臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4063號
上 訴 人
即 被 告 吳大隆
選任辯護人 楊雅馨律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院106年度訴字第712號，中華民國108年11月1日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第24345號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一(編號1、2)、附表二(編號1至6)暨定應執行刑部分，均撤銷。
吳大隆犯如附表一(編號1、2)、附表二(編號1至6)所示各罪，各處刑如附表一(編號1、2)、附表二(編號1至6)所示。其他上訴駁回。
事 實
一、吳大隆明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依 法不得販賣、轉讓、施用及持有，竟分別為下列行為： ㈠與呂天居（此部分業經原審各判處有期徒刑8年、8年）共同 意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別以 行動電話門號0000000000號、0000000000號作為聯絡工具， 於如附表一「交易方式」欄所示之時間、地點，以如附表一 「交易內容」欄所示之對價，販賣第一級毒品海洛因予施靜 如2次，並收取如附表一所載之價金（詳如附表一編號1、2 所載）。
㈡因施靜如於104年12月25日上午7時28分57秒，以所使用之000 0000000號行動電話傳送簡訊至吳大隆所使用0000000000號 行動電話，表示需要購買第一級毒品海洛因，至同日下午2 時37分41秒間，施靜如一再請託吳大隆代為找尋海洛因來源 ，吳大隆即基於幫助施用第一級毒品之犯意，於當日某時， 在不詳地點、向不詳之人，代施靜如購入價值4,000元、重 量約1公克之海洛因，嗣於同年月26日晚間8時58分許，施靜 如前往吳大隆位在桃園市○○區○○○○街00巷00○0號住所，吳大 隆即將其上開代購之上開海洛因交付與施靜如，並向施靜如 收取代購之價金4,000元，以此方式幫助施靜如施用第一級 毒品海洛因(詳如附表二編號1所載)。
㈢基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0
000000000號作為聯絡工具，於如附表二編號2至6「交易方 式」欄所示之時間、地點，以如附表二編號2至6「交易內容 」欄所示之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命予葉佳昇5 次（詳如附表二編號2至6所載）。
㈣施靜如先於104年12月30日上午6時59分33秒至105年1月1日晚 間9時56分31間，使用0000000000號行動電話，與吳大隆使 用之0000000000號行動電話聯絡，施靜如於上開與吳大隆通 聯後之同年月2日上午5、6時許，前往吳大隆位於桃園市○○ 區○○○○街00巷00○0號住所，吳大隆即基於轉讓第一級毒品海 洛因之犯意，無償提供微量之第一級毒品海洛因(無證據證 明淨重達5公克以上)供施靜如施用(詳如附表三編號1所載) 。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局移送 臺灣新竹地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉 臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
上訴人即被告（下稱被告）吳大隆提起上訴後，嗣就其被訴 轉讓禁藥罪部分（即原審判決附表三編號2至6，共5罪）具 狀撤回上訴（見本院卷第163頁），而檢察官就原審判決並 未上訴，故原審判決關於被告轉讓禁藥共5罪部分，即已確 定，是本院審理範圍僅限於原審判決關於被告販賣第一、二 級毒品部分（即原審判決附表一、二，共8罪）及轉讓第一 級毒品部分(即原審判決附表三編號1)，合先敘明。貳、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下 列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執， 迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議， 本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵， 認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以 認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得 之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力 。
