臺灣高等法院刑事判決
107年度金上訴字第31號
上 訴 人
即 被 告 賴文正
選任辯護人 謝博戎律師
張慶宗律師
劉煌基律師
上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院10
6年度金訴字第39號，中華民國107年5月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第21507號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
賴文正法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年。 事 實
一、賴文正係采盟營造股份有限公司（下稱采盟公司，原為林記 營造股份有限公司）實際負責人，為采盟公司及關係企業偉 盟股份有限公司資金運用之便，明知非銀行或未經我國金融 主管機關行政院金融監督管理委員會許可，不得經營收受存 款業務，竟基於非法經營收受存款業務之單一集合犯意，於 民國93年間，向無與其共同經營收受存款業犯意聯絡之黃金 春（業經檢察官為不起訴處分確定）借用合作金庫銀行股份 有限公司松山分行帳號0000000000000號活期儲蓄存款帳戶 （下稱黃金春合庫00000活儲帳戶）作為「員工存款」匯款 帳戶，以及黃金春合庫帳號0000000000000號支票帳戶（下 稱黃金春合庫00000號支票帳戶）作為簽發本息支票持交員 工收執支票帳戶後，利用與其無共同經營收受存款業務犯意 聯絡之采盟公司財會部門員工詹雅智、柳麗惠等人，自93年 12月間起至97年9月間為止，以「員工存款」名義及每名員 工存款上限新臺幣（下同）200萬元，每6個月結算1次，給 付年息8％計算之利息，並開立6個月後到期之支票持交員工 收執，屆期員工可自行決定續存向公司換票，或兌現支票領 回本息方式，向不特定多數之采盟公司員工及關係企業偉盟 公司員工收受款項，經營收受存款業務，共計向附表所示采 盟公司員工及關係企業偉盟公司員工（編號4、6、15、19、 21除外）收受附表所示編號1③、2①、3、5、7至14、16至18 、20、22至30所示款項，共計2585萬元。采盟公司營運正常
之際，尚能如期兌現本息支票予員工，嗣於97年間因采盟公 司營運發生問題周轉困難，「員工存款」屆期後不續存時， 采盟公司開始無法如期兌現本息支票，經員工蔡婷婷於104 年12月11日向臺灣臺北地方檢察署遞狀告發，始查知上情， 嗣於本案審理過程中，陸續與附表存款人欄所示未如期領回 「員工存款」本息之員工達成和解，將款項全數返還。二、案經蔡婷婷告發由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
上訴人即被告賴文正及辯護人於本院準備程序及審判期日， 對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方 法，均表示無意見，同意有證據能力（本院卷一第300至302 頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及 證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之 顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：我沒有要吸收員工存款 的意思（本院卷一第299頁），我是關係企業的大股東，不 是實際負責借款的人（本院卷一第302頁）。我認為采盟公 司是跟員工借錢（本院卷二第376頁），他們借給公司的錢 都是柳麗惠跟詹雅智在操作，我們沒有向員工公開說明叫他 們來存款，是自動借給那邊，沒有對外招募或者違反銀行法 收錢，所有的錢都沒有進采盟、偉盟，都是進大水庫的交易 ，都是詹雅智跟柳麗惠借錢開票給他們，是借貸關係（本院 卷三第410、415頁）云云。經查：
㈠被告確係采盟公司實際負責人，為采盟公司及關係企業偉盟 公司資金調度之便，有於附表所示期間，以采盟公司「員工 存款」名義向采盟公司員工及關係企業偉盟公司員工收受款 項，每名員工存款上限200萬元，每6個月結算1次，給付年 息8％計算之顯不相當利息，並開立6個月後到期之支票持交 員工收執，屆期員工可自行決定續存向公司換票，或兌現支 票領回本息，「員工存款」款項用於采盟公司及關係企業偉 盟公司營運及資金調度等事實，業經被告於原審坦承：「（ 采盟公司的員工存款制度如何而來？）…後來因采盟公司資 金不足，所以續做這樣的事情…付利息也不是我付，是公司 付的。」「…我知道這件事情，但利率是員工與財務部去協 商，有時候投標不夠錢時，就使用員工存款去投標。」「（ 你是不是采盟公司的實際負責人？）是。」（原審卷第29頁
正反面）；以及於本院審理時坦承：我是采盟公司大股東， 我是總裁，若說我是實際負責人，我也不否認（本院卷二第 376頁）。采盟公司的歷史背景很好，員工說有錢怕被倒掉 ，希望給他們一些福利，員工存款的年息為8％，員工存在公 司的錢可以隨時領回去（本院卷一第103頁）。黃金春早期 是我的司機，後來做到公司管理部副理，我用他的名字申請 甲存，員工他們要存款是直接存到黃金春的帳戶，再由黃金 春開票給他們，哪一家公司欠錢都由這邊去支付，不夠錢都 由我去外面或銀行借（本院卷三第317頁）等語不諱。核與 下述證人證述相符：
