臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第857號
上 訴 人
即 被 告 姚泰名
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院108年
度易字第677號，中華民國109年3月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方檢察署107年度調偵字第1095號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、姚泰名自民國104年5月起至106年11月17日止，受僱於南光 化學製藥股份有限公司（下稱南光公司）臺北營業處擔任業 務員職務，負責使用南光公司內部電腦系統填載訂單，並向 藥局或診所銷售藥品及後續收款並繳回南光公司等業務內容 ，係從事業務之人。詎其於任職期間，竟意圖為自己不法所 有，基於詐欺取財及行使業務上登載不實準文書之犯意，自 106年3月9日起至106年11月14日止，明知南光公司營業處所 屬人員之作業規範明定不得有轉貨等不實出貨行為，亦知悉 附表所示不知情之藥局或診所並未向南光公司訂購如附表所 示之藥品，仍以附表所示藥局或診所之名義，至南光公司內 部電腦系統，接續填載如附表所示藥品之不實訂單，並上傳 至南光公司伺服器，向南光公司佯稱附表所示藥局或診所欲 訂購如附表所示之藥品而行使之，致南光公司陷於錯誤而依 附表所示之訂單內容出貨，足生損害於南光公司對於銷售管 理資料內容之正確性，待藥品自南光公司寄出後，姚泰名即 至附表所示藥局或診所取走藥品，或逕自至物流取走藥品， 因而詐取如附表所示南光公司之藥品（總計54筆、出貨價格 共計新臺幣712,781元，起訴書誤載為總計52筆、共計693,0 09元，應予更正），而後再將取走之藥品自行轉售。嗣南光 公司因上開藥品應收帳款短缺，而查悉上情。
二、案經南光公司訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判
程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告姚泰名犯罪之供 述證據，檢察官、被告於本院準備程序及審理時均未爭執其 證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷 第63至65頁、第89至93頁），審酌該等言詞陳述或書面作成 時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法 第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又下列所引用之 非供述證據，核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，或有其他不得作為證據之情形，且與被告犯行之認定具關 聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋及同法第15 9條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。二、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告坦承行使業務上登載不實準文書犯行，否認有詐欺 取財犯行，辯稱略以：我之前也是這樣做，我之前都有把錢 匯回公司，有匯款回公司的紀錄，只是這次客戶跳票我沒收 到款項，所以沒有把款項繳回公司，公司認為我是業務侵占 ；轉貨行之有年，先前我轉貨的情況下，我有把款項交回公 司，在臺南調查局的案子，總共有20幾個業務被緩起訴，包 含告訴代理人，因為我們轉貨，造成有業務登載不實跟藥事 法的部分，只要有把錢繳回公司，公司都不會有問題，我認 為我這次是因為被客戶跳票，並沒有佔為己有，所以不構成 詐欺；我將附表所示藥品均轉賣給綽號「小宗」之中盤商， 但因「小宗」交付予我的支票跳票，所以才無法將貨款繳回 公司等語。被告之原審辯護人則於原審為被告辯稱：被告將 附表所示藥品轉賣給中盤商，所取得之支票跳票後，即立刻 告知南光公司此情，且因前開支票跳票，被告始無力償還貨 款予南光公司，足證被告自始不具詐欺故意，否則何需主動 告知南光公司關於轉貨遭跳票情事；又被告並非第一次以轉 貨方式銷售貨物，南光公司對此亦為知情，故南光公司並未 有陷於錯誤出貨之情，況被告先前轉貨後均有將貨款繳回公 司，足證被告本案係轉貨後因中盤商所開立之支票跳票，致 被告無法償還貨款，而非被告自始即欲透過轉貨模式謀取不 當利益，主觀上並無詐欺故意等語。經查： ㈠行使業務上登載不實準文書罪部分：