參、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告吳大隆對於附表一(編號1、2)所示販賣第一級毒品 海洛因2次，及附表二編號2至6所示販賣第二級毒品甲基安 非他命5次等事實，均坦承不諱，惟矢口否認有附表二編號1 所示之幫助施用第一級毒品海洛因、附表三編號1所示之轉 讓第一級毒品海洛因等犯行，辯稱：我本身沒有施用海洛因 ，也沒有海洛因的來源，除了跟呂天居共犯販賣第一級毒品 犯行之外，我沒有海洛因可以給施靜如或轉讓給施靜如云云 （見本院卷第320、328頁）。經查：
⒈附表ㄧ(編號1、2)部分：
此部分犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院準備程序、 審理時(見他字第2067號卷第142頁，原審卷三第32頁，本院 卷第246、320頁)，均坦承不諱，核與證人施靜如於偵查、 原審審理之證述，及證人即共同被告呂天居供證之情節大致 相符，並有被告所使用上開行動電話門號與交易對象、呂天 居所使用行動電話門號對話內容之通訊監察譯文等在卷可考 （詳細出處參見附表一「證據」欄所載），足認被告上開任 意性之自白與事實相符，堪以採信。
再者，被告於原審審理時陳稱：是施靜如拜託我幫她調貨， 我才找到呂天居拿海洛因去給施靜如，施靜如有拿錢給我， 因為東西不是我的，錢也要交回去給呂天居等語(見原審卷 二第68頁)，經核與共同被告呂天居於原審坦稱：施靜如的 部分是由吳大隆聯繫，事後我有取得起訴書所寫的價金，我 沒有另外給吳大隆錢等語(見原審卷一第50頁正背面)，情節 相符，堪認被告就此部分之2次海洛因交易，並未實際從中 獲取任何報酬，應予敘明。
⒉附表二編號2至6部分：
①此部分犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時，均 坦承不諱(見他字第2067號卷第142至144頁，原審卷三32頁 ，本院卷第320頁)，核與證人葉佳昇於偵查及原審審理時證 述之情節大致相符，並有被告所使用上開行動電話門號與交 易對象所使用行動電話門號對話內容之通訊監察譯文等在卷 可考（詳細出處參見附表二編號2至6「證據」欄所載），足 認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。 ②就此部分之交易價格及是否交付價金，證人葉佳昇於偵查中 固證稱：起訴書所寫的這5次，我用1,500元價格向被告購買 甲基安非他命等語(見他字第2067號卷第282至284頁)，惟其 於原審審理時則證稱：我每次都是騙他，我就是看他比較好 講話，騙他說我後面給你，你先給我欠一下，可是我都有拿 到東西(指甲基安非他命)，我在偵查中有說用1,500元跟被
告買安非他命，我跟被告說我跟你買，先欠你1,500元；檢 察官起訴的這5次，我都沒有給被告錢，我每次都想說先跟 他弄1包出來，跟他說先讓我欠一下等語(見原審卷三第22至 28頁背面)，顯見證人葉佳昇就上開5次毒品交易，未曾實際 給付價金予被告，則證人葉佳昇與被告之間雖確有甲基安非 他命交易之合意，惟其等是否有就購買價金特定為「1,500 元」，自仍有疑義。再參照證人葉佳昇與被告各次交易甲基 安非他命之通聯譯文內容，未見其等討論購買毒品之數量、 金額等細節，自難遽認證人葉佳昇所稱交易價格為「1,500 元」確為真實可採。
另被告雖於原審曾自白稱：我的確有每次都拿1包(甲基安非 他命)1,500給他等語(見原審卷三第32頁)，惟被告就此部分 ，於本院審理時陳稱：販賣給葉佳昇部分，每次都是賣1,20 0元等語（見本院卷第320頁），於偵查中係稱：我只記得是 1,200至1,500元之間(見他字第2067號卷第144頁)，前後供 述已有不一，再經本院勘驗被告之偵訊筆錄光碟，被告就與 證人葉佳昇之甲基安非他命交易價格未能清楚記憶，供述多 有猶豫、不確定之情形，並經檢察官反覆提問、再三確認， 有本院勘驗筆錄在卷可參(見本院卷第299、300頁)，顯見被 告就與證人葉佳昇之間因毒品交易往來頻繁，次數非僅單一 ，被告就交易價格確有記憶不清、無法確認之情形，實難遽 認被告於原審陳稱：每次都拿1包1,500元之甲基安非他命給 證人葉佳昇之自白，確與事實相符。是被告就此部分販賣第 二級毒品之價格是否確為「1,500元」，容有疑義，依罪證 有疑，利於被告之原則，應認被告上開5次販賣毒品予葉佳 昇之交易金額應各為1,200元。
再就被告是否取得價金一節，其於本院審理時雖陳稱：我販 賣安非他命給葉佳昇有時有拿到錢，有時沒有，我販賣5次 ，其中2次有收到錢，另外3次沒有收到錢，我有收到2次1,2 00元等語(見本院卷第320頁)，惟查，被告於本院準備程序 時係稱：葉佳昇跟我拿毒品，全部都沒有給我錢，我在偵訊 中有回答應該有或可能有，但實際上我真的都沒有拿到錢等 語(見本院卷第304頁)，足見被告就上開5次交易毒品是否有 收取價金，其歷次供述亦反覆不一。又參照證人葉佳昇於原 審所證，其明確證稱前揭5次取得甲基安非他命均係以賒欠 方式，並未實際給付價金等語，與被告自白稱有收取2次1,2 00元等語，彼此顯然矛盾，此外復查無其他證據足以佐證被 告於本院審理供承有收取其中2次1,200元之自白，確與事實 相符，自難逕予採認被告此部分供述，應認上開5次販賣第 二級毒品犯行，被告均未收取價金。
⒊附表二編號1部分：
