
即 被 告 李長憲
選任辯護人 郭釗偉法扶律師
上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院10
7年度訴字第986號，中華民國109年2月4日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第10631、11131、12090、
13259號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表編號1至4所示之罪，各處如附表編號1至4「本院判決主文」欄所示之刑及沒收。不得易科罰金之有期徒刑（即如附表編號2、3所示）部分，應執行有期徒刑壹年貳月；得易科罰金之有期徒刑部分（即如附表編號1、4所示）部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護參年。 犯罪事實
一、甲○○因器質性腦徵候群，與安非他命或其他物質濫用相關， 致注意力、理解能力、部份認知功能、及衝動控制有障礙， 致其行為時依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形，竟 分別為下列行為：
㈠於民國107年2月18日上午11時2分許，騎乘其所有之車牌號碼 000-000號普通重型機車，行經桃園市○○區○○路00號之○○○餐 廳前，因見戊○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小貨車停 放在上址前，且車門未鎖，竟意圖為自己不法所有，乘現場 無人在場之際，旋開啟該車車門入內後，徒手竊得黑色背包 1個〔內含皮夾1只、現金新臺幣（下同）2,700元、面額3,60 0元之家樂福禮券及身分證、健保卡、提款卡等物〕，得手後 隨即騎車逃逸。
㈡甲○○於107年3月31日晚間8時23分許，騎乘上開普通重型機車 ，行經桃園市中壢區林森路與林森路38巷口，因見邱○○騎乘 車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載其胞姐乙○○在其前方 行駛，竟基於傷害之犯意，乘邱○○機車減速慢行，以便讓甲 ○○優先通過之際，持大鎖敲擊乙○○之左臉及左肩，致乙○○受 有左臉部挫傷、下唇撕裂傷2 公分及左肩挫傷等傷害後，隨 即騎車逃逸。
㈢甲○○於107年3月27日晚間6時42分許，騎乘上開普通重型機車 ，行經桃園市中壢區普忠路770巷口，因見丙○○騎乘車牌號 碼000-000號普通重型機車在其前方行駛，竟基於傷害之犯 意，乘丙○○欲停等紅燈而減速之際，自後方持金屬製造之大 鎖朝丙○○攻擊，致丙○○受有背部挫傷及擦傷之傷害後，旋即 騎乘機車朝反方向逃逸，惟上開大鎖經攻擊丙○○後卡在丙○○ 騎乘之機車後方，經丙○○報警處理，為警當場扣得上開大鎖 1只。
㈣甲○○於107年4月2日下午2時30分許，騎乘上開普通重型機車 ，行經桃園市○鎮區○○路0段000號前，因見丁○○所駕駛之車 牌號碼000-0000號自用小貨車，停放在上址前，且車門未鎖 ，竟意圖為自己不法所有，乘現場無人在場之際，旋開啟該 車車門入內後，徒手竊取黑色背包1個〔內含現金28萬元、支 票1紙（支票號碼：000000000號、發票日期：107年3月30日 、發票金額：5萬元及發票人為鄧細皇）及面額100元之統一 超商禮券9張〕，得手後隨即騎車逃逸。
二、案經戊○○訴由桃園市政府警察局大園分局報請、乙○○、丙○○ 訴由桃園市政府警察局中壢分局報請、丁○○訴由桃園市政府 警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）報請臺灣桃園地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人即告訴人乙○○、證人邱○○於偵查及原審所為指認之證據 能力：