⑴證人即采盟公司出納課長柳麗惠於偵查及本院審理時證稱 ：員工存款帳戶的錢有可能是資金調度，員工存款的開票 、給多少利息都是賴文正跟我們講之後才開的，賴文正就 是公司實際上的老闆，給多少利息當時就是8％左右，員工 存款的開票、要給多少利息都是賴文正跟我們講之後才開 的，蔡婷婷在偵查中提出來的員工存款名單是我製作的， 的確有這份資料存在，上面紀錄到期票據的本金及利息， 名單上都是公司員工，員工要存款如果金額小的話，10萬 、20萬他們會拿現金過來，我會幫他們存到黃金春的帳戶 ，但是不會特別用誰的名字存，如果金額大的話，他們會 自己存到黃金春的帳戶再跟我說等語（偵21507號卷第20 頁正反面、55頁反面；本院卷三第308、311頁）。 ⑵證人蔡婷婷於原審證稱：我94年6月2日進入采盟公司任職 ，當時董事長是賴文正，後來賴文正升為總裁（原審卷第 65頁正反面），黃金春的帳戶是賴文正使用的人頭帳戶， 只要是集團員工即偉盟公司、采盟公司、廣記營造的員工 都可以加入采盟公司「員工存款」（原審卷第66頁正反面 ）。加入「員工存款」的員工隨時可以退出，如果中間要 退出，一定要寫一個簽呈才能去做類似退出的作業，有關 加入或退出員工存款的簽呈要上給賴文正批核等語（原審 卷第68頁反面至69頁）。
⑶證人即采盟公司會計部副理劉淑惠於原審證稱：我82年9月 進采盟公司任職迄今，賴文正是大股東，我們都稱他為總 裁，公司財務都由總裁賴文正調度，相關資料都要給總裁 賴文正看過（原審卷第94頁正反面），員工存款的錢進入 黃金春帳戶後，大部分都是轉到公司工程周轉用（原審卷 第100頁）等語。
⑷證人即采盟公司財務主管詹雅智於原審證稱：我93年進入 采盟公司擔任財務副理，我的上級是董事長黃金助，再上 去是賴文正，我進采盟公司時就有員工存款，員工會先找
柳麗惠問相關細節，也是由柳麗惠統計。存款每半年1期 ，利息1年8％，員工告知柳麗惠後，將款項匯進黃金春帳 戶，柳麗惠就會開立半年到期的本金支票及利息支票各1 張給存款人，到期前1個月左右，柳麗惠會去問是否要續 存還是要兌現（本金支票），如果要續存，柳麗惠就會再 開半年後到期的本金支票及利息支票（原審卷第112至114 頁）。我在93年間也加入員工存款200 萬元，目前還沒有 取回，這個表（他62號卷第23頁）是柳麗惠製作的，上面 記載已開出尚未兌現的本息支票金額，柳麗惠開票時會給 我看過審核，然後送去黃金春那邊用印（原審卷第115頁 反面至116頁反面）。在97年年底，因為公司有一點狀況 ，有比較多的員工退出存款，我有跟賴文正說，賴文正就 決定不要再做員工存款，只出不進了（原審卷第118頁正 反面）。員工存款只要是公司員工就可以參加，沒有限定 是主管或幹部，員工存款的錢會用在采盟公司營運及資金 調度上（原審卷第119頁正反面），97年底員工存款就只 出不進是賴文正決定的（原審卷第122頁），關於員工存 款我沒有決定權，我只是執行者（原審卷第125頁），員 工存款制度有關的資金進出我會找賴文正確認（原審卷第 125頁反面）等語。
㈡復據證人即附表存款人所示（除編號4、6、15、19、21外） 之采盟公司、偉盟公司員工分別於偵查、原審及本院證稱： 渠等確有分別在采盟公司、偉盟公司任職期間，因采盟公司 「員工存款」利息8％高於銀行利率，匯款至附表所示指定帳 戶參加采盟公司「員工存款」，因「員工存款」有每位員工 額度200萬元之限制，亦有私下受讓其他員工「員工存款」 額度等語在卷（各該證人證詞卷頁出處詳附表證據出處欄所 示）。此外，並有附表證據出處欄所示書證（除編號4、6、 15、19、21外）、蔡婷婷所提出之員工存款名單（他62號卷 第23頁）、蔡婷婷申請離職時所填具，要求采盟公司返還「 員工存款」本息，最後呈由被告核批之蔡婷婷104年11月4日 采盟公司員工離職申請單（他62號卷第24頁）、合庫松山分 行105年6月14日合金松山存字第1050002234號函暨函附之黃 金春00000號支票帳戶自93年10月27日起至105年6月13日之 歷史交易明細查詢結果列印單（他62號卷第114至129頁）、 合庫松山分行105年4月29日合金松山存字第1050001615號函 暨函附之黃金春00000號帳戶開戶資料（他62號卷第98頁正 反面）、合庫松山分行106年1月12日合金松山存字第106000 0151號函暨函附之黃金春00000號帳戶自93年10月26日起至1 06年1月6日之歷史交易明細查詢結果列印單（偵21507號卷