上開事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（見原審108年度 易字第677 號卷【下稱原審易字卷】第215、345頁、本院卷第
62、89頁），核與證人即告訴代理人顏晟軒於警詢、偵查及原 審審理時證述之內容大致相符（見臺灣士林地方檢察署107年 度他字第1302號卷【下稱他卷】第23頁；107年度偵字第10046 號卷【下稱偵卷】第17頁；原審易字卷第297頁），並有明生 藥局、西華診所、合豐藥局、隆安藥局、正光內兒科診所、杏 福藥局、瑞安診所、詠安診所、惠安西藥房、合康藥局、中英 動物醫院、維康動物醫院、立心藥妝生活館、弘欣內外小兒科 診所、福德大藥局出具之聲明書各1份、健福診所、雅登藥局 、康博診所、合安診所、福康診所、碇內診所、柏林藥局出具 之聲明書各2 份、偉文診所出具之聲明書3份（見他卷第42至7 3頁）、告訴人南光公司106年6月7日發貨單（客戶：福德大藥 局）、南光公司106年10月26日發貨單（客戶：康博診所）各1 份（見原審108年度審易字第1410號卷【下稱原審審易卷】第 55、57頁）、南光公司106年9月6日、106年9月11日、106 年9 月15日、106年9月30日之電子計算機統一發票及發貨單（買受 人、客戶：健福診所）、南光公司106年9月21日之電子計算機 統一發票及發貨單（買受人、客戶：隆安藥局）、南光公司10 7 年2 月14日之電子計算機統一發票及發貨單（買受人、客戶 ：合康藥局）、南光公司106年3月16日、106年3月17日、106 年3月20日之電子計算機統一發票及發貨單（買受人、客戶： 進春藥局）、南光公司106年3月20日之電子計算機統一發票及 發貨單（買受人、客戶：大眾藥局）各1 份、南光公司106年3 月9日之電子計算機統一發票及發貨單（買受人、客戶：大眾 藥局）各2 份（見原審易字卷49至64、67至70、75至86、91至 102、107至110 頁）在卷足稽，足認被告自白與事實相符，被 告行使業務上登載不實準文書犯行，堪可認定。㈡詐欺取財罪部分：
⒈被告自104年5月起至106年11月17日止受僱於南光公司臺北營業 處擔任業務員，負責使用南光公司內部電腦系統填載訂單，並 向診所、藥局銷售藥品及後續收款等業務內容，又被告自106 年3月9日起至106年11月14日止，明知附表所示不知情之藥局 或診所並未向南光公司訂購如附表所示之藥品，仍透過南光公 司電腦系統填載如附表所示藥品之不實訂單，待南光公司依上 開訂單出貨，被告即至上開藥局或診所取走藥品，或逕自至物 流取走藥品，而後再將如附表所示之藥品自行轉售等情，業據 被告坦承在卷（見他卷第20頁；偵卷第17、19頁；原審易字卷 第116至117、128至129、200 頁），核與證人即告訴代理人顏 晟軒於警詢、偵查及原審審理時證述之內容大致相符（見他卷 第23至24頁；偵卷第17頁；原審易字卷第296至298頁），並有 明生藥局、西華診所、合豐藥局、隆安藥局、正光內兒科診所
、杏福藥局、瑞安診所、詠安診所、惠安西藥房、合康藥局、 中英動物醫院、維康動物醫院、立心藥妝生活館、弘欣內外小 兒科診所、福德大藥局出具之聲明書各1份、健福診所、雅登 藥局、康博診所、合安診所、福康診所、碇內診所、柏林藥局 出具之聲明書各2份、偉文診所出具之聲明書3 份（見他卷第4 2至73頁）、南光公司106年6月7日發貨單（客戶：福德大藥局 ）、南光有限公司106年10月26日發貨單（客戶：康博診所） 各1 份（見審易卷第55、57頁）、南光公司106年9月6 日、10 6年9月11日、106年9月15日、106年9月30日之電子計算機統一 發票及發貨單（買受人、客戶：健福診所）、南光公司106年9 月21日之電子計算機統一發票及發貨單（買受人、客戶：隆 安藥局）、南光公司107 年2 月14日之電子計算機統一發票及 發貨單（買受人、客戶：合康藥局）、南光公司106 年3月16 日、106年3月17日、106年3月20日之電子計算機統一發票及發 貨單（買受人、客戶：進春藥局）、南光公司106年3 月20日 之電子計算機統一發票及發貨單（買受人、客戶：大眾藥局） 各1份、南光公司106年3月9 日之電子計算機統一發票及發貨 單（買受人、客戶：大眾藥局）各2份（見原審易字卷49至64 、67至70、75至86、91至102 、107至110頁）在卷足稽，此部 分事實，堪予認定。