㈠按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規 定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌 疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務 部及內政部警政署於93年6月23日、107年8月10日分別修正 之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項及「警察機關 實施指認犯罪嫌疑人注意事項」之規定，於偵查過程中指認 犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對 一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得 有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認， 並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人 的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指 認的正確度，以預防指認錯誤之發生。其規定如此指認方式 ，係為防止被害人、檢舉人、目擊證人對於從未見過之犯罪 嫌疑人，因警察機關誘導致誤為指認之情形。然指認程序， 除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確保社會正義之 實現。而偵查中之指認，法院應綜合指認人於案發時所處之
環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯 罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指 認是否客觀可信等事項為審查。至於法務部及司法警察主管 機關對於指認程序所訂頒之相關要領、規範，旨在促使辦案 人員注意，非屬法律位階，尚不得僅因指認程序與相關要領 或規範未盡相符，遽認其指認程序違法。倘指認過程中可能 形成之記憶污染及判斷誤導均已排除（如犯罪嫌疑人與指認 人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之 虞），且其指認並未違背經驗或論理法則，亦非單以指認人 之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認程序與上開要領 未盡相符，即認為無證據能力（最高法院101年度台上字第1 429號、106年度台上字第3510號判決意旨可資參照）。查證 人邱○○於107年4月10日警詢時證稱：犯嫌皮膚偏黑、身材微 胖、深色外套、白色安全帽、淺色牛仔褲、白色鞋子等語（ 見第13259號偵卷第19至20頁）；復於偵查中證稱：伊姐姐 大叫之後，伊馬上停在旁邊，伊轉頭時，有跟對方對到眼睛 ，約3至5秒，所以伊有很清楚地看到對方的長相。當時攻擊 乙○○的人就是偵卷第27頁現場照片之人〔按指上訴人即被告 甲○○（下稱被告）〕，百分之百確認是他無誤等語明確（見 第13259號偵卷第55、56頁）；而證人乙○○於偵查中先證稱 ：對方機車是貼著伊等的機車，他臉距離伊臉僅30公分之距 離，且對方騎很慢，伊有看清楚對方的臉，因為已經快要到 家，還會被攻擊，記憶太深刻，伊現在還是可以指認出對方 ，伊記得對方中年微胖、藍色長牛仔褲、白色布鞋、銀色機 車、他穿長袖深色衣服，戴著半罩式的安全帽，沒有面罩， 沒有戴眼鏡，所以伊清楚看到他的臉等語（見第13259號偵 卷第54、55頁）；復證稱：當時攻擊伊的人就是偵卷第27頁 現場照片之人（按指被告）等語（見第13259號偵卷第56頁 ），可知證人乙○○、邱○○在未指認被告之前，即已完整描述 被告之外貌及穿著；又員警於證人乙○○107年3月31日報案並 製作警詢筆錄後，即已調取案發現場監視器錄影檔案光碟， 並於勘驗後得知本案持大鎖攻擊證人乙○○之人係斯時騎乘車 牌號碼000-000號普通重型機車之騎士，而被告係上開車牌 號碼000-000號普通重型機車之車主等情，有現場監視器錄 影檔案畫面翻拍照片及車輛詳細資料報表1紙等件在卷可稽 （見第10631號偵卷第6頁、第13259號偵卷第24至26頁）， 足認本件認定被告犯事實欄一之㈡所示傷害罪，並非係以證 人乙○○、邱○○於偵查中所為照片指認為唯一依據（詳後述） ，依上開說明，被告之辯護人辯稱：證人乙○○、乙○○偵查中 指認被告之程序違反指認程序正當規定，指認部分無證據能