第25至45頁）附卷可稽，此部分之事實洵堪認定，被告辯稱 ：並無吸收員工存款意思，是員工借款給公司，我僅是關係 企業大股東，非實際負責借款之人，都是詹雅智跟柳麗惠借 錢開票給他們云云，均係違實卸責之詞，不足採信。二、按銀行法所稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收 資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，銀行 法第5條之1定有明文。采盟公司「員工存款」制度，係與參 加員工約定，每半年為1期，以年息8％計算利息，屆期員工 可選擇兌現支票領回本息，抑或與采盟公司換票續存方式收 受采盟公司及關係企業偉盟公司員工之款項，符合銀行法第 5條之1 所定約定返還本金或給付高於本金之要件。又所稱 不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具 有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125條關於 處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向 不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為 之者，即足當之（最高法院107年度台上字第301號判決意旨 參照）。準此，依上開證人證詞以及作為「員工存款」匯款 帳戶使用之黃金春合庫00000活儲帳戶交易明細資料、簽發 「員工存款」屆期本息支票持交員工收執之黃金春合庫0000 0號支票帳戶交易明細資料可知，被告為實際負責人之采盟 公司，利用「員工存款」制度，向對象及人數均會因離退新 聘等因素隨時有增減更異之不特定多數人之采盟公司及關係 企業偉盟公司員工收受款項，約定屆期返還本金並給付利率 水準遠遠高於斯時我國臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行 、華南銀行及彰化銀行（臺灣土地銀行）等五大銀行六個月 期固定定存利率1.175至2.475及一般市場上合法投資理財商 品之年化（期待）報酬率，有中央銀行108年10月14日台央 經（四）字第1080037841號函暨函附五大銀行六個月及一年 期平均定存牌告利率資料在卷足憑（本院卷一第388至434頁 ），被告顯有使多數員工受此優厚利率所吸引，參加采盟公 司「員工存款」之意，且至少自93年12月13日起即有員工加 入存款，迄97年9 月15日即被告所謂只出不進時止，期間將 近4年，加入員工眾多，陸續向附表所示采盟公司員工及關 係企業偉盟公司員工（編號4、6、15、19、21除外）收受附 表所示編號1③、2①、3、5、7至14、16至18、20、22至30所 示款項，共計2585萬元等情，堪認被告確有以采盟公司「員 工存款」名義，反覆繼續從事收受多數不特定員工加入不特 定數額存款之行為，合於銀行法第29條所規範之經營收受存 款業務之要件。是縱被告未藉公告或舉辦說明會等主動積極 方式招攬員工加入，亦無礙於該罪之成立。至被告雖未使用
采盟公司之活儲帳戶或支票帳戶作為「員工存款」之匯款帳 戶及簽交本息支票予員工收執之支票帳戶，而係借用上開黃 金春合庫00000活儲帳戶及黃金春合庫00000號支票帳戶為之 ，然被告既係采盟公司實際負責人，以采盟公司「員工存款 」名義，收受采盟公司及關係企業偉盟公司員工之款項，「 員工存款」款項亦係用於采盟公司營運及采盟公司與關係企 業偉盟公司資金調度，自屬法人之行為負責人犯非法經營收 受存款業務罪。被告辯稱所有的錢都沒有進采盟、偉盟，都 是進大水庫的交易云云，亦無可採。從而，被告身為采盟公 司實際負責人，以采盟公司「員工存款」為名，向不特定多 數人之采盟公司及關係企業偉盟公司員工收受款項，約定返 還本金及約定給付高額利息之行為，已違反銀行法第29條第 1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，本案事證明確， 應予依法論處。
三、次按：
㈠銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂 ：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定， 修法增訂之理由指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取 得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物 或財產上利益等」。被告行為後，銀行法於107年1月31日修 正公布、同年2月2日施行。同法第125條第1項原規定「違反 第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣 1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬 元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定 者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以 上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達 新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5百萬元以上5億元以下罰金」，容有影響同條第1項前段 之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未 達1億元」認定之可能。