臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1226號
上 訴 人
即 被 告 黃志錢
選任辯護人 劉秋明律師
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院108年度
易字第745號，中華民國109年5月4日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署108年度偵字第11173號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、藍浩展（業經原審判刑確定）為煜勝企業有限公司（下稱煜 勝公司）之負責人，尹浩洺（業經原審判刑確定）與黃志錢 均為該公司股東，其等著手規劃成立上海煜勝貿易有限公司 （嗣因該公司名稱業經使用，而改以上海犇御國際貿易有限 公司〈下稱犇御公司〉登記），並於民國106年6月間，由黃志 錢出面邀集林彩霞投資犇御公司，林彩霞遂於106年6月20日 交付現金新臺幣（下同）25萬元予時任煜勝公司之會計李芷 綺（並無證據證明其與尹浩洺、藍浩展及黃志錢間有犯意聯 絡）。詎黃志錢、尹浩洺、藍浩展均明知上開投資款應用於 犇御公司，僅因渠等缺錢花用，在黃志錢之提議下，竟共同 意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意聯絡，於106年6 月23日至25日間某時，在桃園市○○區○○路0段000號之內壢家 樂福丹堤咖啡館內，3人將該筆資金中之24萬元朋分，各取 得8萬元現金予以侵占入己，僅剩餘之1萬元入犇御公司。二、案經林彩霞訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
本判決所引用之供述、非供述證據，上訴人即被告黃志錢（ 下稱被告）及其辯護人、檢察官均未爭執證據能力，且經本 院於審理期日提示予當事人而為合法調查，本院依法審酌各 該證據，並無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形 ，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實之依據及理由：
㈠訊據被告矢口否認有何侵占犯行，先於偵訊中辯稱：我有拿 到8萬元，但藍浩展跟周昕跟我說這是煜勝公司的分紅，與
告訴人投資犇御公司無關（見他字1615卷第55頁、第84頁） ；嗣於原審準備程序時辯稱：我沒有負責臺灣的業務，而且 這錢是交給李芷綺，負責人是藍浩展，我不知道這25萬元如 何運用，我們每個禮拜二都會分上週的業績薪水，當時我沒 有取得8萬元現金，我只有分到2萬元，我以為我領2萬元是 業績獎金（見原審審易卷第69頁）；復於原審審理時辯稱： 我從106年6月初就開始負責犇御公司，林彩霞25萬元的入股 金是投資犇御公司，我有帳目可以提供，一開始25萬元就進 去，當時我們臺灣煜勝公司每週二都有業績獎金，每個星期 都可以領到2至8萬元左右不等。當時帳務都是藍浩展管理， 他說挪用之後一星期歸還，公司每天都有進帳，為何還要挪 用林彩霞25萬元，而且當時25萬元已經在上海運作了。另外 ，日記帳上面是公司帳務重要的明細往來，藍浩展說有挪用 ，但是為何日記帳上面沒有登載任何的支出及收入明細（見 原審易卷二第186至187頁）；再於本院審理時辯稱：被告是 經告訴人同意，先於106年6月初到上海考察，考察費用先由 煜勝公司代墊，再向告訴人請款，告訴人於同年月20日返還 煜勝公司25萬元，本來這筆錢要入煜勝公司帳戶，但經與煜 勝公司股東藍浩展、尹浩洺商量後，因這筆錢本屬煜勝公司 所有，於是3人同意該筆25萬元3人平分每人8萬元，當作煜 勝公司所發紅利，而犇御公司是106年10月才成立，告訴人 於同年6月即交付25萬元，可見系爭25萬元並非告訴人投資 犇御公司之出資款（見本院卷第26、73、74頁）。綜合被告 上開歷次供述，可見被告前後所辯不符，亦有矛盾，已非無 疑，不得遽採。
㈡被告既以前詞置辯，則本件之爭點即為：被告是否有於106年 6月23日至25日間某時，在上址之內壢家樂福丹堤咖啡館內 ，與尹浩洺、藍浩展朋分告訴人之投資款24萬元，而取得8 萬元現金之事實？又該8萬元現金係煜勝公司之分紅或是告 訴人投資犇御公司之資金？經查：
1.證人林彩霞於偵查中證稱：我於106年6月20日交付25萬元， 應該是要入上海（犇御）公司的股金，但上海（犇御）公司 沒開帳戶，我才知道這25萬元遭被告3人分掉了；這25萬元 現金我是交給李芷綺，因為當時她是會計，我的英文名稱是 「May」等語（見他字1615號卷第29頁反面、第81至82頁） ，此與證人即煜勝公司當時會計李芷綺於偵查中證稱：告訴 人有於106年6月20日交付25萬元給我，日報表上記載「入股 資金」「May」「250000」是我製作的，我知道告訴人的入 股金是為了成立犇御公司之用，告訴人25萬元之入股金分配 ，確實如證人周昕及藍浩展所述等語（見他字1615號卷第10