力云云，即屬無據。
㈡次按對於犯罪嫌疑人之指認，除有特別情事外，其正確與否 ，固多取決於第一次之指認，因重複進行指認，易導致記憶 之印象混淆重疊，失去指認之真諦，難認有何證據價值。惟 指認方式非僅一端，常見有「照片指認」、「聲音指認」、 「真人指認」、「錄影帶指認」等，不一而足，各項指認方 式所憑藉之基礎並非相同，故分別以上開不同方式進行指認 時，均屬各該指認方式之「第一次指認」，尚非可加總各項 憑藉基礎不相同之指認，而指為「重複指認」。況實務上常 隨案情之發展，在被指認人未到案前，為明白調查方向，常 先以照片供證人指認，或查獲錄音、錄影檔案時，再提供錄 音、錄影以供證人辨認，迨本人到案時，則可依其本人之形 貌、聲音、動作、特徵等項更進一步為指認，自不能因之指 為重複指認；又就審判中之指認言，審判中之指認乃屬證人 在審判中之供述證據，均依人證之法定程序為之，並無違反 傳聞法則之問題，而透過交互詰問之調查程序，該供述證據 之可信性和真實性已受嚴格檢驗，且案件已進入審判階段， 已非偵查中之初次指認亦無誤導偵查方向及侵害被指認人之 權益可言，故審判中並無禁止單一指認之必要。如證人於審 判中陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問 之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境等各 項情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之 內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信， 並非出於不當之暗示，亦未違背一般日常生活經驗之定則或 論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據，即 非不得採為判決之基礎（最高法院99年度台上字第6006號、 99年度台上字第2651號判決意旨參照）。查證人乙○○、邱○○ 於原審作證時之證述，均係依憑個人之知覺及記憶所為之客 觀指認，非出於不當之暗示，並依法踐行交互詰問之程序， 且本案非以證人乙○○、邱○○之指認為被告論罪之唯一依據（ 詳後述），依上說明，證人乙○○、邱○○於原審所為指認部分 均有證據能力。被告之辯護人主張證人乙○○、邱○○已受偵查 中污染心證之審判中單一、當面指認，無證據能力云云，容 有誤會。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院準備程序期日提 示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力，且迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無 違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以 之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得 作為證據。
三、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序期日均同意或不爭執其等證據能力，復均查無違反法定 程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日 提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告甲○○固不否認上開車牌號碼000-000號普通重型機 車為其所有等事實，惟矢口否認有何上開竊盜等犯行，辯稱 ：上開犯行均非伊所為，伊郵局帳戶內的錢是伊辛苦工作賺 來的，每累積到5萬元，伊會去郵局存款1次。伊身上查扣之 告訴人丁○○物品係伊撿來的云云；辯護人則為其辯稱：⒈犯 罪事實一之㈠部分，僅有告訴人戊○○單一指訴，並無其他補 強證據，難認被告必然竊得皮夾等物；⒉犯罪事實一之㈣部分 ，告訴人丁○○對於遭竊現金數額前後不一，且無補強證據， 亦難認定被告必然竊得高達28萬元之現金；⒊犯罪事實一之㈡ 、㈢部分，細繹現場之監視器畫面截圖及原審勘驗筆錄，均 無法清楚看出犯嫌之臉部特徵，且犯罪工具大鎖或未扣案， 或其上並無發現可資比對之指紋；又告訴人、證人可能因驚 訝且歷程短暫，無從精確記憶犯嫌之特徵，而告訴人乙○○、 證人邱○○偵查時之指認復屬單一指認，及應已受此指認污染 心證之審判中單一、當面指認，當不得作為本案證據云云。 經查：