惟被告無論依修正前、後之規定， 其本案「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」 ，均明顯未達1 億元以上，與上開加重處罰要件無涉，自應 適用同條項前段之規定，而該前段規定既未併同修正，則此 部分修正即無新、舊法比較問題，自應依法律適用之一般原 則適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項前段規定。又 銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日 施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移 轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅 自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間
資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可 ，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及 適用法條無關，均附此敘明。
㈡自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業 務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開 規定者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。 所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰 其負責人，係因其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反 銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定， 而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人 」，應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違 反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以 同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之 罪（最高法院98年台上字第5373號、103年度台上字第2507 號、109年度台上2076號判決意旨參照）。職是，采盟公司 並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，被告為采盟 公司實際負責人，以采盟公司「員工存款」名義，經營收受 存款業務，違反銀行法第29條第1項規定，犯罪所得未逾1億 元，應該當於銀行法第125條第3項之法人之行為負責人，犯 非法經營收受存款業務罪。
四、核被告所為，係犯銀行法第125條第3項之法人之行為負責人 ，犯第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。檢察官 起訴法條雖認被告違反銀行法第29條第1項規定，涉犯銀行 法第125條第1項之罪，然因該條規定犯罪構成要件之主體， 形式上雖為法人，實際上係為犯罪行為之負責人，始具惡性 ，為免其借法人資格脫免責任所為規定，而法人非憑自然人 之行為無從運作，對於法人犯罪之追訴，本係針對其為行為 之負責人所為，被告係采盟公司實際負責人，以采盟公司「 員工存款」名義，非法經營收受存款業務，而為法人之行為 負責人之事實，既經檢察官載明於起訴書犯罪事實中提起公 訴，並經本院審理時對被告告知其涉犯法條及所犯罪名如起 訴書及原審判決書所載，請檢察官、被告及辯護人就起訴書 及原審判決書所載犯罪事實一併表示意見，經檢察官、被告 及辯護人對被告有無此犯罪行為進行完足辯論，不影響被告 訴訟防禦權之行使，對於判決結果並無影響（最高法院109 年度台上394號判決意旨參照），本院自得予以審理，起訴 法條應予變更，附此敘明。被告利用無與其共同經營收受存 款業務犯意聯絡之黃金春、詹雅智、柳麗惠等人而為本件犯 行，為間接正犯。