①此部分事實，業據被告於偵查中供承：104年12月25日07時28 分至12月26日20時58分之0000000000與0000000000通訊監察 譯文（提示）是我與施靜如的通話內容，我確實於12月26日 晚上快10時，在我內壢的住處，拿約1公克的海洛因給施靜 如，但是施靜如說要給我4,000元，但是我記得她一直沒有 給我等語（見他字第2067號卷第142頁），而被告就此部分 之偵訊過程，經本院當庭勘驗其偵訊光碟，被告於偵查中確 實自承：「(問：〈12月26號〉大概多少毒品給施靜如？)不到 1克」、「(問：份量很少？)也還好、應該有1克」、「(問 ：拿大概1克的海洛因給施靜如，她說跟她拿4千塊，是不是 ？)我忘記那個多少錢了」、「(問：所以你是說她錢沒給你 ？是不是？)對)」、「(問：她說她給你4千塊，但是沒給你 ，是不是這樣？)對，是這樣」等語明確，有本院勘驗筆錄 在卷可稽(見本院卷第291至293頁)，且被告之偵訊過程，除 了錄音效果及被告音量較小無法辨識被告陳述內容之外，整 體訊問過程中，被告對檢察官均能理解，回答速度、語氣正 常，均能根據問題回應，並無意識不清、語意不清或答非所 問之情形，經勘驗結果與卷內偵訊筆錄記載內容大致相符， 亦有本院勘驗筆錄在卷為據(見本院卷第290至304頁)，堪認 被告於偵查中所為之陳述乃係其自由意志所為，並無刑事訴 訟法第156條第1項所指以不正方法取得之情形，被告雖於本 院辯稱：我不記得有去新竹地檢署云云，然此僅屬被告事後 卸責之詞，自無從逕予否定其於偵查中所為上開自白之任意 性。
②又證人施靜如於偵查中證稱：104年12月25日07時28分至12月 26日20時58分之0000000000與0000000000通訊監察譯文（提 示）是我與被告的通話內容，一開始我請被告去幫我找海洛 因，我有點急，有點提藥，我叫他先去找品質比較差的上游 先頂一下，被告有先去幫我買4,000元的海洛因，我在家中 先把殘渣袋內的海洛因刮下來施用，直到12月26日晚上我去 到他內壢家門口，他讓我進去後，我以現金4,000元向他購 買不到1公克的海洛因1包等語（見他字第2067號卷第258頁 ）；復於原審審理中證稱：我有到被告的家中，以4,000元 向他購買1公克的海洛因1包等語（見原審卷一第220頁正、 背面）。觀諸證人施靜如上開偵查及原審審理時之證述內容 ，就該日聯繫之過程、毒品數量、價額內容之證述均相同、 一致，經核與被告於偵查中自白之情節，除被告否認有收取 到4,000元款項之外，其餘情節均相核一致，堪認證人施靜 如前揭證稱被告有交付價值4,000元之海洛因等語，應與事
實相符，堪以採信。
至被告雖於偵查中否認有收取證人施靜如交付之4,000元， 惟此部分除據證人施靜如始終證述明確之外，參照被告自承 有與證人施靜如完成海洛因交易之事實(即附表一編號1、2) ，證人施靜如均有如數交付款項，並無拖欠款項之情事，堪 認證人施靜如證稱有交付4,000元一節，應非無據。況且， 依據被告與證人施靜如於104年12月26、27日間之電話通話 或簡訊內容，均未提及證人施靜如有拖欠款項之事，更可見 證人施靜如此部分證述應為真實可採，被告於偵查中否認有 收取證人施靜如交付之4,000元云云，實係卸責之詞，不足 採信。
③據上，被告於偵查時坦承有於上開時、地交付價值4,000元、 重量約1公克之海洛因與施靜如，核與證人施靜如於偵查及 原審審理時證述之情節相符，復有被告所使用上開行動電話 門號與交易對象所使用行動電話門號對話內容之通訊監察譯 文在卷可考（詳細出處參見附表二編號1「證據」欄所載） ，足認被告上開任意性之自白與事實相符，應可採信。至被 告否認有收取證人施靜如交付之價金4,000云云，難認可採 ，已如前述，應認被告確已收取證人施靜如交付之4,000元 。從而，被告有於上開時、地交付價值4,000元、重量約1公 克之海洛因與施靜如，並向施靜如收取4,000元之事實，自 堪認定。
④公訴意旨固認為被告此部分所為，應構成毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪。惟：
⑴按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓 毒品與他人，僅得以論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施 用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資 購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係 之範疇。行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、 為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各 該犯罪異其刑罰輕重之評價原因。針對販賣毒品罪與幫助施 用毒品罪，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品 後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委 託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得 毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主 觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責 任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡 ，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利， 而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始