㈠犯罪事實一之㈠部分：
⒈告訴人戊○○駕駛之車牌號碼0000-00號自用小貨車，於107 年2月18日上午11時2分許，停放在址設桃園市○○區○○路00 號之○○○餐廳前時，遭頭戴藍色安全帽、身著深色上衣、 牛仔褲、淺色鞋子之人開啟車門入內並竊取黑色背包1個 （內含皮夾1只、2,700元、面額3,600元之家樂福禮券及 身分證、健保卡、提款卡等物）等事實，業據證人即告訴 人戊○○於警詢時指訴綦詳（見第10631號偵卷第2至3頁）
，並有車輛詳細資料報表、現場監視器錄影檔案畫面翻拍 照片及刑案現場照片等件在卷可稽（見第10631號偵卷第5 、9至12頁），且經原審當庭勘驗現場監視器錄影檔案無 訛，有原審勘驗筆錄1份附卷可參（見原審卷一第174頁反 面至177頁反面），應堪認定。
⒉又上開頭戴藍色安全帽、身著深色上衣、牛仔褲、淺色鞋 子之人於竊得上開物品後，騎乘車牌號碼000-000號之普 通重型機車，行經桃園市大園區新興路與中正西路口乙節 ，有前開現場監視器錄影檔案畫面翻拍照片等件附卷可參 （見第10631號偵卷第11頁反面至14頁），復經原審當庭 勘驗現場監視器錄影檔案無訛，並製作勘驗筆錄1份附卷 可參（見原審卷一第175至179頁反面）；又被告於警詢及 原審均自承：000-000號機車是伊的機車，平常都是伊在 使用等語明確（見第12090號偵卷第4頁、原審卷一第178 頁反面、原審卷二第112頁）；參以被告係上開車牌號碼0 00-000號普通重型機車之車主乙節，亦有車輛詳細資料報 表1紙附卷可參（見第10631號偵卷第6頁），足認前開現 場監視器錄影檔案所攝得頭戴藍色安全帽、身著深色上衣 、牛仔褲、淺色鞋子之人即為被告，被告即為本案犯罪事 實一之㈠所示行竊者無訛。
⒊被告雖於原審曾辯稱：伊上開機車不見又回來，不見又回 來云云；復於本院辯稱：上開行為不是伊做的云云。惟被 告先於107年4月5日警詢時供稱：伊的機車大約1月份不見 ，大概在前兩天（按指4月初）找到。因為伊要工作，所 以機車不見，才沒有去報案等語（見第13259號偵卷第3、 4頁）：復於107年4月17日警詢時供稱：伊的車子在107年 2至3月間遭竊，伊車子不見，但是伊沒有去報案，因為車 子自己會停回桃園區永安路、三民路一帶等語（見第1209 0卷第4頁）；再於原審供稱：伊上開普通重型機車於（10 7年）3月2日被偷，4月1日又回來，不見又回來，不見又 會來：車子是自己停回來，停在永安路跟三民路交叉口， 伊發現遭竊的位置跟伊後來發現回來的位置是相同的等語 （見原審卷二第112、113頁），則被告於警詢及原審對於 其上開普通重型機車遭竊時間部分之供述前後不一，其所 述是否屬實，顯然有疑；又依被告前開所述，被告上開普 通重型機車於案發前既已多次遭竊，其卻從未曾報案以尋 回失竊機車，亦與一般常情有違，是被告前開所辯，顯屬 事後卸責之詞，不足採信。
㈡犯罪事實一之㈡部分：
⒈證人邱○○於107年3月31日晚間8時23分許，騎乘車牌號碼00
0-0000號普通重型機車搭載告訴人乙○○，行經桃園市中壢 區林森路與林森路38巷口時，1名頭戴白色安全帽、身著 深色外套、淺藍色牛仔褲、白色鞋子之人持大鎖敲擊告訴 人乙○○之左臉及左肩，致告訴人乙○○受有左臉部挫傷、下 唇撕裂傷2 公分及左肩挫傷等傷害等事實，業據證人即告 訴人乙○○於警詢、偵查及原審指訴綦詳（見第13259號偵 卷第15至16、17至18、53至55、57頁、原審卷二第81至88 頁），復經證人邱○○於警詢、偵查及原審證述相符（見第 13259號偵卷第19至20、55至57頁、原審卷二第89至95頁 ），並有天成醫療社團法人天晟醫院診斷證明書（乙種） 及現場監視器錄影檔案畫面翻拍照片等件附卷可參（見第 13259號偵卷第21、25頁），且經原審當庭勘驗現場監視 器錄影檔案無訛，製作有勘驗筆錄1份附卷可參（見原審 卷一第179頁反面），應堪認定。