㈠又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，是被告出於違反銀行法之非法經 營收受存款業務罪之單一犯意，以相同行為模式，以「員工 存款」為名，陸續向附表所示采盟公司員工及關係企業偉盟 公司員工（編號4、6、15、19、21除外）收受附表所示編號 1③、2①、3、5、7至14、16至18、20、22至30所示款項之各 該收受存款行為，為集合犯，應包括論以一罪。被告如附表 編號1③、3①、5②、7②③、8②③④⑤、16①、22①、24至30所示非法 經營收受存款業務行為，雖未經檢察官提起公訴，然因此部 分與附表其他業據起訴並經本院論罪科刑之非法經營收受存 款業務行為間，具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力 所及，本院自均得併予審理。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。刑事審判旨在實現刑罰 權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相 當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情 ，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦 予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條之 「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情 狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯 罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量 ，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是 否猶嫌過重等，以為判斷。再者，犯罪若有法重情輕之情形 者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法 院大法官釋字第263號解釋意旨可資參照）。其「法重情輕 」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並 考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑， 應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第86 5號判決意旨）。
⒈準此，同為違反銀行法第125條第1項前段之人，犯罪情節、 可責性及行為對被害人及社會金融秩序所造成之損害程度等 ，不盡相同，法律對此類犯罪所設之法定本刑皆為3年以上1 0年以下有期徒刑之重刑，於此情形，倘依其情狀處以適度
之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。 ⒉茲念及被告以「員工存款」名義非法經營收受存款業務，固 有為采盟公司及關係企業偉盟公司等資金運用之便，惟原均 有如期兌現「員工存款」本息支票而無拖欠，員工均認係屬 員工福利措施，嗣因公司營運周轉發生問題，始未能如期兌 現本息支票，迄於本院審理時已陸續與員工達成和解，將所 收受編號1③、2①、3、5、7至14、16至18、20、22至30所示 「員工存款」款項共計2585萬元如數返還完畢，金額尚非甚 鉅，其惡性、犯罪情節、可責性及行為對被害人、社會金融 秩序所造成之程度等，要與專以吸金為業，結合多種投資名 目廣泛向社會不特定人收受存款或吸金者有別，有法重情輕 ，顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情，酌以刑罰應著 重於教化重生之目的，倘科以前揭法定最低度之刑，未免過 苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定 減輕其刑。
五、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。然：
㈠被告行為後，銀行法第125條第1項規定，雖於107年1月31日 修正公布、同年2月2日施行。惟被告無論依修正前、後之規 定，其本案「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利 益」，均明顯未達1億元以上，與上開加重處罰要件無涉， 自應適用同條項前段規定，而該前段規定既未併同修正，則 此部分修正即無新、舊法比較問題，自應依法律適用之一般 原則適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項前段規定。 原判決認有新舊法比較問題，因修正後規定未較有利於被告 ，應依刑法第2 條第1項前段規定，適用被告行為時之修正 前銀行法第125條第1項規定，容有誤會。
㈡原判決漏未說明被告利用無與其共同經營收受存款業務犯意 聯絡之黃金春、詹雅智、柳麗惠等人而為本件犯行，為間接 正犯；以及采盟公司並非銀行，未經主管機關許可經營銀行 業務，被告為采盟公司實際負責人，以采盟公司「員工存款 」名義及每名員工存款上限200萬元，每6個月結算1次，給 付年息8％計算之利息，並開立6個月後到期之支票持交員工 收執，屆期員工可自行決定續存向公司換票，或兌現支票領 回本息方式，向不特定多數之采盟公司員工及關係企業偉盟 公司員工收受款項，經營收受存款業務之行為，係違反銀行 法第29條第1項規定，已如前述。原判決認被告上開所為，
