臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第1116號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃騰羿
選任辯護人 文聞律師
許玉娟律師
彭若晴律師
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴
字第912號，中華民國107年11月8日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署105年度偵字第19967號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
甲○○於民國105 年7 月9 日下午4 時許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，行經桃園市○○區○○街000 號前時，適警員為處理楊東益持鐵棒攔阻來車、毀損車輛之違法失序之舉，進行暫時性交通管制，攔阻往來車輛進入通行，並淨空案發現場，甲○○因不滿其行車動線受阻，其知悉頭顱為生命中樞，有大腦、小腦及腦幹等重要器官，為人體至為脆弱之處，而上半身亦為重要臟器所在，連接脖頸等致命部位，若持質地堅硬之金屬製球棒持續重擊，均有可能傷及人體致命部位而造成死亡之結果，竟基於縱楊東益發生死亡之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意，手持金屬製球棒下車，不顧在場員警之攔阻，步行趨近楊東益，楊東益則高舉手中鐵棒示威對峙並作勢攻擊，甲○○後退閃避後，旋持上開球棒猛力朝楊東益上半身攻擊，第1 下揮空，第2 下則擊中楊東益頭、頸部，楊東益因痛屈身背向躲避，甲○○則快步上前，接續持前揭球棒朝楊東益揮擊數下，楊東益不斷後退閃躲，繼而跌倒在路，甲○○見狀後仍未罷手，反趨前再度持棒猛力砸擊楊東益上半身數下，期間，楊東益欲起身，然尚未站穩，再度遭甲○○猛力揮擊數下後倒地，甲○○再持上開球棒猛力揮擊楊東益上半身靠近頭、頸部位2下，員警見狀上前制止甲○○，並試圖取下甲○○手持之鋁棒，然甲○○堅不放手，而仍上前試圖再次毆擊楊東益，惟經員警制止，並扣得其手上之金屬球棒。而楊東益因而受有頭部及身體四肢多處鈍挫傷、左枕骨顱底骨折併左後顱窩硬腦膜血腫、左小腦向上經天幕及扁桃體疝脫等傷害，並衍生橫紋肌溶解症，進而腎臟衰竭。嗣經警通知救護車到場，隨即將楊東益
送至衛生福利部桃園醫院進行急救，惟楊東益仍於105 年7 月16日晚間10時30分許，因上開傷勢導致橫紋肌溶解症、中樞神經休克合併多重器官衰竭等病症而死亡。
理 由
一、當事人及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於 審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各 項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依 刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其有於前揭時、地，持球棒揮 擊被害人楊東益，並因而致被害人死亡之事實，惟矢口否認 有何殺人之犯行，辯稱：我沒有殺人的犯意，我當時僅有普 通傷害的犯意，當時是因為被害人造成交通阻塞，所以我心 生不滿，但我也是看到被害人打警察，我覺得很誇張，所以 我才拿鋁棒打被害人，且我當下沒有刻意要打被害人的頭部 ，是事後看監視器我才知道打到他的頭云云。經查： ㈠被告於前開時日，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車， 行經桃園市○○區○○街000 號前時，適警員王聖德、唐 傳男 、黃騰億等人為處理被害人楊東益前開違法失序情事 ，進 行暫時性交通管制，攔阻往來車輛進入通行，並淨空事發現 場等節，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時供陳在卷（偵 字卷第4 、92頁，原審卷第28、110 頁），核與證人即該日 到場處理之警員王聖德、唐傳男、黃騰億於偵訊時證述情節 吻合（偵字卷第131 、131 頁反面），並有監視器錄影畫面 擷取影像、現場及扣案物照片暨臺灣桃園地方檢察署檢察官 勘驗筆錄在卷可稽（偵字卷第38至42頁反面、43至67、145 、146 頁）；復經原審當庭勘驗監視器錄影畫面及現場錄影 畫面所為之勘驗筆錄暨擷取畫面附卷可參（原審卷第82頁正 反面、第83頁正反面、第85至92頁），是前開事實，洵堪認 定。