⒉復證人即告訴人乙○○先於偵查中證稱：當時伊和妹妹邱○○ 騎車，從龍岡路右轉林森路要回家，當時伊等騎在林森路 車道中間，當時由邱○○騎車，伊坐在後座，左後方有來車 ，靠很近，此時邱○○往右騎讓後方來車先過，看到1個男 生，左手拿1個U型黑色大鎖，往伊左側臉打過來，當時伊 馬上大叫，旁邊有路人轉過來看伊等，所以他才跑掉；對 方機車是貼著伊等的機車，他臉距離伊臉僅30公分之距離 ，且對方騎很慢，伊有看清楚對方的臉，因為已經快要到 家，還會被攻擊，記憶太深刻，伊現在還是可以指認出對 方，伊記得對方中年微胖、藍色長牛仔褲、白色布鞋、銀 色機車、他穿長袖深色衣服，戴著半罩式的安全帽，沒有 面罩，沒有戴眼鏡，所以伊清楚看到他的臉，當時攻擊伊 的人就是偵卷第27頁現場照片之人（按指被告），百分之 百確認是他無誤等語（見第13259卷第54至56頁）：復於 原審證稱：當時伊妹妹邱○○騎車載伊，在林森路上時，有 1台機車從左後方騎過來，很靠近伊等，伊等就靠右行駛 ，讓他先騎過去，結果他就拿大鎖往伊臉上敲，伊就轉過 去看，因為他打完伊後，還是一樣騎很慢，就在伊等旁邊 很近，是手可以伸到的距離，而且他戴的是西瓜皮安全帽 ，可以很清楚看到長相，所以當時伊有看到對方的長相， 伊可以確定當時攻擊伊的人，確實就是在庭被告等語綦詳 （見原審卷二第81至83、86、88頁）。又上開頭戴白色安 全帽、身著深色外套、淺藍色牛仔褲、白色鞋子之人為上 開傷害行為後，騎乘車牌號碼000-000號之普通重型機車 離去等情，業據證人即承辦員警李德訓於偵查中證述屬實 （見第13259號偵卷第63至64頁），並有前開現場監視器
錄影檔案畫面翻拍照片等件附卷可參（見第13259號偵卷 第24至26頁）；參以被告係上開車牌號碼000-000號普通 重型機車之車主，且該車平常均係其所使用，業如前述， 足認前開現場監視器錄影檔案所攝得頭戴白色安全帽、身 著深色外套、淺藍色牛仔褲、白色鞋子之人即為被告。綜 上，被告即為本案犯罪事實一之㈡所示行為人無誤。 ⒊被告雖以上開情詞置辯。惟查，證人邱○○先於偵查中證稱 ：當時伊騎乘機車載伊姐姐乙○○，伊姐姐大叫之後，伊馬 上停在旁邊，轉頭時，有跟對方對到眼睛約3至5秒，所以 伊有很清楚地看到對方的長相，當時攻擊乙○○的人就是偵 卷第27頁現場照片之人（按指被告）等語明確（見第1325 9號偵卷第55、56頁）：復於原審證稱：當時剛好是十字 路口，伊看到後方有車就靠右行駛，接著就聽到伊姐姐大 叫，伊就趕快停下來，伊姐姐就說她被人家攻擊，伊沒有 看到對方攻擊伊姐姐的狀況，但是伊轉頭的時候，有看到 對方，他停在伊旁邊，戴西瓜皮、半罩式的、沒有面罩的 安全帽，距離還蠻近的，就是機車之間的距離，伊轉頭時 有跟被告對看3秒左右，然後他就騎走了，被告就是攻擊 伊姐姐臉部的人等語（見原審卷二第90至92頁），是被告 前開所辯，亦屬事後卸責之詞，尚難採信。
㈢犯罪事實一之㈢部分：
⒈告訴人丙○○於107年3月27日晚間6時42分許，騎乘車牌號碼 000-000號普通重型機車，行經桃園市中壢區普忠路770巷 口停等紅燈時，遭頭戴白色半罩式安全帽之人自後方持金 屬製造之大鎖攻擊，致告訴人丙○○受有背部挫傷及擦傷之 傷害等事實，業據證人即告訴人丙○○於警詢及原審指訴情 節相符（見第12090號偵卷第15頁正反面、17頁正反面、 原審卷二第96至102頁），並有衛生福利部桃園醫院診斷 證明書、現場監視器錄影檔案畫面翻拍照片及扣案物照片 等件附卷可稽（見第12090號偵卷第19、22至23、24頁） ，應堪認定。
⒉復證人即告訴人丙○○先於警詢時指稱：伊於107年3月27日 晚間6時42分許，在桃園市中壢區普忠路騎乘186-HPL號普 通重型機車準備回家，看到普忠路770巷口處紅綠燈正從 黃燈轉紅燈，伊便慢慢減速準備停等紅燈，這時突然感覺 背部遭一不明物品打到，伊馬上轉頭看是什麼東西，就看 到1個男的機車騎士，伊等有對到眼看了一下，隨後他就 立即迴轉往新中北路方向騎去，伊回到家後才發現有1個 機車大鎖卡在伊機車後座的抓把上，然後才得知是被這個 東西打到背部。伊當下回頭看，對方是戴白色西瓜皮安全