違反銀行法第29條第1項經營「收受存款」業務規定及同法 第29條之1經營「準收受存款」業務規定，要有未當。 ㈢原判決認被告有如後所述應不另為無罪判決諭知之附表編號1 ①②、2②、4、6、15、19、21之非法經營收受存款業務犯行； 以及未併予審理被告未經檢察官起訴，然與附表其他業據起 訴並經本院論罪科刑之非法經營收受存款業務行為間，具有 集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及之如附表編號1③ 、5②、8②③④⑤所示非法經營收受存款業務行為，要有違誤。 ㈣按修正後銀行法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，係採 義務沒收原則，法院並無裁量權限，應發還或沒收、追徵之 犯罪所得，亦不以經扣押者為限。且與刑法第38條之1第1項 、第5項所定犯罪所得，除已經實際發還被害人者外，其餘 一律沒收之情形，已經有所不同，而將例外不得沒收之範圍 ，擴張至「應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被 害人）」情形，並不侷限於刑法第38條之1所定之「已實際 合法發還被害人者」。足見本次修正銀行法之後，就犯罪所 得宣告沒收之前提、例外不得沒收之範圍，較偏重於保護被 害人方面，其目的係為避免於刑事法院判決宣告沒收以後， 將來經由民事訴訟等程序，始取得執行名義之求償權人，因 為民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473條 第1項之限制，而有損及求償權人權益之疑慮（見修正後銀 行法第136條之1立法說明）。基此，個案中須依修正後銀行 法第136條之1之規定而為犯罪所得沒收諭知時，倘已確認並 無「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，即應就調 查認定之犯罪所得宣告沒收；未扣案之犯罪所得，並應依刑 法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。而個案中如經確認有「被害人或 得請求損害賠償之人」存在之情形，僅能就犯罪所得應發還 被害人或得請求損害賠償之人後，所剩之餘額而為沒收，為 銀行法第136條之1法條文義所揭示。倘因審理中是否有人欲 請求賠償及請求賠償之數額不明，無從認定應發還被害人或 得請求損害賠償之人之範圍及數額，逕認無需沒收犯罪所得 ，無異使上開義務沒收之規定形同具文（最高法院102年度 台上字第491號判決意旨參照）。而該條所明定封鎖沒收之 要件，即「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之除外情 形，倘經確認並無該情形存在，固應就調查認定之犯罪所得 宣告沒收；但現實上因有個案訴訟進行程度、民刑事法院之 認定差異及前述各種認定困難或疑慮，在該條文再次修法之 前，為使任何人都不得保有犯罪所得，並有效節省訴訟資源 ，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償
之人之情形未臻明確時（例如被害人內部關係有待釐清、可 能有其他被害人或潛在被害人），法院仍應宣告沒收犯罪所 得，但為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾 利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得 依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之 人外」之條件，以臻完備（最高法院107年度台上字第4817 號判決意旨參照）。準此，被告上開附表所示業經本院認定 有罪部分之非法經營收受存款業務之款項，均已全數返還附 表所示被害人，有附表證據出處欄所示證人證述及書證在卷 可按，雖無庸再依107年1月31日修正公布之銀行法第136條 之1及依刑法第38條之1第3項規定，諭知犯罪所得除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。準此，原判決認：「…以此 銀行法第136條之1本次修法脈絡可知，法院關於犯銀行法之 罪，於適用修正後刑法沒收規定時，如有『應發還第三人或 得請求損害賠償之人』之情形，即應依本次修正銀行法第136 條之1之立法意旨，判斷是否先由求償權人確定求償金額後 ，再予宣告沒收所餘犯罪所得，以符合本次銀行法之修正意 旨。如認為本次銀行法第136 條之1之修正治絲益棻、適用 困難，應由立法機關體認本次修法失誤後，再次修法解決， 方為正辦，附此敘明。是以，本件被告賴文正所犯銀行法之 法人負責人非法經營收受存款業務罪，因被告吸收之款項『 應發還被害人或得請求損害賠償金額之人』迄今尚未確定， 故無法確知是否仍有應沒收之犯罪所得餘額。是依前開規定 ，本院尚無從就被告犯罪所得財物或財產上利益為沒收之宣 告。…」要有未洽。