㈡被告因不滿其行車動線受阻，故持鋁棒下車，朝被害人頭部 及上半身多次揮擊，致被害人送醫後不治而死亡之情，為被 告於本院審理時供認在案（本院卷第386至389頁），復有下 列證據可資證明，茲分述如下：
⒈證人王聖德於偵訊時證稱：當時我就站在被告與被害人附近 。就我現場目擊的印象，被告至少有3 到5 下是揮楊東益的 頭，一直到楊東益倒地，被告都還有揮擊打他，但倒地後有 沒有打到頭，我現在已經忘記了，這件事我還有被檢討，說 為何被告在打被害人頭的時候，沒有阻止被告，但現場這麼 混亂，我們以為被告打1下就會收手誰知道被告跳開又會再 回來攻擊等語（偵字卷第131頁反面）。
⒉證人唐傳男於偵訊時證稱：被告打被害人的頭好幾下，實際 次數我現在記不得，我還記得其中有1 下是正中被害人的後 腦正中間，非常大力，被告打下去的時候我還嚇一跳，想說 這麼大1 下一定會出事，我當時本來是想要制伏被害人，所 以站的比較靠近被害人。被害人倒地後開始哀嚎，嘴巴裡說 一些語意不清的話，我們看他狀況不好，就趕快通知救護車 來等語（偵字卷第131 頁反面至132 頁）。 ⒊證人黃騰億於偵查中證稱：我印象最深刻的是被告鋁棒打到 被害人頭的聲音，鏘鏘鏘的很響亮等語（偵字卷第132頁） 。
⒋審酌證人王聖德、唐傳男、黃騰億僅係其等前開執行職務之 親身經歷、見聞而為陳述，衡情無恣意捏虛不實證詞之動機 ，且其等就被告持鋁棒揮擊被害人之頭部之情彼此陳述一致 ；復與原審勘驗現場錄影、監視錄影畫面所為勘驗筆錄即如 附表一至附表三所彰顯之被告持鋁棒毆擊被害人頭、頸及上 半身之部位之情狀，核屬吻合，堪認其等所證之情非虛，是 被告確有持鋁棒毆擊被害人之頭、頸部及上半身部位之情， 即堪認定。
⒌被害人遭毆打後於105 年7 月9 日送衛生福利部桃園醫院救 治，仍因受有頭部及身體四肢多處鈍挫傷、左枕骨顱底骨折 併左後顱窩硬腦膜上血腫、左小腦向上經天幕及扁桃體疝脫 等傷害，後衍生橫紋肌溶解症、中樞神經休克合併多重器官 衰竭等病症而死亡乙節，有衛生福利部桃園醫院診斷證明書 、桃園市政府警察局桃園分局處理相驗案件初步調查報告暨 報驗書、臺灣新竹地方檢察署105 年7 月17日勘驗筆錄、10 5 年7 月18日解剖筆錄、相驗屍體證明書、法醫檢驗報告書 在卷可佐（竹檢相字卷第16、17、63、64、70、73頁、74至 95頁）。又案經新竹地方檢察署檢察官囑請法務部法醫研究 所鑑定，經該所函覆，其死亡經過研判：「死者主要外傷發 生在四肢、造成大片皮下軟組織及肌肉受損，當大量肌肉損 傷時會釋放肌球蛋白引起橫紋肌溶解症並造成腎臟傷害，CP K （肌酸磷激酶）主要存在於骨骼肌內之酵素，當肌肉受損 時會大量釋出，死者血中CPK 值為72199 ，有明顯上升，故 死者四肢大片挫傷為造成橫紋肌溶解症之主要原因，因橫紋 肌溶解症可造成腎臟傷害，故死者最後出現無尿急性腎損傷 症狀，應與橫紋肌溶解症有關。此外，死者頭部有多處鈍挫 傷，大腦呈腦水腫，左枕骨顱底骨折造成左後顱窩硬腦膜上 血腫並壓迫左小腦後葉導致左小腦向上經天幕及左小腦扁桃 體疝脫壓迫腦幹。上述腦部傷害為造成死者死亡之主要原因 ，而橫紋肌溶解症為造成死者死亡之次要原因」之情，及就
死亡鑑定結果為「死因為遭人毆打頭部、身體四肢多處鈍挫 傷導致橫紋肌溶解症、左枕骨顱底骨折合併左後顱窩硬腦膜 上血腫引起左小腦向上經天幕及左小腦扁桃體疝脫壓迫腦幹 導致中樞神經休克及多重器官衰竭死亡」等節，有法務部法 醫研究所105 年11月30日法醫理字第10500055480 號函及所 檢附之解剖報告書暨鑑定報告書在卷可查（竹檢相字卷第10 0 至106 頁），可徵被害人係因遭被告持鋁棒毆打而受有腦 傷暨其四肢受有大片鈍挫傷，因而造成橫紋肌溶解症，並衍 生腎損傷，因而死亡。