⒉觀諸南光公司營業處所屬人員之作業規範所示內容（見原審卷 第171頁）：一、營業處所屬人員若有下列情形，依「工作規 則」（AP30-01 ）辦理：「. . .6. 不實出貨而虛增業績（記 大過處分）。. . .10.轉貨，不論有無圖利自己或他人（經查 明事實者，予以免職處分或自請離職）。」，核與證人即告訴 代理人顏晟軒於偵查及原審審理時均證稱：南光公司規定不容 許業務員轉貨，因為這樣有可能會打亂原本公司可以賣給診所 的行情，所以才會禁止轉貨，如果業務員有轉貨行為，原則上 會被開除等語相符（見偵卷第19頁；原審易字卷第297至298、 301 頁），況被告於偵查、原審訊問及準備程序時均自承：我 知道南光公司不允許我們用他人名義訂貨再轉賣他人，這樣行 為不符合公司規定，我會這麼做是為了業績等語（見偵卷第19 頁；原審審易卷第136頁；原審易字卷第117 頁），顯見南光 公司確有具體禁止業務員不得藉由不實出貨或轉貨來虛增業績 之規定，且被告對此規定亦知之甚詳。是以，被告既身為南光 公司業務員，本應依照南光公司規定，盡據實填載訂單出貨及 後續繳款回公司之義務，然被告卻違反規定，使用南光公司內 部系統虛偽填載如附表所示不實之出貨內容，並上傳至南光公 司伺服器而行使之，以隱藏附表所示藥局及診所並未訂購附表 所示藥品之事實，且被告並非偶一為之，而係自106年3月9日
起至106年11月14日止，接續虛偽填載上開內容不實之出貨單 ，當屬就南光公司賴以正確計算銷售藥品之內容、對象等重要 事項提供不實業務文書而施用詐術，此舉自有使南光公司誤信 被告所填載如附表所示之訂單內容為真，因此陷於錯誤，據此 交付如附表所示之藥品予如附表所示之藥局及診所，且如附表 所示之藥品事後均為被告所取走，足徵被告主觀上具有詐欺取 財之故意及不法所有意圖，而為本案詐欺犯行甚明。⒊被告雖辯稱：轉貨行之有年，公司有20幾個業務被緩起訴等語 ，原審辯護人亦於原審為被告辯稱：南光公司業務員間早有行 之有年之轉貨模式，被告進入南光公司以來，一直以為此模式 係為南光公司所默許，南光公司對此模式亦知之甚詳而未有陷 於錯誤出貨之情等語。然查，南光公司營業處所屬人員之作業 規範中已有明確禁止業務員轉貨之規定，且被告明知該規定， 業如前述，並經告訴代理人顏晟軒於原審審理時證述明確（見 原審易字卷第297至298頁）。又南光公司之業務員等曾於106 年間，因違反南光公司禁止轉貨等不實出貨規定，而遭臺灣臺 南地方檢察署檢察官以106年度偵字第17227號為緩起訴處分乙 情，有該緩起訴處分書1份附卷可參（見原審易字卷第139至14 8 頁），益見南光公司並未容忍或允許業務員得私下轉貨或不 實出貨，否則何須制定相關規定以防免業務員為此行為，且就 違規之業務員定有相關懲處規定。再者，本案係因南光公司客 戶向其反應有帳款異常狀況，才發現被告有私下轉貨之行為乙 節，業據南光公司指述在卷（見他卷第1頁），益徵南光公司 並非如原審辯護人所辯明知或默許被告有虛偽登載不實訂單， 而係事後經清查方知悉被告有為本案行為，自不能以此反認南 光公司事前均有容許業務員可為轉貨或不實出貨之情事。是以 ，被告及其原審辯護人辯稱南光公司有容忍或默許業務員轉單 之行為，而未陷於錯誤出貨云云，顯與事實不符，殊難憑採。⒋被告又辯稱：因「小宗」交付予我的支票跳票，所以才無法將 貨款繳回公司；之前也是這樣做，我之前都有把錢匯回公司， 有匯款回公司的紀錄，只是這次客戶跳票我沒收到款項，所以 沒有把款項繳回公司，公司認為我是業務侵占；這次是因為被 客戶跳票，不構成詐欺等語，被告之原審辯護人亦於原審為被 告辯稱：被告先前進行轉貨均有將貨款繳回公司，足證今次僅 為被告轉貨所販賣藥品之中盤商開立之支票跳票而無力返還貨 款，且於跳票之初即有跟南光公司報告，可見被告主觀上並無 詐欺故意云云。惟查：被告以如事實欄所示方式向南光公司佯 稱附表所示藥局或診所欲訂購如附表所示之藥品而行使之，致 南光公司陷於錯誤而依附表所示之訂單內容出貨，待藥品自南 光公司寄出後，被告即至附表所示藥局或診所取走藥品，或逕
自至物流取走藥品，因而詐取如附表所示南光公司之藥品，業 經認定如前，被告取得如附表所示藥品時，其詐欺取財犯行已 屬既遂，至於被告事後能否順利將詐得藥品轉售、能否順利取 得轉售價款、其事後有無將所詐得藥品之全部或部分價款匯回 南光公司以掩飾其犯行，均無礙於前開詐欺取財犯行之成立， 被告雖辯稱其之前犯行均有把錢匯回公司，有匯款回公司的紀 錄等語，充其量僅能證明其先前所為詐欺取財及行使業務上登 載不實準文書犯行，因其事後匯款行為而經掩蓋，不足憑以反 證被告本案冒名下單詐得藥品之行為並無詐欺取財故意及不法 所有意圖，不能執為有利被告之認定；況被告始終未能提出「 小宗」之聯絡方式，審酌附表所示時間及被告所稱跳票之2張 支票翻拍照片（見原審易字卷第227、229頁），被告虛偽填載 不實訂單之時間係自106年3月9日起至106年11月14日止，是被 告早於106年3月9日起即有虛偽填載不實訂單之行為，何以遲 自106年9月25日方取得第1張支票，且被告於原審供稱：第2張 支票是在106年10月12日前就提示，其於106年10月12日時就知 道跳票云云（見原審易字卷第319至320頁），然被告於106年1 0月12日後仍有虛偽填載不實訂單之行為（如附表編號23、24 、35、53），且詐得藥品後仍有轉售，為被告所不爭執（見原 審易字卷第129頁），則此部分又何以能包含算在被告所提之2 張支票影本內，顯見該2張支票開立日期及金額與被告實際填 載虛偽不實如附表所示之訂單時間有所出入，被告所辯係因「 小宗」跳票乙情，難認為真，是被告於本案確係詐得附表所示 之藥品，而具有詐欺故意及不法所有意圖甚明。