六、從而，被告仍執前詞否認犯行，提起本件上訴，為無理由。 惟原判決既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以 撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、為采盟公 司實際負責人，明知非銀行未經許可不得經營收受存款業務 ，為采盟公司及關係企業資金運用之便，自93年12月間起至 97年9月間為止，以「員工存款」名義及上開方式，陸續向 附表所示采盟公司員工及關係企業偉盟公司員工（除編號4 、6、15、19、21外）收受編號1③、2①、3、5、7至14、16至 18、20、22至30所示款項，共計2585萬元，原均有如期兌現 「員工存款」本息支票而無拖欠，員工均認係屬員工福利措 施，嗣因公司營運周轉發生問題，未能如期兌現本息支票後 ，陸續將與員工達成和解，於本院審理時將所收受編號1③、 2①、3、5、7至14、16至18、20、22至30所示「員工存款」 款項如數返還完畢，兼衡被告自承係小學畢業，曾任中華民
國工業總會理監事、水泥製品公會理事長、常務理事、中華 民國地下管道協會常務理事、中華民國自來水協會常務理事 ，目前與配偶及孫同住等學、經歷、智識程度、家庭及經濟 狀況、所生危害及坦承有「員工存款」之事實，惟否認犯行 之態度等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。被告雖曾於1 00年間，因違反證券交易法案件，經臺灣臺中地方法院判處 有期徒刑1年8月，經臺灣高等法院臺中分院於103年6月19日 以103年度金上訴字第215號刑事判決上訴駁回，緩刑3年， 並應向公庫給付100萬元，同年7月11日確定在案，緩刑期滿 ，緩刑宣告未經撤銷，刑之宣告失其效力，有本院被告前案 紀錄表在卷足憑。另按判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告 者，固不合於刑法第74條第1款所規定之緩刑條件。惟該條 款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定 者而言（司法院院解字第2918號解釋、最高法院54年台非字 第148號、82年度台非字第228號、87年度台非字第168號判 決意旨參照）。是雖曾於104年間，因違反證券交易法等案 件，經臺灣士林地方法院於109年3月24日以104年度金重訴 字第3號刑事判決各判處有期徒刑2年、4年，應執行有期徒 刑5年6月在案，然該案業經上訴，現由本院以109年度金上 重訴字第40號案件審理中，尚未確定，有上開本院被告前案 紀錄表附卷可稽。揆諸前揭判決意旨，被告上開所受有期徒 刑以上刑之宣告，既尚未確定，本案部分仍合於刑法第74條 第1款所規定之緩刑條件。茲酌諸被告為采盟公司實際負責 人，以采盟公司「員工存款」名義非法經營收受存款業務， 固係為采盟公司及關係企業偉盟公司等資金運用之便，惟原 均有如期兌現「員工存款」本息支票而無拖欠，員工均認係 屬員工福利措施，嗣因公司營運周轉發生問題，始未能如期 兌現本息支票，迄於本院審理時已陸續與員工達成和解，將 所收受編號1③、2①、3、5、7至14、16至18、20、22至30所 示「員工存款」款項共計2585萬元如數返還完畢，金額尚非 甚鉅，其惡性、犯罪情節、可責性及行為對被害人、社會金 融秩序所造成之損害程度等，要與專以吸金為業，結合多種 投資名目廣泛向社會不特定人收受存款或吸金者有別等情， 本院認被告經此偵查及審理程序後，當能知所警惕，而信無 再犯之虞，前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法 第74條第1項第1款規定諭知緩刑4年，以啟自新。至被告上 開附表所示業經本院認定有罪部分之非法經營收受存款業務 之款項，均已全數返還附表所示被害人，有附表證據出處欄 所示證人證述及書證在卷可按，無依107年1月31日修正公布 之銀行法第136條之1及依刑法第38條之1第3項規定，諭知犯
罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要，附此 敘明。
七、公訴意旨另以：被告係采盟公司實際負責人，基於上開非法 經營收受存款業務之單一犯意，並有以「員工存款」名義， 收受附表編號1①②、2②、4、6、15、19、21所示款項。因認 被告就此部分涉犯銀行法第125條第1項前段罪嫌云云。 ㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑 證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷 疑之存在時，即無從為有罪之認定。事實審法院對於證據之 取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事 實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證 據應予採信之理由（最高法院40年台上字第86號、76年台上
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