為共同販賣。而認定行為人是否有營利之意圖，當可供需者 間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費 及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院108 年度台上字第980號、106年度台上字第464號、105年度台上 字第1282號判決意旨參照）。
⑵觀之證人施靜如與被告於104年12月25日上午7時28分57秒至 同年月26日晚間8時58分16秒之通訊監察譯文： 104年12月25日上午7時28分57秒證人施靜如先撥打電話給被 告：
施靜如：仁哥喔 被 告：你有收到簡訊嗎 施靜如：沒有耶 被 告：我現在也在問別人-再找阿 施靜如：還沒有喔 被 告：對阿-暫時沒有-我現在要出門了 施靜如：你要去哪裡～你要去看看喔 被 告：我說原來是這樣喔~她也這問題~我都打不通 施靜如：電話打不通喔 被 告：對阿~我朋友也跟我一樣他也在講~我說原來是這樣~ 我等下在打給你 施靜如：好 同日11時24分15秒至19時20分44秒之間，被告與施靜如以簡 訊聯繫如下：
11時24分15秒 被告發訊： 現在我正要出門去看看，你先別出門我確定了一定告訴你，要是白跑一趟怎麼辦，我都不敢保證，現在這麼辣所以等我一下，我確認看看然後告知你好嗎 11時28分24秒 施靜如發訊： 好，因為我……所以有點著急？ 13時38分33秒 施靜如發訊 仁哥，還是找一下第一次幫我找的那人，先頂著，好嗎？ 13時41分17秒 被告發訊： 這次就是他在跑的啊，他的有些朋友還存活下來，所以就只能請他去幫忙了，他快回來了 14時37分41秒 被告發訊： 你現在出門過來，我現在要回去了，你先過來吧 19時20分44秒 施靜如發訊： 在路上了，在騎車 於同年12月26日，被告與施靜如則以簡訊聯繫如下：14時04分46秒 被告發訊： 阿茹，怎麼都不回我消息，我又等了一天，這樣叫我怎麼做事呢？等也不是不等又不是，我想說你說你鞋子太小用不到那就我收，結果叫我等你一天都沒消息 16時14分19秒 被告發訊： 還要我再幫你問問其他的朋友嗎，還是不用了也行，都你要告訴我一聲，我墊的部份已經拿回了，你那要是不願意割愛也知會我一聲，算我雞婆了就是了 17時35分59秒 施靜如發訊： 當然要~問、仁哥、那個弄監視器的師傅，也才剛弄好，哩啊吶哦!？ 我收拾收拾馬上出發？？ 18時39分27秒 被告發訊： 不是要過來，又快七點了 20時58分16秒 施靜如發訊： 門口 依上開通訊對話內容可知，於104年12月25日上午係證人施 靜如請被告去找海洛因，被告回稱：我現在也在找、暫時沒 有、不敢保證等語，證人施靜如進而稱：有點著急，還是找 一下第一次幫我的那人，先頂著等語，可見當時係證人施靜 如急欲取得海洛因，而請被告幫忙找海洛因來源，甚至不惜 降低品質要求，要被告去找第一個藥頭。再依證人施靜如未 於當日前去找被告拿取海洛因，被告於翌日傳訊給證人施靜 如之內容稱：「我想說你說你鞋子太小用不到那就我收」、 「我『墊的』部份已經拿回了，你那要是不願意『割愛』也知會 我一聲，算我雞婆了就是了」等語，顯見被告主觀上應係代 替證人施靜如向藥頭購買海洛因，並預先墊付款項，甚至表 示施靜如不欲取貨時，願自行吸收，而以「雞婆」(台語)自 嘲。
觀之上開聯繫過程，被告已告知證人施靜如暫時找不到海洛 因藥頭，施靜如仍一再請託被告代為找尋海洛因來源，被告 自始即係出於代替施靜如找尋海洛因賣家，購買海洛因以供 施靜如施用，所購入之海洛因亦係出於便利、助益委託人即 證人施靜如施用之目的，為施靜如而持有，並非在其購入後 始另行起意，交付移轉海洛因之所有權予施靜如，且並無證 據證明被告有藉此從中營利之意圖，核其所為自屬幫助證人 施靜如施用第一級毒品之犯行，而非販賣或轉讓毒品之行為 ，公訴人認被告此部分涉犯販賣第一級毒品罪，容有未洽。 ⒋附表三編號1部分
①被告於偵查中已自承：105年1月1日7時16分至105年1月1日21 時56分0000000000與0000000000通訊監察譯文（提示）是我
與施靜如之通話內容，她在105年1月2日早上6時到我內壢家 ，我有讓她試一下品質，她覺得不好，就只有跟我要約可以 打2次量的海洛因的量，我沒有跟她收錢，而且她這一次沒 有依約拿貨，我說以後再也不幫她拿了等語（見他字第2607 號卷第143頁背面），是被告於偵查中除詳細交代與證人施 靜如見面後之轉讓海洛因過程，並能就證人施靜如有無依約 拿貨等情陳述。且被告之偵訊過程，除了錄音效果及被告音 量較小無法辨識被告陳述內容之外，整體訊問過程中，被告 對檢察官均能理解，回答速度、語氣正常，均能根據問題回 應，並無意識不清、語意不清或答非所問之情形，經勘驗結 果與卷內偵訊筆錄記載內容大致相符，業經本院審認如前， 堪認被告於偵查中所為之陳述乃係其自由意志所為，並無刑 事訴訟法第156條第1項所指以不正方法取得之情形，被告雖 於本院辯稱：我不記得有去新竹地檢署云云，然此僅屬被告 事後卸責之詞，仍無從否定其於偵查中所為上開自白之任意 性。
