臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第528號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林碧鴻
上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易
字第680號，中華民國109年1月8日第一審判決（裁定交付審判案
號：107年度聲判字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○辯稱並無公然侮 辱犯意，其於如附表編號2至4所示信封上收件人姓名雖記載 為「董嫌儒」、「林秀靈」（告訴人原名丙○○、甲○○），惟 自一般人角度觀察，此部分記載不具何種意義，難認該等記 載對於告訴人2人有何貶損評價可言；至如附表編號1至4所 示信封上寄件人雖記載為「曹寧瑪」，其字音與「操你媽」 讀音聲調尚不相同，客觀上是否可聯想至「操你媽」已有可 疑，且該等記載係在寄件人欄位，縱有所連結，也是連結至 寄件人即被告自己，而非收件人即告訴人2人，是該等記載 客觀上是否係針對告訴人2人所為言論，同有疑問。自難認 為被告繕打「曹寧瑪」等文之行為構成公然侮辱罪。原審因 而為被告無罪之判決，本院經核並無違誤，應予維持，並引 用第一審判決書記載之及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨（略以）：原判決認被告無公然侮辱之犯意 ，不僅有違採證法則及經驗法則，而且更有判決理由不備及 理由矛盾之違誤。
（一）原判決漏未審酌被告與告訴人丙○○間為姊弟關係並相處至 少超過40年，與告訴人甲○○為姊弟媳關係相處至少超過20 年，信封收件人姓名不可能「誤載」為「董嫌儒」、「林 秀靈」。尤以被告寄發本件系爭郵件前已一再為妨害告訴 人名譽及恐嚇告訴人等侵權行為，業經法院判決，更足證 被告係故意為之。
（二）原判決漏未將被告所寄發之系争4件信封上不僅記載「董 嫌儒」、「林秀靈」，尚且記載「曹寧瑪」（「操你媽」 之諧音）一併加以觀察。衡之社會通念之一般人認為寄發 信件會經過寄件人、送件人（不特定人）、代收信件人（ 社區管理人有多數人及家屬）或收件人，經手之人員不知 凡幾。以被告與告訴人等為姊弟及弟媳關係，在被告與告
訴人於母親發生遺產爭執之前，母親居住在告訴人住所時 ，被告亦會來告訴人住所，被告知悉所有信件均是由郵差 交予管理員室，再由管理員通知收件人領取，每當告訴人 向管理員收取郵件，管理員就會告訴告訴人，有人罵你「 曹寧瑪」（諧音「操你媽」），就連告訴人的未成年子女 看到信封上記載「曹寧瑪」亦知道為辱罵人的用語。原判 決亦認「嫌」有嫌棄、厭惡、怨隙之意，及「靈」有女巫 、鬼神、魂魄、靈枢等負面之意。一併觀察收件人及信件 封面上記載「曹寧瑪」，即可認是在辱罵告訴人等。（三）「曹寧瑪」為「操你媽」之諧音，不僅有台灣桃園地方法 院107年度易字第61號刑事判決、台灣高等法院107年度上 易字第1507號刑事判決，亦有台灣桃園地方法院107年桃 簡字第1826號民事判決，及台灣桃園地方法院108年簡上 字第137號民事判決所肯認，更有台灣高等法院高雄高分 院102年上易字第811號刑事判決。更別說連國中生或高中 生都知悉「曹寧瑪」為「操你媽」之諧音。又所謂「操你 媽」者，乃藉由侮辱對方之女性尊長，間接地侮辱對方， 於一般口語及社會通常評價上，被認為係屬粗（髒）話、 不雅及不莊重之意，足以令聽聞者感到難堪、不快，並貶 損其名譽及尊嚴評償，而依被告之年齡、智識及社會經驗 ，自難諉為不知。
（四）被告於「曹寧瑪」之記載旁尚有附記有數字號碼，該號碼 為告訴人丙○○之連絡電話，更證明曹寧瑪連結到告訴人丙 ○○。更何況實務上早已就犯罪人信封上記載曹寧瑪，未記 載被害人電話，但記載收件人名字係可得特定該收件人為 誰，整體觀察而認定行為人顯然係辱罵收件人，已有上述 判決可證。被告在信封上記載「曹寧瑪」，並在「曹寧瑪 」旁記載告訴人丙○○電話0932XXXXXX，益見被告用意在告 訴人將被告寄送的文件拒收或退件時，必然退回至郵件機 關，不特定之郵件人員必然會致電0932XXXXXX丙○○「曹寧 瑪」来領取郵件，由此更益證被告於信封封面記載「曹寧 瑪」是在辱罵告訴人。