⒍被告辯護人於本院審理時固為被告辯稱，因被害人有凝血功 能異常，因此才無法施行手術取出被害人顱內出血之血塊， 且本件若得即時取出血塊，被害人即不會死亡，惟就被害人 有凝血異常乙事，非被告所得預見，是被告無須就被害人之 死亡負責云云。依前揭法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定 報告書暨衛生福利部桃園醫院所示（本院卷第263至328頁） ，可徵被害人生前為罹有糖尿病之患者，且被害人於105年7 月11日經腦部電腦斷層掃描後發現左後顱窩硬腦膜上血腫， 當日照會神經外科醫生，因被害人凝血功能異常，醫師認不 宜手術。又經本院送請國立臺灣醫學院附設醫院鑑定：關於 凝血異常是否與被害人本身所罹患之糖尿病有關？另若無凝 血功能異常，於105年7月11日進行手術，得否避免於同年、 月16日之死亡結果？嗣經該院鑑定後，其鑑定結果略以：㈠ 被害人於105 年7月9日至衛生福利部桃園醫院急救時，經電 腦斷層掃描顯示無顱內出血，疑似大腦簾少量硬腦膜下出血 ；另於抽血檢查後，血小板數值為184k，並有肌肉溶解症， 於住院後，併發急性腎衰竭，與肝功能異常。嗣於105年7月 11日電腦斷層掃描顯示小腦硬腦膜下出血，但抽血顯示血小 板18k，因被害人全身狀況不良，故決定不開刀。㈡被害人住 院當日顱內少量出血，血小板184k為正常，但因肌肉溶解症 併發腎衰竭，依被害人入院當日之血小板正常，顯見105年7 月11日血小板僅有18k，與被害人所罹患之糖尿病無關。另 若無凝血異常與腎衰竭，手術取出血塊應不會導致死亡，此 有該院109年5月26日校附醫秘字第1090903272號函及所檢附 之受理院外機關鑑定查詢案件回復意見表在卷可按（本院卷 第259、261頁）。依前揭鑑定意見，可徵肌肉溶解症併發腎 衰竭及因被害人凝血功能異常，未能及時施行手術取出顱內 血塊，均為造成被害人死亡之成因，衡酌國立臺灣醫學院附 設醫院前揭鑑定意見，係基於該院對於醫學之專業智識及經 驗，並參考被害人經送往衛生福利部桃園醫院急救時之相關 病歷資料暨相關生理檢驗數值所為之鑑定結果，自具有相當
之可信性；甚該院鑑定所認之肌肉溶解症併發急性腎臟衰竭 亦為被害人死亡成因之一之結論，核與法務部法醫研究所前 揭研判，被害人係因橫紋肌溶解症並造成腎臟傷害，且橫紋 肌溶解症亦為被害人死亡之次要原因之情，全然吻合，堪認 該等鑑定意見核屬可採。復參酌法醫研究所前揭檢驗報告書 所敘明之，被害人主要外傷造成大片皮下軟組織及肌肉受損 ，而大量肌肉損傷引起橫紋肌溶解症並造成腎臟傷害，故被 害人大片挫傷為造成橫紋肌溶解症之主要原因，即見被害人 係因遭受被告毆擊，因此受有大量之肌肉損傷，並因而導致 橫紋肌溶解症，進而併發腎臟損害、急性腎衰竭，終導致被 害人死亡。是辯護人前揭辯稱，被害人僅因凝血功能異常無 法及時開刀取出血塊而導致死亡，被告無須就被害人之死亡 負責云云，核屬無稽。足徵被告朝被害人頭部及上半身毆擊 之行為與被害人之死亡結果間，確具有相當之因果關係。 ㈢被告具有殺人不確定故意：
按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第 13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發 生者為故意（第1 項，又稱直接或確定故意）；行為人對於 犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以 故意論（第2 項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人 為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者 僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預 測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍 之「可能性」即為已足。