②證人施靜如於偵查中證稱：105年1月1日7時16分至1月1日21 時56分0000000000與0000000000通訊監察譯文（提示）是我 與被告之通話，被告一直想要賣我海洛因，但是我當時錢不 夠，又不想要欠他錢，被告就要我先拿去，讓我用欠的，簡 訊傳完後，我跟他拖了6小時以上，到1月2日上午5、6時， 被告的太太出門上班後，我才去他內壢的家，我先試海洛因 的品質，但是品質不太好，我也不想要欠他，我就向他要了 一點約可打2次量的海洛因，他沒有跟我收錢等語（見他字 第2607號卷第259頁）；復於原審審理時證稱：我與被告是 朋友關係，我與被告沒有任何糾紛，我在偵查中都有看譯文 才按當時記憶回答，確實我有於105年1月2日上午5、6時， 被告的太太出門上班後，我才去他內壢的家，我先試海洛因 的品質，但是品質不太好，我就向他要了一點約可打2次量 的海洛因，他沒有跟我收錢等語（見原審卷一第220頁背面 至223頁）。觀諸證人施靜如上開偵查及原審審理時之證述 內容，就該日交易之轉讓過程證述均相同、一致，並核與附 表三編號1之「證據」欄所載之通訊監察譯文記載證人施靜 如與被告之通話日期及內容相互吻合（詳細出處參見同附表 編號之「證據」欄），復無證據顯示證人施靜如有虛構事實 構陷被告之動機，衡情當無甘冒偽證罪重罰之風險，杜撰虛 偽情節以攀誣被告之必要，益徵證人施靜如上揭證述內容， 並非憑空虛構，實為其親身經歷所得，證詞內容具高度可信 性。
③綜上，此部分犯罪事實，業據被告於偵查時坦承不諱，核與
證人施靜如於偵查及原審審理時證述之情節相符，復有被告 所使用上開行動電話門號與交易對象所使用行動電話門號對 話內容之通訊監察譯文在卷可考（詳細出處參見附表三編號 1 「證據」欄所載），堪認被告上開任意性之自白與事實相 符，應可採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是 其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤 方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、 取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲 、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所 附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之 追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。而被告與 施靜如、葉佳昇等人，非親故至交，販賣與施靜如之毒品又 係共犯呂天居所有，自不可能平白以同價額出售海洛因予施 靜如，又被告苟非有利可圖，豈會甘冒重刑之風險，供葉佳 昇取得甲基安非他命之理，是被告與呂天居販入海洛因及被 告販入甲基安非他命之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。 ㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告前開所辯當屬臨訟卸責 之詞，實無足採，被告之犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項等規 定，業於109年1月15日修正公布，並於公布後6個月之同年7 月15日生效施行，修正前第4條第1項規定「製造、運輸、販 賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣2千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣3千萬元以下罰金。」；修正前第4條第2項規定 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上
有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」經比較修 正前、後之規定，修正後同條第1項規定，將併科罰金之刑 度提高，修正後同條第2項規定，將有期徒刑及罰金刑度提 高，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項 前段規定，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第 4條第1項、第2項規定論處。