三、按妨害名譽罪章中之犯罪，不論誹謗罪或公然侮辱罪，均係 國家以刑罰公權力，對於人民之「言論」所為之處罰，此等 刑罰規定是否牴觸憲法保障人民言論自由基本權利之意旨， 有違反比例原則之虞，向為學說及實務上所爭論，是本院首 應審究者係，此等犯罪所欲規範及處罰之「言論」，與憲法 保障言論自由之關係如何？於認定此等犯罪時，是否以及應 受言論自由基本權之何種限制？茲詳述如下：
（一）按言論自由、出版自由為民主憲政之基礎，司法院大法官
議決釋字第364 號、第407 號解釋理由書明言之。又憲法 第11條規定，人民有言論、講學、著作及出版之自由，與 憲法第14條規定人民有集會之自由，同屬表現自由之範疇 。本於主權在民之理念，人民享有自由討論、充分表達意 見之權利，方能探究事實，發見真理，並經由民主程序形 成公意，制定政策或法律。因此表現自由為實施民主政治 最重要之基本人權。國家所以保障人民之此項權利，乃以 尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為目的，同 院大法官議決釋字第445 號解釋理由書亦著有明文。再前 大法官吳庚，亦於司法院大法官議決釋字第407 號解釋協 同意見書中發人深省地表明：允許人民公開發表言論、自 由表達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯 有保障各種表現自由，不同之觀念、學說或理想始能自由 流通，如同商品之受市場法則支配（所謂「言論思想之自 由市場理論」market place-of-ideas theorie），經由 公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之 主張，多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之 存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一個國民祇有 於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之 人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂「 單向人」。憲法上表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於 制度的保障，其「保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論 或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數人之言論。 蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受接納，唯 有特立獨行之士，發為言論，或被目為離經叛道，始有特 加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在」。（二）又按司法院大法官議決釋字第509號解釋，特針對刑法誹 謗罪之處罰與言論自由基本權之關係，著有解釋。認為前 述刑罰規定，係為防止妨礙他人自由權益所必要，與憲法 第23條所定之比例原則尚無違背。其解釋文稱（略以）： 「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障， 國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、 追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟 為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不 得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條 第1 項及第2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨 礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨」 。大法官基於「合憲解釋原則」之態度，為上述結論尚值 贊同，惟大法官為免人民言論自由之基本權利遭受國家無 端以刑罰權加以干預或限制，亦援引刑法同條第3 項前段