又按殺人與傷害致人於死之區別， 應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕 對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然 ，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方 面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審 酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之 準據。經查：
⒈被告所持以用以攻擊被害人之鋁棒，為金屬材質所構成，其 質地堅硬，有扣案物照片在卷可參（偵字19967 號卷第67頁 ），倘以之毆擊人之頭部、上半身，客觀上足以損傷頭顱、 臟器，而對人之生命構成威脅甚明。
⒉被告與被害人素不相識、復無恩怨，固難認被告具有殺人之 直接故意，惟徵諸原審前揭就事發時之現場、監視器錄影檔 案所為之勘驗結果，詳如附表一至附表三所示，可知被告甫 一出手即朝被害人上半身揮擊，第1 下雖然揮空，然第2 下 隨即擊中被害人之頭、頸部，隨後被告並朝被害人上半身接 連攻擊數下，被告並於被害人倒地後持續攻擊，被害人雖勉
力起身，然尚未站穩，再度遭被告猛力揮擊數下後倒地，而 被告見被害人倒地後，竟仍未罷手，持續再持球棒猛力朝被 害人頭、頸部揮擊2 下。嗣經警員上前自後抱住被告，並圍 住被告始得制止被告之攻擊行為，甚於員警制止過程中被告 仍試圖揮舞手中球棒攻擊被害人，且於警員欲取走被告手中 鋁棒時，被告仍不放手，更有掙脫警員並往前再度作勢攻擊 之舉等節。參之被告於本院審理時陳稱，其知曉使用金屬球 棒用力毆擊頭部可能造成他人之死亡等語明確（本院卷第38 7頁），衡酌被告每次揮擊均朝被害人頭部及上半身揮擊， 且被告於被害人倒地而明顯無反擊之可能下，仍再度持球棒 揮擊被害人頭、頸部，甚於經警員制止後，竟試圖掙脫警員 ，欲再行持鋁棒攻擊被害人，已徵被告攻擊之被害人意圖甚 為強烈；復稽之證人唐傳男前開於偵訊時陳稱，被告打被害 人的頭好幾下，其中有1 下是非常大力打被害人的後腦正中 間，其還嚇一跳，想說一定會出事等語；證人黃騰億上揭於 偵訊時所證，其印象最深刻即被告持鋁棒打被害人的頭的聲 響，鏘鏘鏘的很響亮等語，足見被告本件下手之狠勁及用力 之猛烈。又頭顱為生命中樞，有大腦、小腦及腦幹等重要器 官，為人體至為脆弱之處，而上半身亦為重要臟器所在，連 接脖頸等致命部位，若持上開球棒持續重擊，倘未受任何防 護，均有可能傷及人體致命部位而造成死亡之結果，依一般 社會通念，應為一般正常人所能知悉，客觀上所得預見，誠 屬淺顯易懂之經驗法則，被告為智慮成熟之成年人，對此無 法諉為不知。基此，綜合被告所使用為質地堅硬之金屬球棒 、下手之力道甚為猛烈、多次毆擊被害人之頭部、於被害人 倒地後仍持續持球棒毆擊、甚於員警攔阻時仍不欲罷手，暨 被害人因此受有有頭部多處鈍挫傷、左枕骨顱底骨折等傷勢 以觀，堪認被告主觀上確有縱令被害人因而死亡，仍不違背 其本意之殺人未必故意甚明。
⒊被告固於本院審理時辯稱，其當下不知道有無打到被害人之 頭部，也未刻意朝頭部攻擊，僅係事後觀看監視錄影畫面始 才知曉云云。惟被告與被害人之衝突中，並非偶一不慎毆擊 至被害人之頭部，而係接連數次朝被害人之頭部攻擊，且依 證人唐傳男、黃騰億前揭所陳，亦見被告毆擊被害人頭部時 發生響亮之聲響，被告豈會不知其有揮擊被害人頭部之情事 ；甚於被害人倒地時，被告仍持球棒朝靠近被害人頭、頸之 部位毆擊，即徵被告是執意朝被害人之頭部攻擊，是其辯稱 僅有傷害之犯意暨並非故意朝被害人之頭部毆打云云，純為 卸責之詞，洵無可採。
㈣被告之辯護人固為被告辯稱，本件案發時，被害人嚴重失序
脫軌之行為已持續多時，無辜之人、車遭攻擊外，在場員警 亦無法有效制伏、控制被害人，被告係基於防衛之意思，而 為排除現在不法侵害之防衛行為，縱認被告之行為防衛過當 ，亦應有刑法第23條後段減輕或免除其刑之適用云云。惟本 件被告並無正當防衛之情事，茲分述如下：