㈡又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後 該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑。」觀之該條項修正之立法理由：第2項 之規範目的原在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟 程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路， 故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採 行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱「審 判中」，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用 減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解 釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之 刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪 者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審 審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且 於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自 白之陳述而言。故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中 均自白者，始減輕其刑。是上開規定之修正乃係關於程序規 定之文字修正，屬於實務見解或法理之明文化，應依新法規 定為適用，況且，本件被告就附表一(編號1、2)所示販賣第 一級毒品犯行，及附表二編號2至6所示販賣第二級毒品犯行 ，於偵查、原審及本院宣示最後言詞辯論終結時，均為自白 之陳述，無論依修正前、後之規定，均符合減刑之要件，自 無比較新舊法之問題，附此敘明。
㈢按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款明定之第一、二級毒品，依法不得販賣、轉讓、 施用及持有。核被告就附表一(編號1、2)所示之事實，所為 均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（ 共2罪）；就附表二編號1所示之事實，所為係犯刑法第30條 第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一 級毒品罪(1罪)，並依刑法第30條第2項規定，減輕其刑；就 附表二編號2至6所示之事實，所為均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共5罪）；就附表三編號1
所示之事實，所為係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓 第一級毒品罪（1罪）。檢察官認被告就附表二編號1所為係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，容有 未洽，惟起訴之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。 ㈣被告意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別 為其販賣之高度行為所吸收；被告持有第一級毒品之低度行 為，分別為其幫助施用、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告就附表一(編號1、2)所示犯行（共2罪 ），與呂天居之間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。 又被告所犯上開9罪之間，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
㈤關於毒品危害防制條例第17條第2項之審酌： 查被告所犯如附表一(編號1、2)所示2次販賣第一級毒品犯 行，及如附表二編號2至6所示5次販賣第二級毒品犯行，其 於檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行，均應依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。 ㈥關於刑法第59條規定之審酌：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又該 條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特 殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102 年台上字第2513號判決意旨參照）。次按修正前販賣第一級 毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科 新臺幣2 千萬元以下罰金。然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有 償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危 害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁
判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查： ⒈販賣第一級毒品部分(即附表一編號1、2) 被告所犯各次販賣第一級毒品犯行，固戕害他人之身心，危 害國人健康，然衡之被告本案販賣第一級毒品之對象單一， 次數共為2次，其中附表一編號1、2販賣各1錢之海洛因，數 量雖然非少，惟依被告及共犯呂天居所供情節，被告此2次 交易並未實際獲取報酬，僅屬代呂天居跑腿完成交易之角色 分工，其犯行所造成危害社會之程度，終究與毒品大盤毒梟 或中小盤商等實際從事販賣第一級毒品以賺取巨額利潤之犯 行顯然有別，應屬毒品交易之下游，其惡性及對於社會秩序 與國民健康之危害程度，尚非重大惡極，其主、客觀之惡性 程度相對輕微，縱處以經前述偵審自白減輕其刑後之最低刑 度（有期徒刑15年），相較被告前開犯罪情節，猶嫌過重， 無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上尚足以引 起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫 恕之情狀，為使其量刑斟酌至當，符合比例原則，爰就被告 上開各次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定遞予 減輕其刑(附表一編號1、2)。
⒉販賣第二級毒品部分(即附表二編號2至6) 查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用 者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題 ，本件被告販賣第二級毒品之犯行，對於毒品施用者提供來 源，其行為對於他人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危 險，影響非微，而被告此部分販賣第二級毒品之犯行，經依 毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕其刑，其最低刑 度已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，綜觀被告此部分犯 罪情狀，並無顯可憫恕之情，於此情形下，難認有何情輕法 重之情事，自無適用刑法第59條規定，再予減輕其刑之餘地 ，是被告及辯護人就此部分主張再依刑法第59條規定酌減其 刑云云，難認可採。
三、撤銷改判部分(附表一及附表二部分)：
㈠原審認被告所犯附表一(編號1、2)、附表二編號1所示之販賣 第一級毒品罪、附表二編號2至6所示之販賣第二級毒品罪事 證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
⒈附表一(編號1、2)部分：
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基 於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時 則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量 刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案
裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合 罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕 重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適 法（最高法院96年台上字第3773號判決意旨參照）。又刑之 量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項 職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則 、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意 事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律 授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院98 年度台上字第4639號、97年度台上字第5995號、93年度台上 字第3746號判決意旨參照）。
經查，本件被告與呂天居共犯附表一編號1、2所示販賣第一 級毒品犯行，係被告與買受者即證人施靜如聯繫交易細節後 ，由被告自呂天居處取得海洛因後，交付與施靜如，並收取 價金，以完成交易，被告將收取價金全數交予呂天居，呂天 居並未給付報酬予被告，此據被告及呂天居供述明確，業如 前述，堪認被告係為呂天居跑腿完成交易，此部分販賣毒品 可獲取之利得悉歸呂天居所有，足見被告與呂天居就附表一 編號1、2所示販賣第一級毒品犯行，應係由呂天居提供毒品 貨源販售並牟取利得，而居於主導、指揮被告之地位，相較