之規定，認該條項前段所稱「對於所誹謗之事，能證明其 為真實者，不罰」等語，係以指摘或傳述足以毀損他人名 譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件 ，其「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實， 始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但 依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實 者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免 除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀 損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等 語（參見該解釋文及解釋理由書），賦予刑法第310 條第 3 項之規定，具有類似（民事上）舉證責任及（刑事上） 舉證義務轉換之效果，亦即民事上之原告，或刑事上之公 訴檢察官、自訴人等，如欲提出此項誹謗罪之名譽賠償或 刑事追訴，應負有舉證責任，證明被告具有「故意毀損他 人名譽」之意圖。換言之，大法官認為名譽受到某發表言 論之人侵害者，必須能夠證明發表言論者具有「真正惡意 」，亦即發表言論者於發表言論時明知所言非真實或過於 輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言 論才要受法律制裁或負擔賠償責任。
（三）分析妨害名譽罪章的法條結構及編排體系，刑法第309 條 處罰的是「公然侮辱」之言論，第310 條則處罰「意圖散 布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言論，同 條第3 項另規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者 ，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」（ 所謂「證明真實且事關公益」條款）。換言之，刑法公然 侮辱及誹謗罪所要處罰的言論，至少包括如下三者：1.不 中聽的公然侮辱言論（侮辱言論）；2.足以毀損他人名譽 之事之言論（誹謗言論）；3.雖屬真實但與公益無關的言 論。姑且不論第三種言論所以處罰之理由，係因為侵犯他 人之隱私權，而與妨害名譽無關，是否屬妨害名譽罪章之 犯罪類型的爭議。就第1 、2 種關於「誹謗」及「侮辱」 言論的區別標準而言，學說多以刑法第310 條第1 項誹謗 罪之構成要件「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他 人名譽之『事』」，而將「言論」區分為「事實陳述」及「 意見表達」二種。此種區別早有實務依據，司法院院字第 31779 號解釋曾舉例區別二者謂：「某甲對多數人罵乙女 為娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具體事實 ，自應成立刑法第310 條第1 項之誹謗罪，倘僅漫罵為娼 ，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第309條 第1 項論科」。換言之，刑法第309 條所稱「侮辱」及第
310 條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體事實，而 僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實有所指摘，而 損及他人名譽者，稱之誹謗。很明顯的，事實陳述有所謂 真實與否的問題；意見表達或對於事物之「評論」，因為 涉及個人主觀評價的表現，即無所謂真實與否之問題。是 以刑法第310 條第3 項前段規定「對於所誹謗之事，能證 明其為真實者，不罰」等語，既謂可以證明為真實者，祇 有「事實」方有可能，此更足以證明我刑法誹謗罪僅規範 事實陳述，而不包括意見表達。另自二者均為妨害名譽罪 章之犯罪類型來看，有主張若侵害被害人「社會評價名譽 （外部名譽）」為誹謗罪所處罰，侵害被害人之「感情名 譽（內部名譽）」，則為公然侮辱罪。後者所謂感情名譽 的說法，也是多數意見所持的立場。上述兩種區別標準並 不衝突，不僅得以併行（標準及實益），並且正突顯二者 區分的實益。