⒈按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害 ，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件；所稱不法之侵 害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行 使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；又 侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即 時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害 之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。至於防 衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度 為已足，不以出於不得已之行為為條件；亦即行為人主觀上 認識現有不法侵害存在而有防衛之意思，客觀上有防衛之行 為，自得主張正當防衛。經查，被害人於案發時雖有手持棍 棒來回揮舞、毀損周遭車輛之行為，惟於被告駕車行經該處 前，警員王聖德、唐傳男、黃騰億等人已到達現場處理，並 進行暫時性交通管制，攔阻往來車輛進入通行，及淨空案發 現場，業如前述，復依原審前開就現場、監視錄影畫面所為 之擷取影像以觀，亦見斯時在場之員警至少即有5、6人（原 審卷第89、90頁），並圍繞於被害人之四周，與被害人獨自 1人相較，員警顯具有人數上之絕對優勢，則以員警人數眾 多，並進行管制，避免往來車輛再行進入而受到危害，是員 警顯已將現場控制，自難謂仍有「現在」不法侵害可言，亦 即並無處於情事急迫未得公權力之保護而侵害即將開始之狀 態。
⒉被告辯護人固為被告辯以，斯時被害人既尚未遭員警制伏， 不法侵害之狀況顯然存續云云。惟審酌員警執行勤務時，本 即會先行採取較為平和之方式處理，於必要時始才採行較為 劇烈之手段、方式為之，避免於執勤過程中造成他人受有較 大之危害、損害，此觀諸證人王聖德、唐傳男於偵訊時均證 稱，其等均有試圖與被害人對話；另證人唐傳男於偵訊時尚 稱，其與被害人面對面之目的是想請被害人放下鋁棒即明（ 偵卷第131頁反面），甚依原審前開勘驗所彰顯之情狀，亦 見被告持鋁棒趨步走向被害人時，員警立即上前攔阻，惟均 遭被告所推開、擺脫而執意走向被害人，則以員警見被告持 鋁棒，隨即上前阻攔，亦見員警不欲採取如斯激烈之手段。 復且，案發時之現場狀況，業經員警控制，已如前述，是縱 被害人尚未遭員警制伏，惟斯時被害人失控之情狀業經員警
掌握，已無再行對往來人、車進行危害之虞慮，自無辯護人 所指不法侵害存在之狀況。況依辯護人所陳，豈不等同員警 於執行職務時，採取較平和之方式，已將現場狀況控制，僅 尚未實地制伏、逮捕犯罪嫌疑人之際，任何旁人均得以不顧 員警已在場掌握場面，任意採行如被告本件如此暴力或私刑 之方式介入，全然悖於情理，是辯護人該等所辯，顯屬無稽 。
⒊稽之被告本件下手的情狀以觀，被告所持金屬球棒均係朝被 害人頭、頸部及上半身毆擊，而非對於被害人手持鐵棍之雙 手揮擊，且於被害人倒地後仍持續毆擊，甚於員警上前阻止 被告，被告仍不罷手，嗣員警上前圍住被告欲制止其對被害 人之攻擊行為時，被告仍試圖再次攻擊被害人，更於員警欲 取下其手中時，被告仍不放手。苟如被告所辯之，其係見被 害人欲出手歐打警察，始才持鋁棒上前，則於被害人已遭被 告毆擊而倒地，被告之目的已達，理應將現場交由員警處理 即可，又豈會持續攻擊，甚於員警上前勸阻被告仍不停手而 欲再行朝被害人攻擊，是被告該等辯詞，已難逕採；復參之 被告坦認確有因其行車路線遭阻擋有所不滿以觀，益徵被告 自始即非基於防衛之意思而為，而係直接對被害人為積極之 攻擊行為至明，被告自無正當防衛適用之餘地。 ㈤被告之辯護人固又辯稱，被告前舉應有義憤殺人之適用云云 。