帽、臉部略胖、年紀大約40歲以上，且對方的機車顏色是 偏銀色，嫌疑人是指認犯罪嫌疑人紀錄表中的編號1（按 指被告）等語（見第12090號偵卷第15頁反面、17頁反面 、20、21頁），復於原審證稱：107年3月27日晚間6時42 分許，伊騎到「花田盛事」前面的紅綠燈，準備要停車的 時候，後面被重擊，好像被東西打到的感覺，當下很痛， 立即往左邊轉頭一看，就發現被告準備要騎機車左側迴轉 離開，這時候伊有看到被告的臉跟他的安全帽，被告的臉 有點肉肉的，騎銀色的機車，好像是戴白色半罩式的安全 帽，沒有面罩、露出來看的到臉的，因為當時伊有點被嚇 到，看了被告的臉幾秒鐘後，就趕緊回家，然後發現伊機 車後面有個機車大鎖，才知道伊是被機車大鎖打到後背等 語綦詳（見原審卷二第96至98頁）；又上開頭戴白色半罩 式安全帽之人為上開傷害行為後，騎乘車牌號碼000-000 號之普通重型機車離去等情，業據證人即承辦員警劉韋宏 於偵查中證述屬實（見第13259號偵卷第64至65頁），並 有前開現場監視器錄影檔案畫面翻拍照片等件附卷可參（ 見第12090號偵卷第22頁正反面）；參以被告係上開車牌 號碼000-000號普通重型機車之車主，且該車平常均係其 所使用，已如前述，足認前開現場監視器錄影檔案所攝得 頭戴白色半罩式安全帽之人即為被告。綜上，被告即為本 案犯罪事實一之㈢所示行為人。被告空言否認此部分犯行 ，實不足採。
㈣犯罪事實一之㈣部分：
⒈告訴人丁○○駕駛之車牌號碼000-0000號自用小貨車，於107 年4月2日下午2時30分許，停放在桃園市○鎮區○○路0段000 號前時，遭頭戴藍色安全帽、身著深色上衣、牛仔褲、淺 色鞋子之人開啟車門入內並竊取黑色背包1個〔內含現金28 萬元、支票1紙（支票號碼：KK0000000號、發票日期：10 7年3月30日、發票金額：5萬元及發票人為鄧細皇）及面 額100元之統一超商禮券9張〕等事實，業據證人即告訴人 丁○○於警詢時指訴明確（見第11131號偵卷第17至19頁） ，並有現場監視器錄影檔案畫面翻拍照片等件在卷可考（ 見第11131號偵卷第21至22、25頁正反面），且經原審當 庭勘驗現場監視器錄影檔案無訛，有勘驗筆錄1份附卷可 參（見原審卷一第181頁反面、182頁），堪以認定。 ⒉復上開頭戴藍色安全帽、身著深色上衣、牛仔褲、淺色鞋 子之人於竊得上開物品後，騎乘車牌號碼000-..M號之機 車離去乙節，有前引之現場監視器錄影檔案畫面翻拍照片 及原審勘驗筆錄等件附卷可查；又被告於警詢時自承：本
案竊案發生時，伊確實有騎乘000-000號普通重型機車停 於000-0000號自用小貨車旁等語明確（見第11131號偵卷 第7頁），堪認前開現場監視器錄影檔案所攝得頭戴藍色 安全帽、身著深色上衣、牛仔褲、淺色鞋子之人即為被告 。再被告遭平鎮分局員警查獲時，當場扣得支票1紙（支 票號碼：KK0000000號、發票日期：107年3月30日、發票 金額：5萬元及發票人為鄧細皇）及面額100元之統一超商 禮券9張等情，亦有平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣案物品照片及贓物領據（保管）單等件附卷可查 （見第11131號偵卷第23至24頁反面、26至28、30、31至3 6頁），是以，被告確為本案犯罪事實一之㈣所示行竊者。 ⒊被告前於警詢及偵查時雖曾辯稱：伊當時只是在等紅綠燈 云云；復於偵查、原審及本院改以前開情詞置辯。惟觀之 前引之原審勘驗筆錄，可知被告騎乘上開普通重型機車停 在000-0000號自用小貨車旁時，確有以左手打開000-0000 號自用小貨車駕駛座車門，將右手伸入該車車內副駕駛座 處，其身體上半身亦隨之進入車內；嗣被告自副駕駛座取 出物品後，關上000-0000號自用小貨車駕駛座車門，隨即 走回其所騎乘之機車，此時可見被告手上持有一體積非微 之黑色背包明確，是被告前開所辯，顯非可採。 ⒋被告雖另辯稱：伊郵局帳戶內的錢是伊辛苦工作賺來的， 每累積到5萬元，伊會去郵局存款1次，告訴人丁○○不知為 何一下說失竊25萬元、一下說失竊28萬元云云。