（四）然而，何謂「名譽」才是應該要先釐清的前提。正如學者 所說的：「如果我做過一件事情，我就有做過這件事情的 名譽，如果我沒有做過一件事情，我就沒有做這一件事情 的名譽，因此名譽要以過去發生的經驗事實作為判斷，來 確定說你應該保護甚模樣的名譽。換言之，如果我以前做 過一件事，我就不應該受到法律保護我沒有做過這件事情 的名譽，反之亦然」（參見李念祖，從釋字509號解釋論 陳述不實是否為誹謗罪之構成要件兼論社會變遷中言論自 由憲法解釋對刑法及其解釋之影響，憲法解釋之理論與實 務，第四輯，2005年5 月，第244 頁）。亦即，有無某種 名譽，應該聯結「事實」始得存在而加以判斷，如果我們 認為名譽是一種外部社會的評價，那麼法律所保障的名譽 法益，就應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社會評價」 ，也就是說，一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹黑的 權利，卻沒有「欺世盜名」的權利。當「名譽」構築在事 實之上，那麼陳述真實之事的言論，就不該是侵害名譽， 法律沒有理由處罰說實話的人，換言之，法律不應該保障 虛偽的名譽，欺世盜名，禁不起真實揭露的社會評價，絕 非值得法律保護的名譽。若說「真實言論」會毀損名譽， 應該祇能解釋成上述所謂的「名譽感情」（內部名譽）， 但是這種名譽感情，充其量祇是「個人擁有較佳聲譽的主 觀願望」，並無理由當然成為法律上可以主張的「權利」 ，也就是刑法保護的法益。綜上所述，假如針對特定事項 ，依個人價值判斷而提出主觀的意見或評論，縱其批評內 容足令被批評者感到不快，因為欠缺社會「名譽」檢驗，
仍不致構成誹謗罪，而沒有事實為基礎的「評論」或「意 見」，如何判斷被害人享有或不應享有某種評價？一個人 是否美醜，是否無知、卑鄙，當欠缺事實為基礎時，無從 認定，至多僅係其情感受傷，或祇是社會是否願意接受不 中聽、粗鄙的，甚至挑釁性的言論而已，這恐怕才是公然 侮辱罪所要處罰的客體。美國聯邦最高法院在Chaplinsky v.New Hampshire 一案中，曾明白表示公然侮辱罪所要制 裁者的是「挑釁性言論」，亦即足以立即形成創傷及立即 導致平和秩序遭破壞而有害公共秩序的言論。換言之，美 國實務見解以為，公然侮辱罪所欲保護的，並非被害者的 名譽，而是社會安寧、和平秩序的維持。
（五）接下來的疑問是，所謂被「侮辱」的被害人真有「內部名 譽」（感情名譽）可言？至少，真的值得動用國家刑罰來 保護這種個人主觀的情感？如果一個本來社會評價（外部 名譽？）認為帥氣英挺的男子（根本的問題是，要多少人 的評價才算成立？），偏偏有人就是要刻意指稱他不帥、 很醜，就應該被以公然侮辱罪處罰嗎？甚至，如果本來就 被身旁許多人認為「卑鄙無知」的人，祇因其自認不應受 此評價，難道對其公開說出心中真實感受言語之人－即使 用詞不中聽－國家就可以繩之以公然侮辱罪處以刑罰？又 即使是說出如「幹你娘」、「操你媽」此類粗鄙、不堪入 耳之言論者，國家就有理由以「社會安寧和平秩序」遭破 壞為由，而動之以刑罰？尤其，在欠缺事實基礎為立證之 情形下，檢察官有無可能證明侮辱罪成立？或是祇能流於 法官的主觀判斷，祇要法官認為不中聽的話（或以法官個 人價值所界定的社會安寧秩序），就會構成侮辱罪？甚值 吾人深思。
四、「真正惡意原則」亦適用於公然侮辱罪之判斷（一）又雖然誹謗罪的構成要件並未就行為人是否認識其指摘或 傳述之事是否為真實加以規定，惟參酌刑法第310條第3項 前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」之 規定，以及所謂「名譽」應有「真實事實」為前提之特性 ，誹謗罪應該無欲處罰「真實的言論」，換言之，足以毀 損他人名譽而應處罰之言論，係指「虛偽的言論」，從誹 謗罪的犯罪構成要件來看，「不真實的言論」為構成要件 要素中的客觀不法要件才是。至於行為人對於該不實言論 是否認識，應否為主觀構成要件，自不能忽略緊接在刑法 第310 條後面的第311 條。該條規定「以善意發表言論， 不罰」之四款事由，不論刑法學者係將之列為阻卻違法或 阻卻構成要件之事由，就結果而言，均屬刑法不處罰的言