惟按刑法上所謂當場激於義憤而殺人，係指被害人之行為 違反正義，在客觀上足以激起一般人無可容忍之憤怒，而當 場實施殺人者而言；所謂不義行為，必須在客觀上足以引起 公憤者，始足以當之。查被告於持鋁棒攻擊被害人前，被害 人固有持鐵棒於道路上揮舞、攔車、甚有毀損車輛之舉，惟 被告駕車行經該路段時，員警業已到場，復已控制現場狀況 ，詳如前述，是被害人前舉造成被告及其他來往人、車通行 受阻及毀損車輛之舉，於法律上及道德上均應予譴責非難， 惟被告到場之際，現場既已為員警所控制，是被害人已無對 被告抑或周遭之行人、車輛造成急迫或嚴重之危害，在客觀 上，尚非足以激起一般人無可容忍之憤怒，否則豈非鼓勵他 人於員警業已控制現場之狀況下，均得恣意以暴力之方式介 入而以暴制暴，是被告前舉，自無構成義憤殺人至明。 ㈥從而，被告前揭辯詞俱不足採，其本件犯行事證明確，洵堪 認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪。公訴意旨 認被告係犯刑法第278 條第2 項之重傷害致死罪，容有未洽 ，惟因基本社會事實同一，而本院對於所變更之罪名之構成
要件已為實質之調查，復於準備程序及審理程序均告知被告 此一罪名（本院卷第167、379頁），給予被告及其辯護人充 分答辯之機會，已足保障被告之訴訟防禦權，爰依法變更起 訴法條。
㈡按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自 由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯 罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間 ，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑 法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司 法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯 罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似 ；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或 過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服 社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、 財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案 犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長 環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特 別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低 本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。查被告 前於103 年間因妨害自由案件，經原審法院以103 年度訴字 第508 號判處有期徒刑3 月，案經上訴，嗣經本院以103 年 度上訴字第3328號判決駁回上訴確定，於104 年9 月22日易 科罰金執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷可按（本 院卷第73頁），被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，衡酌被告已因妨害自由之 暴力型犯罪而經法院判刑並執行，竟再犯本案殺人罪如斯暴 力型之重罪，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認被告本案犯 行依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原 則及比例原則，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（死刑 、無期徒刑部分不得加重）。