查證人丁 ○○於107年4月2日警詢時固僅指稱：遭竊黑色包包有約25 萬元及支票等語（見第11131號偵卷第17頁反面）；惟其 於翌（3）日警詢時即已補充指稱：伊車內之貨款25萬及 面額5萬元支票遭竊，另補充還有伊私人現金3萬元，共損 失現金28萬元等語明確（見第11131號偵卷第18頁）尚難 據此即認告訴人丁○○前後供述不一，所述難以憑採；又參 酌被告向中華郵政股份有限公司高雄青年郵局所申請開立 之000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）於107年3月30日 甫以卡片提款之方式，提出1,000元，嗣於107年4月2日陸 續以卡片存款之方式，存入1萬3,000元、6萬元、2萬元、 4萬元、4萬1,000元、3萬9,000元、5萬1,000元，共計26 萬4,000元等情，有中華郵政股份有限公司客戶歷史交易 清單1份在卷可查（見本院卷第173頁），則被告於107年4 月2日當日共計存入26萬4,000元之現金，顯已逾25萬元， 是告訴人指認其失竊之現金為28萬元，非不可採。另被告 於107年3月30日甫提款1,000元，何以其於短短數日內即 可再存入共計26萬4,000元之現金？顯與其前開所辯：每
累積到5萬元，伊會去郵局存款1次等語明顯不符，是被告 此部分所辯，亦難採信。
㈤檢察官固認被告就犯罪事實一之㈡、㈢所示之行為，均係涉犯 刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。惟查： ⒈按殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為 斷；殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行 為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌 判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、 傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被 害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷 害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入 觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當 時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻 擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所 執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情 狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意（最高法院 109年度台上字第1520號判決意旨參照）。是殺人未遂罪 與傷害罪之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為 人除蓄意戕害他人之生命已臻明確外，仍須由行為人行為 時之客觀情狀，以認定其犯意之所在，不能僅因被害人受 傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害 人之犯意。
⒉公訴意旨認被告此部分均涉犯前開罪嫌，係以被告於警詢 及偵查中之供述、告訴人乙○○、丙○○之指訴、證人邱○○之 證述、車輛詳細資料報表及現場監視錄影檔案畫面翻拍照 片等，資為其主要論據。然被告堅持否認有何殺人未遂犯 行，辯稱：上開犯行均不是伊所為等語。
⒊經查：
⑴被告於警詢及偵查中均否認有何殺人未遂犯行，且否認 曾分別攻擊告訴人乙○○、丙○○，有被告之調查筆錄及訊 問筆錄等件在卷可參（見第12090號偵卷第3至7頁、第1 3259號偵卷第2至4頁、第10631號偵卷第39至40頁）， 則被告前開供述自難作為被告確有殺人未遂認定之證據 。
