臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第470號
上 訴 人
即 被 告 杜佳曄
選任辯護人 江松鶴律師
上列上訴人因背信等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字
第1037號，中華民國108年11月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署103年度偵字第18245號、第19750號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
杜佳曄緩刑貳年。
犯罪事實
一、杜佳曄於民國102年7月15日，與岳昌宏及馬思平共同簽立「 合作經營契約書」，約定共同出資經營桃園縣桃園市（現改 制為桃園市桃園區，下同）中山路623號家福聯合藥局（下 稱家福藥局），其中杜佳曄佔股70％並負責所有店務營運管 理惟需配合「美的適藥業股份有限公司」（下稱美的適公司 ）之活動、管理要求，且推由岳昌宏出面與美的適公司簽立 「合作開店契約書」，杜佳曄及馬思平則擔任連帶保證人， 約定①家福藥局自102年8月1日起至107年7月31日止加入美的 適公司合作體系，合作期間由美的適公司授權岳昌宏（依岳 昌宏與杜佳曄間之合作經營契約書，應由杜佳曄負責，下同 ）從事合作店（即家福藥局）之經營管理及商品銷售販賣業 務，合作店之商品、機器設備、營業收入均屬美的適公司所 有之財產，岳昌宏僅為代管性質，不具任何處分或授權之權 ，且家福藥局僅得陳列、寄放、寄賣或販售屬美的適公司商 品清冊所列載之商品，並應於美的適公司交付訂貨商品時負 責點收，岳昌宏應將家福藥局每日營業收入於隔日下午1時3 0分前匯至美的適公司所指定之華南商業銀行股份有限公司 （下稱華南銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱美的適公 司帳戶）；②針對家福藥局販售之健保藥物款項及商品銷售 刷卡款等部分，則由杜佳曄以「家福聯合藥局杜佳曄」名義 ，向華南銀行開立帳號000000000000號帳戶（下稱家福藥局 帳戶），並將家福藥局帳戶之存摺及印鑑章交與美的適公司 ，由美的適公司負責統一受領前開各項收入款項後，扣除相 關成本之餘款中的80％，撥付家福藥局，再由杜佳曄、岳昌
宏及馬思平依其等合約進行報酬分配。另於102年10月間美 的適公司、與家福藥局及柯福順耳鼻喉科診所約定，柯福順 耳鼻喉科診所開立之處方箋，經具藥師資格之杜佳曄確認調 劑後，待衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）將藥費 款項撥至家福藥局帳戶後，再由美的適公司結算將應撥款予 柯福順耳鼻喉科診所之藥費，匯至其所指定之銀行帳戶。杜 佳曄依其與岳昌宏、馬思平所簽立之合作經營契約、家福藥 局與美的適公司簽立之合作開店契約及家福藥局、美的適公 司、柯福順耳鼻喉科診所間之約定，顯係以負責家福藥局之 經營管理及販售美的適公司所有之商品及藥品，進而代收該 藥局所販售所有商品、藥品之收入款項，並提供家福藥局帳 戶作為美的適公司受領該公司透過家福藥局所販售之健保藥 物款項及商品刷卡款等工作內容，為其業務。詎杜佳曄嗣因 與美的適公司間就家福藥局之帳務有所糾紛，竟分別為下列 行為：
㈠於103年8月1日至5日間，基意圖為自己不法所有之業務侵占 犯意，將家福藥局103年8月1日起至103年8月4日間販售美的 適公司商品所收取，屬其業務上所持有之現金新臺幣（下同 ）51,318元，拒依約匯入美的適公司帳戶，並於103年8月5 日，向華南銀行更換家福藥局帳戶之取款印鑑，使美的適公 司無從領取家福藥局帳戶內屬美的適公司所有之營收款項， 而侵占入己。嗣於美的適公司於103年8月13日終止該公司與 岳昌宏間之上開合作契約後之103年8月15日，再承前業務侵 占之犯意，將美的適公司解約前就家福藥局帳戶內販賣美的 適公司商品之營收款項1,161,174元中之1百萬元，侵吞入己 。
㈡杜佳曄明知家福藥局內所置放如附件一所示商品，於扣除如 附件二所示商品及價值451元之蜂膠牙膏後所餘總價合計1,7 58,337元之其餘商品（下稱本案商品），均屬美的適公司所 有而寄放家福藥局以供販售，均係其本於管理家福藥局之業 務上所持有之商品，竟於103年8月25日寄發存證信函予岳昌 宏及馬思平告知本案商品業經封存後，迄106年3月15日臺灣 桃園地方法院（下稱原審法院）偕同美的適公司人員與杜佳 曄至家福藥局當場盤點藥局內屬美的適公司所有之商品數量 前之某日，另行起意，基於意圖為自己不法所有之業務侵占 犯意，將本案商品侵占入己，並於該期間內陸續出售本案商 品中總價合計730,228元之商品以牟利。