3至104頁）大致相符。再參酌煜勝公司現金帳顯示日期為6 月20日，記載「入股資金」「May 」「250000」（見他字16 15號卷第97頁）等情，足證告訴人確有於106年6月20日交付 證人李芷綺25萬元，作為投資犇御公司之股款之事實。 2.證人即共同被告尹浩洺於偵查中證稱：告訴人於106年6月20 日交付的25萬元，進到臺灣（煜勝）公司就被我跟黃志錢、 藍浩展各分8萬元，剩下1萬元進公司，因為黃志錢缺錢，我 也缺錢，藍浩展也沒意見等語（見他字1615號卷第31頁）， 嗣於原審證稱：106年6 月間告訴人交付25萬元是要投資大 陸的錢，後來有在內壢家樂福的丹堤咖啡館討論1人分8萬元 ，剩下1萬元進公司，是黃志錢提議，我跟藍浩展附議，這2 5萬元不是煜勝公司的盈餘，當天是李芷綺把錢拿出分掉等 語（見原審易卷二第68、69頁）；又證人即共同被告藍浩展 於偵查中證稱：告訴人於106年6月20日交付的25萬元，是黃 志錢提議我們3人分掉，因為黃志錢說他有急需；當時是李 芷綺把錢提領出來，我們在內壢家樂福裡面的丹堤分的，1 人分8萬元，1萬元入公司等語（見他字1615號卷第32頁反面 、第83頁），嗣於原審證稱：106年6月間告訴人拿25萬元給 公司會計李芷綺，是要準備運行上海的貨物，就是投資上海 公司的錢，後來黃志錢說他當時急需這筆錢，所以就先拆分 掉這筆錢，這筆錢不是我們公司的紅利，算是我們先行挪用 ；因為黃志錢覺得我們當時公司盈餘不夠他使用，所以他就 主張要分，剛好尹浩洺也有這需求，所以就決定分這筆錢， 當時是李芷綺把錢拿出來，我有分到8萬元等語（見原審易 卷二第58、60、61、66頁）；另證人即煜勝公司前任會計周 昕於偵查中證稱：當時黃志錢說他手頭比較緊，看能否先把 這筆款項均分，李芷綺與尹浩洺當時手頭也緊，因為股東大 部分都決定了，所以藍浩展也同意分款，之後由李芷綺提出 24萬元，在內壢家樂福丹堤咖啡館交付給藍浩展、黃志錢及 尹浩洺等語（見他字1615號卷第83頁），嗣於原審證稱：當 時黃志錢有意前往上海開發，所以有跟3位股東討論，但是 因為公司周轉金只有20萬元不足，所以黃志錢有提到說可以 找林彩霞，過沒幾天，黃志錢就說林彩霞同意，會先入一筆 25萬元；黃志錢跟尹浩洺的財務狀況比較困難，所以106年6 月間在內壢家樂福丹堤咖啡館開會時，黃志錢當時說他有借 高利貸，下週他要還多少，所以提議1人8萬元先分掉，當時 尹浩洺是同意的，會議結束後，我忘記是用匯款還是現金， 因為提議分錢的人是黃志錢，提領現金或是匯款的部分是李 芷綺處理的；是黃志錢自己說要分告訴人的入股金，我不可 能跟黃志錢說分8萬元是分紅，因為煜勝公司分紅一直以來
都只有2-3萬元而已，不可能會有8萬元，而且當時的會計是 李芷綺，怎麼可能是我說要分紅等語（見原審易卷二第117 、120、121、124頁）。經核證人尹浩洺、藍浩展及周昕於 偵查及原審中之證述，均前後一致，核與告訴人及證人李芷 綺上開證述亦相符，並無矛盾或不合邏輯之處，足認其等所 證為真實，堪予採信。
3.又被告自承其於「台灣煜勝之微信群組暱稱是「Money 」（ 見他字1615號卷第55頁），而被告於106年7月24日在「台灣 煜勝」微信群組內討論臺灣及上海資金運用時，被告以其「 Money」之暱稱，在該群組上留言：「但是我們先分了MAY的 錢」、「大陸沒錢怎麼運作」、「怎麼對MAY交代」等語， 有通訊軟體微信對話擷圖附卷可憑（見他字1615號卷第15頁 ），被告亦不爭執此部分留言，足認被告確與尹浩洺、藍浩 展於告訴人在106年6月20日交付投資犇御公司之25萬元資金 後，將該筆25萬元資金朋分供己花用，才會導致如被告於「 台灣煜勝」微信群組內所述大陸犇御公司沒有資金可以運作 ，無法對告訴人交代之情形發生。
4.至於證人李芷綺雖曾於原審證稱：現金帳上記載「入股資金 」「May 」「250000」是我製作的，但我忘記寫這筆帳目是 什麼意思，都是被告3人跟我說，我就照著寫，我忘記是否 有於106年6月20日收到告訴人交付的25萬元，我也不清楚告 訴人的25萬元入股金是為了成立犇御公司之用；我忘記被告 3人有無於106年6月間在內壢家樂福丹堤咖啡館分25萬元的 事情等語（見原審易卷二第101至103、106、109頁），但於 原審提示其於偵訊之筆錄後，改稱：因為時間隔很久了，如 果當時在偵查時說有的話就是有，說是的話就是等語（見原 審易卷二第107、109頁）；又參酌證人李芷綺在偵查中之證 述，與告訴人於偵查中及證人尹浩洺、藍浩展及周昕於偵查 、原審之證述大致相符，是應認證人李芷綺於偵查中之證述 較原審時之證述真實可信，自無法以證人李芷綺曾於原審為 上開證述而為有利於被告之認定。
5.而被告雖辯稱：告訴人提供的25萬元入股金有進犇御公司的 帳，我從106年6月初就開始負責犇御公司的業務，犇御公司 的收入及支出，我都有作帳等語（見他字1615號卷第53頁、 原審易卷二第186、187頁），並提出犇御公司現金往來報表 2份為證（見他字1615號卷第57至63頁、原審易卷二第191至 229頁）。惟查，上開2份報表除首頁抬頭相異外，其餘內容 均相同；又該報表期間為106年6月13日至107年2月5日，除 於106年9月27日、10月12日、11月1日分別有「May台幣1277 20轉人民幣28000到上海」、「May台幣入138000（匯率4.6