論。而除第一款「因自衛、自辯或保護合法之利益者」， 解釋上可認為屬刑法總則正當防衛或緊急避難之分則特別 規定外，餘第2、3、4 款之「公務員因職務而報告者」、 「對於可受公評之事，而為適當之評論者」，及「對於中 央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載 述者」，均屬與「公共利益」相關之善意言論，解釋上可 以說是前條第3項後段的反面的例示事由。如此本條即可 與前條第3項結合，亦即均須以「善意發表言論」為不罰 的前提，反面言之，就是惡意的言論不受保護，如此解釋 恰與美國憲法上所發展出的「真正惡意原則」（actual m alice），大致相當。所謂「真正惡意原則」，係指主張 名譽受到不實內容言論侵害者（尤其公務員或公眾人物） ，如果能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表 言論者於發表言論時，明知所言非真實或過於輕率疏忽而 未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法 律制裁。另須強調的，刑法第311條的不罰事由，在同為 「妨害名譽」言論類型的公然侮辱罪，當亦有其適用餘地 ，此為多數意見所不否認。以刑法第311 條第3款「合理 評論原則」（以「善意」發表言論對可受公評之事，而為 「適當」之評論者，不罰）之規定為例，雖然該條立法理 由謂：「保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足 為社會之害，故以善意發表言論，而有本條所列之情形者 ，不問事之真偽，概不處罰」，既然稱「不問事之真偽」 ，即認該條所規範的言論仍有「真偽」之分，自係指事實 陳述而言，而非評論。惟某一言論之內容，究係陳述事實 或表達意見，亦即在許多灰色地帶的邊際案件上，要嚴格 區分「事實」與「意見」，實務上確屬不易，蓋有時二者 兼有之。至少，正如前述，所謂公然侮辱之言詞，既包括 不涉及事實之陳述，即偏向於所謂意見之表達，在審究意 見表達或評論之言詞是否構成公然侮辱之言詞，「合理評 論原則」之不罰事由，與其說是對於刑法第310條誹謗罪 之阻卻不法要件事由，毋寧應視為係對於刑法第309條之 （不成文的）阻卻不法事由。換言之，如果要立法處罰「 侮辱」言論，至少在適用刑法第309 條時，應留意以「合 理評論原則」加以限縮，在合憲性解釋原則之下，方足使 刑法第309 條之規定不致發生違憲之結果。
（二）檢視釋字509號解釋對於刑法第310條第3 項前段「證明真 實條款」的闡釋，也可以看出大法官有意將「不真實性」 列入構成要件要素。該解釋所謂「係以指摘或傳述足以毀 損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不
罰之條件」等語，可以理解為「指摘或傳述足以毀損他人 名譽事項之言論內容，與事實相符者，不罰」。而大法官 言下之意正是，虛偽言論始可能構成足以毀損名譽的處罰 言論。最重要的，大法官緊接著又謂：「並非謂行為人必 須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為 人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認 為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之 刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴 訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任 ，或法院發現其為真實之義務」等語。重點在這句：「行 為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料， 認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪 之刑責相繩」。蓋是否與事實相符的言論，在訴訟上即使 窮盡調查也未必能證明，所以大法官顯然同意行為人如主 觀上「有相當理由確信（事實）為真」，即使客觀上該事 實非真實仍不構成誹謗罪。換言之，行為人必須對於事實 之不真具有認識，主客觀構成要件始該當，由此更足證明 「不真實性」屬客觀構成要件。