至告訴人公司 提告時雖提告業務侵占，然告訴代理人於檢察官確認時亦表示 公司要主張被告侵占貨品（見偵卷第17頁），僅需社會基本事 實相同，告訴意旨本不拘束檢察官起訴法條及法院對被告所犯 法條之認定；被告以前開各詞置辯，否認詐欺犯行，均不足採 。被告詐欺取財犯行，堪可認定。
㈢被告於本院雖聲請函調南光公司之郵局及第一銀行帳戶明細， 欲證明被告自104年5月起至106年11月離職止，曾有以自己名 義匯款至南光公司上開帳戶，惟不論被告任職期間多次匯款予 南光公司，究係因繳回客戶真實訂貨貨款，抑或被告有其他未 經發現之冒名下單詐得藥品行為，均不足影響被告本案主觀犯 意及詐欺犯行之認定，業如前述，此部分核無調查必要；綜上 所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論 科。
三、法律適用
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1
項定有明文。被告行為後，刑法第215條於108 年12月25日修 正公布，並於108年12月27日生效，修正前刑法第215 條規定 ：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作 成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑 、拘役或5百元以下罰金。」，刑法施行法第1條之1第1 項、 第2項前段並規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後， 刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法 修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」，是刑法第 215條於108 年12月25日修正前，所定罰金數額應提高為30倍 ，即1萬5千元。修正後刑法第215 條規定：「從事業務之人， 明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損 害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1萬5 千元 以下罰金。」，本次修正目的顯係將原本尚須適用刑法「施行 法」第1 條之1 第2 項規定計算得出之罰金數額，直接規定為 法定罰金刑度，以減少法律適用之複雜度，增加法律明確性， 並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，自不生新舊 法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修 正後刑法第215條。
㈡次按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特 約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪， 以文書論；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯 示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同， 刑法第220 條第1項、第2項分別定有明文。又刑法第215 條業 務上登載不實文書罪之成立，以從事業務之人，明知為不實之 事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他 人者，為其構成之要件。而此所稱之「業務上作成之文書」， 係指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而言 。再刑法第215條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業 務上文書之正確性為目的，所謂明知不實而登載，祇須登載之 內容失真，並不問失真之情形為全部或一部。