四、上訴駁回部分：
原審以被告罪證明確，適用刑法271 條第1 項、第47條第1 項、第37條第2 項、第38條第2 項 ，審酌被告與被害人並 無恩怨，僅因警員為處理被害人現時違法失序情事，進行暫 時性交通管制，攔阻往來車輛進入通行，被告因不滿其行車 動線受阻，即持球棒朝被害人揮擊，致被害人因而死亡，造 成被害人家屬之身心造成莫大創痛。而其犯後矢口否認有何 殺人之故意，且不斷陳稱是看警員遭被害人攻擊才會下車幫 忙，然經原審法院勘驗現場監視器畫面後，當時警員已經淨 空現場，被告竟不顧警員攔阻執意進入現場，並下車持球棒 不斷朝被害人頭、頸部、上半身揮擊，且被告於被害人倒地 後仍持續揮擊，可見被告下手之狠勁，顯已超出合理之限度 ，被告犯後辯以係為幫助警員才攻擊被害人云云，僅係其卸 責之詞，被告顯然毫無悔意，所為應予嚴懲。又被告犯後均 未能與被害人家屬達成和解，犯後態度亦屬不佳；復兼衡被 告犯罪之動機、目的、手段及其智識程度等一切情狀，量處 有期徒刑17年，另審酌本案被告所犯之殺人罪，依其犯罪之 性質、情節及手段，認有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條 第2 項之規定，併予宣告褫奪公權8 年。復說明：扣案之金 屬材質球棒1 支，為被告所有，業據被告於原審審理時陳述 在卷，且係供被告本案犯罪所用，爰依刑法第38條第2 項前 段規定宣告沒收。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬 允當。被告上訴執前詞否認具有殺人之犯意及行為，另主張 有正當防衛、義憤殺人之適用，核無可採，已據本院論述如 前。另檢察官上訴主張原審量刑過輕云云。惟量刑輕重，屬 為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內 ，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任 意指為違法。原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由如上， 其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限 ，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當。是被告、 檢察官上訴，俱無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日 刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 黃翰義
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭秀玉
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日附表一：
檔案標的 現場監視器畫面（檔案名稱「現場監視器１⑴.avi」部分） 勘驗結果 1.畫面日期顯示為：07/09/2016 2.畫面時間15：51：27至16：00：44，該檔案監視錄影畫面開始。畫面時間15：51：48時1 名赤裸上身、身穿長褲之男子（下稱A 男）手持1 長條狀似鐵棒之物自畫面左下方進入錄影畫面範圍。A 男並以手持之鐵棒敲擊其身旁之黑色自小客車擋風玻璃，並站立於該自小客車前方，且手持棍棒揮舞，並不時敲擊該自小客車引擎蓋，隨後並於畫面範圍內四處來回走動遊蕩，亦不時敲擊該自小客車左車側。員警於畫面時間15：52：49時騎乘機車2 人雙載抵達現場，該自小客車隨即駛離，A 男於畫面時間16：52：56時自畫面左下方離開畫面，員警將機車停妥後亦自畫面左下方離開畫面。A 男短暫於畫面時間15：53：15自畫面左下方出現於畫面，並高舉手中棍棒後，又離開畫面。