二、案經岳昌宏及美的適公司訴由桃園市政府警察局桃園分局報 告送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告杜 家曄及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪 事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第 266至267頁、第300至304頁），本院復審酌各該證據作成時 之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據 能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之依據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時供承不諱（見本院卷 第266頁、第307頁），並經證人即告訴人岳昌宏（見臺灣桃 園地方檢察署103年度偵字第18245號卷【下稱偵18245卷】 第8至9頁、第37至38頁、第39頁；臺灣桃園地方法院104年 度易字第1037號卷【下稱原審卷】卷一第98頁至第102頁反 面）、證人即告訴人藍孟宏（見偵18245卷第10至11頁；原 審卷一第93至94頁）、證人即美的適公司會計葉菁蕙（見原 審卷一第94頁反面至第97頁反面、第102頁反面）、證人即 美的適公司人員陳淑敏（見原審卷一第137至143頁）分別於 警詢、偵查及原審中證述在卷，並有被告與馬思平及岳昌宏 簽立之合經營契約書（見臺灣桃園地方檢察署103年度偵字 第19750卷【下稱偵19750卷】第7頁反面至第8頁反面）、美 的適公司與岳昌宏簽立之合作開店契約書（見偵19750卷第9 至25頁）、家福藥局執照及營業登記（見偵19750卷第26至2 7頁）、家福藥局帳戶（帳號000000000000）活期存款存摺 影本及家福藥局大小章印文（見偵19750卷第28頁）、103年 8月4日及103年8月5日催繳電子郵件（見偵19750卷第30頁正 反面）、家福藥局藥品、奶粉及尿布等庫存統計（見偵1975 0卷第37頁）、華南銀行103年8月18日存款憑條（見偵19750
卷第59頁）、美的適藥業股份有限公司提款統計表（見偵19 750卷第60頁）、華南銀行帳號000000000000號存款往來明 細表暨對帳單（見偵19750卷第61至67頁）、華南銀行總行1 04年4月17日營清字第1040016477號函附家福藥局帳戶交易 明細及印鑑更換申請書（見偵19750卷第75至87頁）、美的 適公司營業中班別營業彙總表、營業彙總表(見偵18245卷第 15至17頁）、家福藥局帳戶存摺封面影本（見偵18245卷第1 8頁）、中壢環北郵局存證號碼000620、000628、000615、0 00616、龜山民安街郵局存證號碼000080、000083存證信函 （見偵18245卷第45至56頁）、處方箋合作協議書（見偵182 45卷第59頁至第60頁反面）、美的適公司合作店往來帳、健 保署醫療費用付款通知書（見偵18245卷第64至117頁）、柯 福順耳鼻喉科診所各月份匯款紀錄、匯款單及診所授權書（ 見偵18245卷第118至124頁）、美的適公司門市盤點報告、 商品盤點單（見偵18245卷第125頁至第164頁反面）、家福 藥局進貨明細、結存明細清單（見偵18245卷第165頁至第19 0頁反面）、家福藥局102年8月至103年9月收入支出表（見 偵18245卷第193頁）、財政部北區國稅局桃園分局104年9月 30日北區國稅桃園銷字第1041119020號函及所附家福藥局營 業人銷售額與稅額申報書（見原審卷一第12至19頁）、華南 銀行總行104年10月2日營清字第1040044802號函及所附帳號 000000000000號存款往來明細表（見原審卷一第21至23頁） 、健保署104年10月13日健保桃字第1043012695號函及所附 家福藥局醫療費用總額明細（見原審卷一第26至28頁）、家 福藥局商品存貨明細表（見原審卷二第4頁至第130頁反面） 、桃園中路郵局存證號碼000110存證信函及簽收回執（見原 審卷二第131至134頁）、被告於104年1月29日通知告訴人之 簡訊（見原審卷二第135頁）、104年1月30日家福藥局盤點 情形說明及光碟（見原審卷二第136至143頁）、家福藥局10 2年9月營收數據說明（見原審卷二第144至152頁）、103年8 月7日岳昌宏通知被告之簡訊（見原審卷三第20頁）、中壢 郵局存證號碼000871、八德大湳郵局存證號碼000495、0004 97、龜山民安街郵局存證號碼000076、000077、000080、00 0083、000084、龜山郵局存證號碼000394、桃園府前郵局存 證號碼001787、桃園中路郵局存證號碼000110、000161存證 信函（見原審卷三第21至23頁、第27至29頁、第32至43頁） 、被告及員工簽收之出貨單明細及光碟（見原審卷三第44頁 ）、開會簽到表（見原審卷三第45至54頁）、102年8月1日 至103年8月美的適與家福藥局之出貨單（見原審卷四第2至2 24頁；原審卷五第1至166頁；原審卷六第1至154頁；原審卷