轉RMB30000）」、「MAY資金匯入NT273000（換匯RMB60000 ）」之記載外，並未有告訴人於106年6月間入帳25萬元資金 之紀錄，適足以證明告訴人於106年6月20日交付之25萬元資 金並未入帳犇御公司，而係遭被告所朋分之事實；另由該報 表得知，犇御公司僅有告訴人上開3筆之入帳為公司之收入 ，其餘均為支出，而支出部分亦只有記載支出明細，未附有 任何單據，亦不足以證明該項支出之憑信性，而無法為有利 於被告之認定。
6.被告另於本院辯稱其係於告訴人同意下，先行前往上海考察 ，告訴人所交付之25萬元，即係返還煜勝公司先行代墊此考 察費用之款項，並非投資犇御公司之出資款等語，但被告並 未提出任何足以證明告訴人同意負擔此考察費用之證據，且 顯與其之前所辯告訴人25萬元的入股金是投資犇御公司之資 金等語不符，尚非可採，亦不足為有利於被告之認定。 ㈢綜上所述，被告上開所辯，前後不一、避重就輕而無法採信 。被告上開侵占犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執 行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在 內，此項附隨之事務，並非漫無限制，必須與其主要業務有 直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業 務之範圍（最高法院89年度台上字第8075號判決意旨參照） 。查藍浩展固為煜勝公司之負責人，尹浩洺與被告均為該公 司股東，且其等為規劃成立犇御公司，而共同持有告訴人交 付投資犇御公司之25萬元資金，但其等既非煜勝公司或犇御 公司之出納、會計等人員，難認其等持有告訴人之投資款項 ，為基於負責人或股東繼續反覆執行之事務，故被告雖未將 上開投資款項入帳或用於犇御公司，而將之侵占入己，仍難 認其成立刑法第336條第2項之業務侵占罪，惟因與侵占罪之 基本社會事實同一，原審及本院於審理中，業依刑事訴訟法 第95條第1項第1款告知被告尚可能涉犯普通侵占罪之罪名（ 原審易卷二第54頁、本院卷第65頁），已予被告行使防禦之 機會，本院依法自得變更起訴法條。
㈡被告行為後，刑法第335條第1項之侵占罪業於108年12月25日 修正公布施行，並於同年月27日生效。修正後之規定，將法 定刑中或科或併科罰金之刑度，由「銀元1000元」調整為「 新臺幣3萬元」，修正後之規定，僅係依刑法施行法第1條之 1第2 項本文規定予以載明，刑度並未變更，對被告而言， 並無有利、不利之比較適用問題，應逕行適用裁判時法即修 正後之刑法第335條第1項規定。是核被告所為，係犯修正後
刑法第335條第1項之侵占罪。又被告與尹浩洺、藍浩展就上 開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈢原審經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，因而適用 刑法第28條、第335條第1項、第41條第1項前段等規定，並 以行為人之責任為基礎，審酌被告侵占告訴人投資犇御公司 之款項，應予非難，且被告犯後態度不佳，兼衡其犯罪之手 段、所侵占之數額、與告訴人之關係、所生之危害，及被告 自陳國中畢業，經濟狀況不好，家裡有太太及年幼子女，目 前從事送貨員的工作等語之智識程度、生活狀況等一切情狀 ，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，復認被 告侵占告訴人投資犇御公司之款項而分得8萬元，為其犯罪 所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭 知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。經核原審上開認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適 。被告上訴否認犯罪，徒執前詞，就原審詳予審究論斷之證 據資料，再事爭執其證明力，以此指摘原判決違法或不當， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 17 日 刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟 法 官 許永煌
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 109 年 8 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正後中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
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