畫面時間15：54：17時，A 男於畫面右方出現，並手持棍棒敲擊員警停放於路旁之警用摩托車，並有轉動電門之動作，隨後A 男仍在畫面中四處遊蕩，路上行車紛紛走避。隨後並有多名員警到場支援，並與A 男對峙，A 男則手持棍棒持續於畫面中遊蕩，並不時揮舞手中棍棒。畫面時間16：00：28，員警向A男噴射網槍並向前靠近A 男，A 男則以手持之鐵棒向員警揮舞阻止員警靠近並掙脫網繩。 3.畫面時間16：00：45至16：03：00，畫面時間16：00：45時一輛白色自小客車行駛進入畫面範圍，一名員警該白色自小客車駕駛座旁阻止車輛進入，該車遂停留於畫面中間之道路，一名身穿深色上衣、短褲之男子（即被告）自駕駛座走出，隨後並往後車廂移動打開後車廂並拿出狀似鋁棒之物品後往A 男之方向走去。員警上前阻攔被告，惟被告仍推開員警往A 男方向走去，過程中有員警加以阻攔，惟均被被告擺脫。畫面時間16：01：38時兩名男子於畫面左上方處對峙，A 男先以手持之鐵條作勢攻擊被告，被告並以向後跳之方式閃躲。隨後被告即以手持之鋁棒往A 男之上半身攻擊，第1 下揮空，第2 下擊中A 男頭、頸部，隨後並連續往A 男上半身攻擊數下。A 男因閃避而不斷後退，過程中員警試圖奪下A 男棍棒，惟A 男持棍棒攻擊而未果，被告則持續攻擊A 男上半身，員警試圖加以阻攔被告亦無效，A 男隨後跌倒在地，被告仍持續以鋁棒朝A 男上半身部位攻擊，惟因畫面角度無法辨識攻擊部位是否為頭、頸部。畫面時間16：01：57時在場員警始自後抱住被告，並有員警上前圍住被告始加以制止其攻擊行為，制止過程中被告仍試圖揮舞手中鋁棒攻擊A 男，且員警試圖取走其手中鋁棒時，被告仍不放手，員警隨後將被告帶遠離於A 男。被告復於畫面時間16：02：26及16：02：47時掙脫員警並往前再度作勢攻擊A 男，惟均遭員警制止。 4.畫面時間16：03：01至16：14：24，此段畫面時間至結束止均未有與本案相關畫面。 附表二：
檔案標的 現場監視器畫面（檔案名稱「現場錄影畫面1.mp4」部分） 勘驗結果 1.影片時間00：00：00至00：00：20，該檔案監視錄影畫面開始，A 男手持1 長條狀似鐵棒之物，並以手持之鐵棒敲擊其身旁停放之白色自小客車，員警並無任何制止A 男之動作。員警後向A 男噴射網槍並向前靠近A 男，A 男則以手持之鐵棒向員警揮舞攻擊阻止員警靠近並掙脫網繩。 2.影片時間：00：00：21至00：01：34，被告手持鋁棒進入畫面範圍內，員警試圖阻止被告接近，惟被告推開員警之阻擋，後兩名男子於畫面中對峙，A 男於影片時間00：00：32時先以手持之鐵條往前作勢攻擊被告，被告並以向後跳之方式閃躲。隨後被告於00：00：37時以手持之鋁棒往A 男之上半身攻擊，第1 下揮空，第2 下擊中A 男頭、頸部，被告隨後並連續往A 男上半身攻擊數下。A 男因閃避而不斷後退並跌倒在地，被告仍持續以鋁棒朝A 男上半身部位攻擊，惟因畫面角度無法辨識攻擊部位是否為頭、頸部。A 男再度起身，被告則持續手持鋁棒攻擊A 男。A 男於影片時間00：00：49時已完全倒地，被告仍持續以手中之鋁棒往A 男之上半身接近頭、頸部之部位敲打兩下。影片時間00：00：51時在場員警始向前制止被告之攻擊行為，員警並有試圖取下被告手中鋁棒之動作，惟被告並未放手，後員警將被告帶遠於A 男。被告復於畫面時間00：01：17時作勢向前攻擊A 男，惟遭員警制止後並掙脫員警制伏。 3.該檔案至影片時間00 ：01：34時結束。 附表三：
檔案標的 現場監視器畫面（檔案名稱「現場錄影畫面2.mp4」部分） 勘驗結果 1.影片時間00：00：00至00：00：17，該檔案影片開始時被告即以手持之鋁棒朝A 男之頭、頸部攻擊2 次，隨後並朝A 男之上半身部位連續攻擊數下。A 男於受攻擊後往後跌坐在地，被告仍持續以鋁棒朝A 男上半身部位攻擊，惟因畫面角度無法辨識攻擊部位是否為頭、頸部。A 男再度起身，被告仍持續攻擊A男。後A 男已完全倒地，被告仍持續以手中之鋁棒往A 男之上半身部位攻擊，惟因畫面角度無法辨識攻擊部位是否為頭、頸部。至影片時間00：00：15時在場員警始向前制止B 男之攻擊行為。 2.該檔案至影片時間00：00：17時結束。