七第1至169頁；原審卷八第1至93頁）、102年8月1日至103 年8月之合作店（家福藥局）往來帳（見原審卷八第94至108 頁）、102年8月美的適公司轉帳傳票、財團法人聯合信用卡 處理中心收據（見原審卷八第109至135頁）、原審106年3月 15日及106年6月5日至家福藥局進行盤點之勘驗筆錄、盤點 清冊（見原審卷九第1至206頁；原審卷十第10至287頁）、 盤點總表（見原審卷十一第3頁至第34頁反面）、盤點時發 現之未進貨商品（見原審卷十一第35頁）、岳昌宏匯款給被 告之匯款資料（見原審卷十一第36頁至第37頁反面）、POS 系統之介紹（見原審卷十一第38至41頁）、美的適公司請採 購作業準則（見原審卷十一第42頁至第45頁反面）、採購單 、送貨單及POS系統登載明細（見原審卷十一第98至101頁） 、102年12月2日、102年8月13日電子郵件（見原審卷十一第 102頁至第103頁）、受僱人「郭貞伶」簽立系統保全緊急聯 絡名冊暨開通確認單（見原審卷十一第106頁）、被告母親 王珍自書內容(見原審卷十一第112頁)、被告提出之有關盤 點進貨附表（見原審卷十二第3頁至第128頁反面）、原審法 院103年度訴字第2315號民事損害賠償事件影卷9宗等在卷可 稽，是被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈡綜上，足認本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪：
㈠被告行為後，刑法第336條第2項之規定，雖於108年12月25日 修正公布施行，並自同年月27日生效，惟本次修法僅將上開 條文之罰金數額調整換算予以明定，並無新舊法比較問題。 ㈡核被告就上開犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第336條第 2項之業務侵占罪。
㈢又如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包 括之一罪（最高法院98年度台上字第5679號判決意旨參照） 。本件被告就上開犯罪事實欄一㈠部分，自103年8月1日起至 同年月15日侵占美的適公司所有之現金收入51,318元，以及 將美的適公司解約前就上開家福藥局帳戶內販賣美的適公司 商品之營收款項1,161,174元中之1百萬元，係出於同一緣由 、目的，並於密接之時間、地點實施，各行為之獨立性極微 薄弱，主觀上係基於單一犯意，以單一行為之數個舉動，接 續進行同一犯行，在法律上應評價為接續犯，應僅論以一罪 。
㈣被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈤公訴意旨雖以被告就上開犯罪事實欄一㈠有關變更家福藥局帳 戶之領款印鑑，進而提領帳戶內款項部分，係犯刑法第342 條第1項之背信罪，然刑法上之背信罪，係指為他人處理事 務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行 為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質， 至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有 物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信 罪（最高法院30年上字第2633號判例意旨參照）。本案家福 藥局帳戶於被告變更印鑑後，仍屬被告依其與美的適公司所 簽立之合作開店契約關係下所持有，則被告進而據為己有， 自應成立業務侵占罪而非背信罪，惟其基本社會事實同一， 爰依法變更起訴法條而為論處，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以被告除上開犯罪事實欄一㈠、㈡部分所示侵占犯 行外，就上開犯罪事實欄一㈠部分，尚自家福藥局帳戶領取2 ,010,992元（即起訴書所認家福藥局帳戶自103年8月15日起 至104年4月7日止合計提領3,010,992元減去法院認定上開家 福藥局帳戶遭侵占之1百萬元）；另就上開犯罪事實欄一㈡部 分，尚有侵占價值341,706元之商品（即起訴書所認價值2,1 00,043元商品減去法院所認遭侵占之價值1,758,337元商品 ），因認被告就上開提領家福藥局帳戶之款項部分，應成立 背信罪嫌；前開侵占價值341,706元之商品部分，則應成立 業務侵占罪嫌等語。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例 可資參照。
㈢經查：
⒈美的適公司係於103年8月13日解除其與被告之合作開店契約 ，於解約時在家福藥局帳戶內屬美的適公司所有之款項為1, 161,174元，並經被告於103年8月15日提領其中1百萬元等情 ，業經被告於本院審理時供認如上，而美的適公司於家福藥 局帳戶內所有之1,161,174元，於扣除被告逕自提領之1百萬