（三）至於釋字第509號解釋所指「相當理由確信為真」之證明 ，蘇俊雄大法官在其協同意見書中稱：「證明強度不必至 於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並 非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符」，即排 除於誹謗罪處罰之外。吳庚大法官提出的協同意見書亦舉 例謂：「諸如出於明知其為不實或因輕率疏忽而不知其真 偽等情節，始屬相當」。二位大法官所闡釋及舉例者，顯 然即相當於美國法上的「真正惡意原則」。雖學者及不少 實務判決另提出「合理查證」之標準，認為「不先要求一 定的查證行為義務，就無法確定行為人是否具相當理由足 以確信所述為真實」作為判斷標準。惟所謂「合理查證」 與「真正惡意」實為一體兩面，運用上未必衝突，亦即前 者標準往往係用來判斷是否具有後者標準之方式，且通常 係使用在新聞媒體（記者）或公職人員、公眾人物為被告 之案件，甚且，對於一般市井小民，是否以及應有如何之 合理查證能力，該標準未必能一體適用於所有刑事案例中 ，應為不爭的事實（至於適用於民事事件則為我實務通說 ）。最重要無法合理說明的是，從犯罪階層及類型來看， 刑法不處罰「過失誹謗」行為，如果上述「不真實性為客 觀構成要件要素」的說法成立，那麼「合理查證」要作為 阻卻（不法）構成要件之事由，會包含「過失誹謗」，正 因為如此，前大法官林子儀於出任大法官前，曾經撰文認
為：「合理查證」不符合刑法的規定，應該捨棄此判斷標 準，而採取「真正惡意」的判斷標準（真正惡意模式）， 因為唯有「真正惡意」所對應的不法行為，始符合刑法僅 處罰「故意誹謗」的規定（參見林子儀，言論自由與名譽 權保障之新發展，言論自由與新聞自由，1999年9月，第3 80頁）。
（四）綜上所述，行為人涉及侮辱及誹謗罪處罰之言論，主觀上 必須非善意，亦即係「惡意」的（釋字第509號解釋理由 書：「目的即在維護善意發表意見之自由」），又因為保 障的是名譽法益，所以客觀上該言論還必須是「不真實」 的，如此不法構成要件始得該當。惟「意見表達」並無所 謂實在與否的問題，業如前述，因而造成我國實務認定公 然侮辱「極易也極難」成罪之現象。正如美國聯邦最高法 院包爾（Powell）大法官在該院判決中曾說過：「在言論 自由之下，並無所謂的虛偽或不實的意見。任何一個意見 不論其是多麼的惡毒，我們並不依賴法官或陪審團的良心 來匡正它，而是藉由其他的意見與該意見的競爭來匡正它 」。無獨有偶的，前大法官吳庚亦曾在釋字第509號解釋 之協同意見書謂：「按陳述事實與發表意見不同，事實有 能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所 謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不 應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之 現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而 達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之 施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批 評，亦應認為仍受憲法之保障」。更可窺見「意見表達」 相對於「名譽法益」在憲法言論自由下所受到的絕對保障 。剩下的就是涉及事實之言論，必須是不實的言論才涉及 誹謗，又因為主觀上必須「惡意」，且屬強度的故意，相 當於刑法上的「直接故意」，不包括「間接故意」，言論 內容如果證明是不實的，行為人之故意必須包括對「其所 指摘或傳述之事為不實」的認識及意圖，如果行為人主觀 上非明知其所指摘或傳述之事為不實，即具備該阻卻構成 要件事由的主觀要件，而欠缺構成要件故意，不成立誹謗 罪。