查被告為南光公 司之業務員，為從事業務之人，其明知附表所示不知情之藥局 或診所並未向南光公司訂購如附表所示之藥品，竟透過南光公 司內部電腦系統接續製作如附表所示藥品之不實訂單，並將該 等訂單之電磁紀錄上傳至南光公司內部訂單伺服器，則該電磁 紀錄已足以表示藥局及診所欲申購藥品之訂單證明，依上開說 明，自應以文書論。是核被告所為，係犯刑法第216 條、第21 5條、第220條第2項之行使業務上登載不實準文書罪，及刑法 第339條第1項之詐欺取財罪。被告在業務準文書上登載不實之 低度行為，為行使該業務登載不實準文書之高度行為所吸收，
不另論罪。而被告先後於如附表所示時間，在其業務上所作成 之訂單上，虛偽填載如附表所示時間、藥品、藥局或診所，再 持上揭內容不實之訂單向南光公司行使，致南光公司陷於錯誤 而依附表所示之訂單出貨，其多次行使業務上登載不實準文書 之行為，以及利用上揭方式以取得藥品之詐欺取財犯行，自始 係基於同一詐取南光公司藥品之犯罪決意，均係以同一手段， 於密切接近之時間持續實行，遂行詐取附表所示藥品款項之目 的，侵害同一被害人南光公司財產法益及對於銷售管理之正確 性，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續施行，包括於一行為予以評價較為合理，均應論以接續犯。㈢又被告所犯前開行使業務登載不實準文書、詐欺取財等犯行間 ，在自然意義上雖非完全一致，惟其間仍有部分合致，且其犯 罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公 平原則，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之詐欺 取財罪處斷。至起訴書雖未論及被告行使業務登載不實準文書 之犯行，然此部分與已起訴部分，有想像競合之裁判上一罪關 係，復經原審及本院均當庭告知所犯罪名及法條之告知（見原 審易字卷第294頁、本院卷第61、88頁），供被告行使防禦權 ，法院自當併予審究，併此敘明。
㈣公訴意旨另以：被告於上揭時地，明知康美藥局並未向南光公 司訂購藥品，卻仍向南光公司佯稱康美藥局有訂購藥品，致南 光公司限於錯誤依訂單出貨，待藥品由公司寄出後，被告即取 走藥品再自行轉售，所得款項786元未繳回南光公司。因認被 告此部分亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。然查 ：經原審法院函詢康美藥局該筆訂單內容，康美藥局函覆略以 ：本藥局於106年8月9日有進貨「Forliton 80mg F .CTab 伏 痛好」之藥品，共計786元，惟該藥品已於107年5月22日退回 南光公司，並由該公司業務代表陳科維親自取回，南光公司也 同時開立營業人銷貨退回或折讓證明單給本藥局等語，有基隆 康美藥局108年12月12日函及檢附之南光公司106 年8 月9 日 發貨單（客戶：康美藥局）及其業務部代表陳科維之名片、10 7年5月22日營業人銷貨退回或折讓證明單影本各1份（見原審 易字卷第159至165頁），可見康美藥局確實有向南光公司進貨 該藥品，且該藥品事後亦係退回南光公司，而非由被告所取走 。是以，此部分尚無從認定被告有為詐欺取財之犯行，自應就 此部分為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分若成立犯罪，與前 開論罪部分係屬接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知，附此敘明。
㈤被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以105 年度交簡
字第525 號判決判處有期徒刑2月，並於同年4月19日確定在案 ，並於105年10月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀 錄表1份在卷足稽（見本院卷第45至47頁），是被告前受徒刑 執行完畢，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合 累犯要件，然審酌被告前開有期徒刑執行完畢之案件係公共危 險案件，與本案所犯詐欺犯行並無罪質上之關聯，非同類型之 犯罪，考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當 原則，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨裁量，認被告所 為本案犯行不依刑法第47條第1 項規定加重其刑，併此敘明。