元後之餘款161,174元，嗣經美的適公司於103年8月28日向 臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請假扣押，並經臺北 地院就家福藥局帳戶內之剩餘款項扣押在案，業經原審調閱 臺北地院103年度司執全字第450號卷確認無訛，已難認有遭 被告侵占。況且，美的適公司既於103年8月13日解除與家福 藥局間之上開合作開店契約，且依卷內事證，尚無從認定家 福藥局帳戶自103年8月28日起至104年4月7日止之各筆匯入 款項，均為家福藥局販售美的適公司商品之款項而屬美的適 公司所有，是以僅以被告於此期間尚有自該帳戶提領除上開 之1百萬以外的其餘款項，尚難遽認被告所提領之款項均屬 美的適公司所有，而應以刑法上背信罪相繩。
⒉公訴意旨雖另認被告尚侵占價值341,706元之商品，然公訴意 旨所指價值341,706元價值之商品，或係消費者購買後寄放 於家福藥局，或係102年12月間盤點無庫存所應扣除之商品 等情，除為被告及美的適公司於原審法院103年度訴字第231 5號及本院106年度上字第66號民事損害賠償事件所不爭執外 ，並經最高法院以108年度台上字第224號民事裁定上訴駁回 而確定，有本院106年度上字第66號民事判決（見原審卷十 一第128至139頁）及最高法院108年度台上字第224號民事裁 定（見原審卷十一第152頁正反面）在卷可憑，則被告就此 部分價值341,706元之商品，已堪認定非侵占自美的適公司 的商品，自難認被告有檢察官所指之業務侵占犯行。 ⒊綜上，檢察官所提出之證據尚不足證明被告此部分涉有背信 及業務侵占等犯行，本應為被告無罪之諭知，惟檢察官所指 此部分如成立犯罪，與前揭認定被告上開犯罪事實欄一㈠、㈡ 所載業務侵占有罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，故就 此部分爰不另為無罪諭知。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭如犯罪事實欄一㈠、㈡所示 犯行，罪證明確，適用刑法第336條第2項、第51條第5款， 刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告 身為家福藥局之經營者，依上開合作契約而在業務上持有屬 美的適公司所有之款項及商品，本應依約協力合作以為彼此 牟利，詎其在並無明確實證下，僅因片面認定美的適公司有 溢領帳戶款項，即先後以上開方式侵占上揭款項、商品，所 為無一足取，兼衡其於警詢中自陳大學畢業之智識程度、家 庭經濟狀況小康暨審酌本案遭被告侵占之款項及商品價值甚 鉅等一切情狀，分別判處有期徒刑8月、10月，並定其應執 行刑有期徒刑1年4月。並就沒收部分敘明：被告如犯罪事實 欄一㈠、㈡所示之款項合計1,051,318元及總價額1,758,337元 之商品，雖均屬被告為本案犯行之犯罪所得，然美的適公司
業已向被告提起民事訴訟損害賠償，並於民事訴訟中透過保 全程序執行獲償至少340萬元等情，業經原審法院依職權調 閱相關民事訴訟及執行案卷確認無誤，則被告上開犯罪所得 既經美的適公司循民事程序合法受償而獲填補，即不再對被 告本案犯罪所得宣告沒收，以免有雙重剝奪之不利。其認事 用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。從而，被告上訴，為無理 由，應予駁回。
五、末查被告於原審判決後，業與美的適公司及岳昌宏達成調解 ，有本院109年度上移調字第292號損害賠償事件調解筆錄在 卷可佐（見本院卷第273至275頁），且被告已依調解內容履 行而取得告訴人之諒解，亦經告訴代理人於本院審理時陳稱 ：本案已經協商達成調解，被告已履行完畢，同意給被告緩 刑之諭知等語（見本院卷第309頁），又被告前未曾因故意 犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在 卷可按（見本院卷第181頁），其因一時短於思慮而為本件 犯行，致罹刑章，經此次教訓後，當已知所警惕，信無再犯 之虞，本院認前開原審對被告宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以 啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭聆苓提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 8 月 25 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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