（五）最後的難題雖與本案無關，惟事涉妨害名譽罪的完整體系 ，而有論述之必要。既然言論的不真實性為誹謗罪的構成 要件，為何刑法第310條但書規定「雖屬真實但與公益無 關的言論」也要處罰的第三種言論？本院以為，誹謗罪其 實保護兩種性質不同的法益「名譽」及「隱私」（參見釋
字第509號解釋），而刑法第310條第3 項後段所欲保障的 正是「隱私權」。正因為隱私是個人不受打擾的自主私密 空間，所以傳述不真實之資訊雖然會侵害名譽權，但不會 有侵害隱私權的問題，唯有傳述真實的資訊始有侵害隱私 權可言，所以刑法要處罰與公益無關的真實言論，也正因 為二者法益截然不同，所以刑法第310條才無法將「不真 實言論」明定為構成要件。嚴格的說，刑法第310條第3 項但書就不應該定在妨害名譽罪章，而應該列入次章之妨 害秘密罪章為宜。當然，參見刑法第311條所定的善意言 論不罰規定，如係出於善意之真實而與公益無關言論，亦 非刑法處罰之言論。
五、解釋適用誹謗罪或公然侮辱罪，應顧及本院前述所提出之「 真正惡意原則」標準，而落實在訴訟程序之舉證責任上，於 公訴案件，檢察官即須舉證證明，於自訴案件，則由自訴代 理人舉證證明，被告有毀損被害人名譽或侮辱被害人之「真 正惡意」。法院當亦以此原則作為調查證據及認事用法之依 據，換言之，如公訴人檢察官或自訴代理人無法舉證證明被 告有此惡意，法院即應為被告無罪之判決。殊不論本件檢察 官原係認為被告所為尚不涉刑法第309條之公然侮辱罪而予 不起訴處分，並經臺灣高等檢察署再議駁回（參見臺灣臺北 檢察署106年度偵字第23969號不起訴處分書、臺灣高等檢察 署106年度上聲議字第9561號處分書），本案是因為高訴人 聲請交付審判，經原審法院以107年度聲判字第4號裁定交付 審判（視為提起公訴），經原審判決無罪（亦即認同檢察官 所認為的不起訴結論），惟檢察官卻又反於檢察體系所認定 的不起訴結論而執意提起上訴，就禁反言原則而言，檢察官 的上訴並非無疑，惟仍先就檢察官於公然侮辱罪之舉證責任 ，加以詳述如下：
（一）其實單純意見表達的「公然侮辱」，很難認定對於「名譽 」造成侵害，即令採取所謂「名譽感情」的說法，其所造 成之傷害，或者說傷害可能性，應該遠較「誹謗」來得小 。蓋「侮辱」並未針對「事實」指摘傳述，而個人在特定 人或群體當中的「評價」，不致輕易因他人言論而影響或 取代，即便是所謂「三字經」或「五字經」等侮辱性言論 ，對於「名譽」的傷害沒有誹謗言論來得具殺傷力。最重 要的，所謂侮辱性言論，均係涉及行為人主觀評價的意見 表達，相較於誹謗帶有不實事實的傳述，侮辱言論反而更 應受到言論自由的絕對保障。
（二）刑法上之公然侮辱罪，祗須侮辱行為足使不特定人或多數 人得以共見共聞，即行成立。司法院院字第2033號、2179
號解釋同此意旨。想係出於本罪保護的是「名譽」的想法 ，亦即多數人的評價，因而只要多數人即使是特定多數人 得以共見共聞，即足成立「公然」之要件。本件系爭信封 收件人為告訴人2人，亦僅告訴人2人，惟正如檢察官上訴 意旨所稱：寄發信件會經過寄件人、送件人、代收信件人 或收件人等，包括通知告訴人等領取信件的社區管理員時 ，均可能見聞信封封面。是見聞者固然可能為不特定多數 人，惟本罪保護法益是否為名譽，以及如果僅是告訴人自 覺受辱或不舒服的內部感情受損，是否為刑事法律應保障 之名譽法益，並非無疑，業如前述。
（三）我司法實務運作，檢察官祇要提出證據，說明被告在不特 定多數人得以共見共聞，或事實上有不特定人或多數人得 以共見或共聞之狀況下，有公然造成被害人不快的言論或 文字，即構成公然侮辱罪。而此處究竟被害人的「名譽」 如何受到減損，檢察官都是以「致生損害」被害人之名譽 ，此種循環論證的說法表示，或者僅以因被告使用之言詞 粗俗不堪，「足以貶損告訴人之人格、社會評價」之用詞 ，即認已盡舉證責任。本案則是裁定交付審判的原審法院 合議庭法官，足認此種舉證責任的認知及操作，廣及院檢 ，連法院都不能正確掌握本罪的舉證責任界限與內容，也 無怪乎本罪於實務上的適用難免無邊無際，讓人摸不著頭 腦。