㈥另原審辯護人雖曾為被告辯稱：被告係基於公司巨大業績壓力 下，方為此作為，其惡性非屬重大，請審酌被告對於業務上登 載不實犯行已坦承不諱且深感悔悟，依刑法第59條減輕其刑等 語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶 嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要 旨參照）。查本件被告所犯之詐欺取財罪，得處以拘役或罰金 ，且無最輕本刑之限制，是辯護人所稱情狀儘可在刑法第57條 各款量刑標準事項中審酌，而無適用刑法第59條規定減輕其刑 之必要，併此敘明。
四、上訴駁回之理由
㈠原審審理後，認被告詐欺等犯行事證明確，適用刑法第339條第 1項、第220條、第215條、第216條、第55條、第41條第1項前 段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、刑法施行法第1 條 之1等規定，審酌被告明知南光公司規定業務員應如實填載訂 單，嚴禁不實出貨而虛增業績及轉貨，亦知如附表所示診所及 藥局並未訂購藥品，竟為了取得藥品，將上開不實事項虛偽填 載至訂單，並持上揭內容不實之訂單向南光公司行使，致南光 公司陷於錯誤而依附表所示之訂單出貨，以此不以正當途徑獲 取財物，缺乏尊重他人財產權之觀念，且有害於南光公司對於 銷售管理之正確性，所為實屬可議，考量被告於犯後就詐欺取 財始終否認犯行，未見悔意，目前僅賠償南光公司76,072元， 業據告訴代理人陳明在卷（見原審審易卷第50頁），兼衡其犯 罪動機、目的，就行使業務上登載不實準文書部分已坦承犯行 ，暨其自陳大學畢業之教育程度，先前從事房仲，月薪約30,0 00至40,000元，目前留職停薪，家裡有父母及弟妹之家庭生活 與經濟狀況（見原審易字卷第323頁）等一切情狀，量處有期 徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日；並說明： 被告本案所詐得如附表所示之藥品，業經被告於原審準備程序 時供稱：我確實有取得附表所示之藥品，而這些藥品我都拿去 轉賣給中盤商，從中可能可以獲取一些利益或價差等語明確（
見原審易字卷第116至117、200頁），惟卷內並無資料可證被 告販售附表所示之藥品確實取得高於出貨價格之利益，故依有 疑為利被告原則，以附表所示藥品之總出貨價格即712,781 元 ，作為被告本案所取得之犯罪所得；此部分並未扣案，亦未實 際全數發還予南光公司，惟參酌被告迄今已賠償南光公司76,0 72元，扣除上開實際受償之76,072元後，被告尚有636,709 元 未實際發還予南光公司，復查無刑法第38條之2第2項過苛調節 條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核 其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。㈡被告上訴執前開各詞否認犯詐欺罪，指摘原判決此部分不當。 然查：證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由 裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般 之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以 作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院 91年度台上字第2395號判決參照）；查原審依憑相關證人證述 、被告供述，並與卷內相關書證，相互勾稽而為綜合論斷，另 就被告所辯不可採之理由加以指駁，且經本院補充論述說明如 上，原審所為推理論斷從形式上觀察，尚無違背經驗法則、論 理法則，或有其他違背法令之情形，被告上訴意旨所辯，核與 客觀事證所顯現之事實不符，屬事後避罪之詞，尚無可採。被 告猶執前詞，指摘原審判決不當，就原審依職權為證據取捨及 心證形成之事項，持憑己見而為不同評價，反覆爭執，難認其 上訴為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭潔如提起公訴、檢察官吳慧蘭到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 13 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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