⑵被告所涉犯罪事實一之㈡部分：
證人即告訴人乙○○於原審證稱：犯嫌前後總共朝伊揮擊 2下，第一下是直接打到伊的臉部，第2下是打到伊的左 肩膀等語明確（見原審卷二第85、88頁）；又證人邱○○ 於原審證稱：伊沒有看到對方攻擊伊姐姐的狀況，也沒 有聽到打到的聲音，但是有聽到伊姐姐尖叫等語（見原
審卷二第90、92頁），足認被告雖先攻擊告訴人乙○○之 臉部，復攻擊告訴人乙○○之左肩部，然並非持續朝告訴 人乙○○頭部或臉部攻擊；參酌證人邱○○於案發時並未聽 聞告訴人乙○○遭攻擊之聲音，顯然斯時被告攻擊之力道 亦非大到足以致人於死之程度，則被告是否確有具有致 告訴人乙○○於死之犯意，顯非無疑。再者，被告與告訴 人乙○○於案發之際素不相識，衡情尚無致告訴人乙○○於 死之動機，且被告朝告訴人乙○○攻擊2下後，旋即離去 ，實難認被告有何致告訴人乙○○於死之故意。從而，被 告雖有持大鎖傷害告訴人乙○○之行為，惟依現存客觀情 況判斷，實難認被告主觀上係基於有殺人之直接或間接 故意為之。是檢察官認被告係基於殺人之犯意為上開行 為，容有誤會。
⑶被告所涉犯罪事實一之㈢部分：
證人即告訴人丙○○於原審證稱：當下除了伊後面被重擊 ，好像被東西打到的感覺，覺得很痛外，伊的機車沒有 任何異狀，伊也沒有跌倒或機車翻覆、傾倒的狀況；伊 回頭一看就發現有人正騎機車要掉頭離開等語（見原審 卷二第97、100頁），可見被告僅係攻擊告訴人丙○○後 方1下，並未特別朝告訴人丙○○身體致命部位攻擊；參 以被告攻擊後，並未造成告訴人丙○○跌倒或機車翻覆情 形，足認斯時被告攻擊之力道亦非甚大，則被告是否確 有具有致告訴人丙○○於死之犯意，亦非無疑。況且，被 告與告訴人丙○○於案發之際素昧平生，衡情尚無致告訴 人丙○○於死之動機，且被告朝告訴人丙○○丟擲大鎖後， 旋即離去，自難認被告有何致告訴人丙○○於死之故意。 從而，被告雖有丟擲大鎖傷害告訴人丙○○之行為，惟依 現存客觀情況判斷，尚難認被告主觀上係基於有殺人之 直接或間接故意為之。是檢察官認被告係基於殺人之犯 意為之，亦有違誤。
⑷至於前引之車輛詳細資料報表及現場監視錄影檔案畫面 翻拍照片，固足認被告確分別有攻擊告訴人乙○○、丙○○ 之傷害行為，惟本院尚難以此證明被告主觀上有殺人未 遂之故意，自難以此遽認被告確有如犯罪事實一之㈡、㈢ 所示殺人未遂之犯行，併予敘明。
⒋綜上所述，本件依檢察官所提出之證據方法，尚不足以證 明被告確有殺人未遂之犯行，仍有合理之可疑，依「罪證 有疑，利於被告」原則，應採有利於被告之認定，即被告 分別係傷害告訴人乙○○、丙○○，檢察官就此部分所認，容 有違誤，尚非可採。
㈥綜上所述，被告上開所辯，顯均為事後卸責之詞，不足採信 。本件被告上開竊盜及傷害犯行事證明確，被告犯行均洵堪 認定，應均予依法論科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法第277條第1項 及第320條第1項業均於108年5月29日經總統華總一義字第00 000000000號令公布修正，並於同年5月31日施行，修正前刑 法第277條第1項規定為：「傷害人之身體或健康者，處3年 以下有期徒刑，拘役或1,000元以下罰金。」，修正後同條 項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑 、拘役或50萬元以下罰金。」，而修正前刑法第320條第1項 規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動 產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰 金。」，修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有 ，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、 拘役或50萬元以下罰金。」，經新舊法比較結果，修正後之 刑法第277條第1項及第320條第1項之規定均非較有利於被告 ，依刑法第2條第1項規定，本件應適用被告行為時之法律即
, 台灣公司情報網