（四）言詞或文字是否粗俗，端賴個人之品味而定，實情往往是 ，被指摘者不會因為幾句粗俗言詞就受到社會上負面評價 ，毋寧反是說出或寫出此類粗俗言詞或文字的被告，會被 社會評價為品位不佳、人品不良者，而遭致人格貶低的社 會評價，如此所謂「名譽」受損者，即非提起告訴者，反 係被告？！正如系爭郵件，被告署名「曹寧瑪」，其實郵 件發送或代收者是否能立即在腦中轉換為三字經「操你媽 」之意，並非無疑，就算如檢察官上訴所指明顯為任何人 均得理解的「操你媽」諧音，但被告寫在寄件人欄位，如 以檢察官援引告訴人的邏輯，收件人的姓名記載為「董嫌 儒」、「林秀靈」是侮辱告訴人，那麼「操你媽」諧音豈 非是辱及身為寄件人的被告，尤其是郵差或其他收發信件 者，為何不是認為寄件人起了一個極易被理解為「操你媽 」髒話的姓名，反而會以為是在辱罵收件人呢？而寫出此 等文字的被告，才會被看見信封的人認為是粗俗不堪的「 名譽」受損者，根本不可能是收件人的告訴人名譽受損， 即便如檢察官上訴所稱，連管理員或告訴人等的子女都認 為告訴人等被辱罵，但見聞者也不會認為告訴人等應該被
評價為該被罵此等文字言論之人，告訴人等外部社會評價 的「名譽」究何來貶損？
（五）簡單的說，在公然侮辱罪，告訴人被侵害的不是「名譽法 益」，因為在欠缺事實基礎下，檢察官如何證明告訴人名 譽受損？而檢察官上訴意旨亦不否認被告與告訴人間有諸 多官司相互提告，也為了母親遺產對簿公堂，是就被告的 立場而言，對於告訴人等積怨甚深可以想見，而當行為人 （被告）就是認為被害人家諸其身上的不論言行舉止或人 格，應該受到這樣的負面文字、言語評價，國家憑甚麼要 求人民不可以說出不中聽的話、寫出難入眼的文字？國家 （檢察官）又要如何始得證明告訴人並不具有被告所「形 容」的品行。一個涉及個人主觀判斷的評價，如何以他人 （檢察官？法官？被害人自己？）的評價來代替？就客觀 的角度而言，檢察官要舉證「名譽受損」，無寧是「不可 能的任務」。遑論保障表意人以最有效之語言表意，原本 就是言論自由的核心範圍，而語言、文字之選用，本來除 了客觀意思之傳達溝通外，還有情感表述的成分在內，特 別是「有力的表述，未必是文雅的」，強迫一個人不得「 口出惡言」以發洩累積日久的情緒，無異於強令行為人找 尋其他宣洩出口，反而另滋生毀損、傷害或其他更嚴重的 無可挽回的犯行發生。
（六）換言之，幾乎所有不具事實基礎的公然侮辱案例，是否應 該以檢察官未盡到說服責任，法院也無法消弭合理懷疑， 而判處被告無罪，但是要檢察官（或告訴人）去證明一件 「無從證明之事」，又係強人所難，所以司法實務的發展 反而成為，祇要證明「有此言論」，就會有罪，所以本院 上述稱：我國實務認定公然侮辱「極易也極難」成罪之理 由。總之，從結果來看，本來是檢察官「不可能（有罪） 的任務」，竟變成被告「不可能（無罪）的任務」，甚值 司法實務深思。
（七）「事實陳述」與「意見發表」在概念上本屬流動，有時難 期其涇渭分明。是若意見係以某項事實為基礎或發言過程 中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，即應考慮事 實之真偽問題。換言之，此時不能將評論自事實抽離，而 不論事實之真實與否，逕以「評論」粗俗不堪，論以公然 侮辱，而置誹謗罪的審查於不顧。檢察官在不具事實基礎 的公然侮辱罪，要盡其說服責任，證明被害人「名譽」受 損，幾為不可能的任務，同樣的，在誹謗罪的證明，要檢 察官證明被告所言不真實，以及「真實惡意」，亦難如登 天，可謂檢察官的另件不可能任務（此部分因與本案無關
，暫略不提），更不用說，檢察官還得證明被告具有意圖 毀損名譽的主觀上惡意，致無合理懷疑之程度，更是艱難 的任務。所以「真實惡意原則」之標準建立後，因為檢察 官甚難舉證證明，誹謗或公然侮辱罪，成為備而不用的刑 事法律，應可想像。至於實務上仍常見此等犯罪成立之判 決，究其原因，當係不能澄清妨害名譽罪的保護法益及構 成要件究為如何，導致釋字第509號解釋「一綱多本」的 操作。本院確信，釋字第509號解釋後，如要合憲操作、 適用妨害名譽罪，除非改弦更張，或再為補充解釋，否則 該罪祇有「束諸高閣」一途，但觀察現行實務操作此等犯 罪，尤其公然侮辱罪所持「有說即等於侮辱」的標準，我 們也不得不承認，我國距離「妨害名譽罪被束諸高閣」的 那天，仍然非常遙遠。以檢察官上訴所提出的若干本院不 受拘束的認定被告有罪的他案判決，對照本件的無罪判決 ，即足見本罪在實務上的「紛爭」難解；又以本案的訴訟 歷程而言，更足認本罪如何「困擾」實務及浪費刑事司法 資源：告訴人從106年5月間對被告提起告訴，檢察官作成 不訴處分，告訴人聲請再議被駁回，告訴人再委任代理人 聲請交付審判，經原審法院裁定准予交付審判，又經原審 法院（更換法官後）審理結果，判處被告無罪，檢察官竟