臺灣雲林地方法院刑事判決 109年度訴緝字第12號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 黃金木
選任辯護人 張世明律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（87
年度偵字第554 號、第598 號、第741 號、第860 號），及移送
併辦（87年度偵字第1374號、第1712號、第2097號、第2210號、
第2323號、第4822號），本院判決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
壹、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告黃金木分別為下列行為：㈠基於概括之 意，自民國86年2 月間起至87年2 月10日止，連續多次在雲 林縣土庫鎮上揭住處，將化學合成麻醉藥品安非他命置於玻 璃管內，再以火加熱，非法吸用安非他命多次；㈡復意圖營 利，基於概括之犯意，於87年2 月初，連續將安非他命以每 小包新臺幣（下同）1 千元之價格，販賣予王慶餘、丁明清 、陳景漂3 人各1 次；㈢又於87年2 月10日，在其住處持有 海洛因1 小包重0.17公克。嗣於87年2 月3 日17時許、同月 4 日、同月10日18時40分，始分別為警查獲，並扣得安非他 命1 包0.3 公克、吸食工具1 組、海洛因0.17公克等物品。 因認被告上開㈠部分所為，係犯麻醉藥品管理條例第13條之 1 第2 項第4 款之非法吸用化學合成麻醉藥品甲基安非他命 罪嫌；上開㈡部分所為，係犯麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第1 款之非法販賣化學合成麻醉藥品甲基安非他命罪 嫌；上開㈢部分所為，係犯肅清煙毒條例第10條第1 項之持 有毒品罪嫌等語。
二、就上開公訴意旨㈠、㈢所示之犯行部分，均已罹於時效（詳 後述），而就上開公訴意旨㈡所示連續非法販賣化學合成麻 醉藥品甲基安非他命罪嫌部分，雖尚未罹於時效，惟倘若依 現有證據僅足資認定為無償轉讓禁藥甲基安非他命，則仍屬 罹於時效（詳後述）。訊據被告否認有公訴意旨㈡所指連續 販賣甲基安非他命給王慶餘、丁明清、陳景漂3 人各1 次之 事實，辯稱：其未曾販賣毒品給該3 人，僅有連續無償轉讓 甲基安非他命予王慶餘、丁明清、陳景漂3 人各1 次等語， 辯護人則為被告辯護稱：如認僅構成轉讓甲基安非他命，則 關於無償轉讓甲基安非他命的部分應該已經罹於時效等語。
經查：
㈠證人王慶餘、丁明清、陳景漂3 人之警詢陳述均為傳聞證據 ，且業經被告及辯護人爭執證據能力（見本院訴緝卷第169 頁），又證人王慶餘、丁明清、陳景漂在警詢之陳述，並未 經檢察官舉證證明有何刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條 之3 規定所列之事由存在，依刑事訴訟法第159 條第1 項規 定，證人王慶餘、丁明清、陳景漂在警詢所為之陳述，均無 證據能力，先予說明。
㈡按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第2 級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（ 即其附表2 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制 藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶 於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量， 仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽 ，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒 品（最高法院98年度臺上字第3200號判決要旨參照）。次按 ，甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得 不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物大多 為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸 者對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命 」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事 實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「 甲基安非他命」之意，合先敘明。
㈢證人王慶餘於本院訊問時具結證稱：（到底有無向黃金木買 過？）沒有。（安非他命何來？）黃金木給我的，沒有被查 獲過等語（見本院87訴119 卷一第129 頁、第132 頁）；證 人丁明清於偵查中具結證稱：（87年2 月14日你在臺西分局 製作筆錄時說你吸安非他命在一星期前向黃金木買來是什麼 時候跟他買？）我沒有向他買，我沒有這樣說警察不放我走 ，當天晚上我是要去幫人拜天公等語（見偵741 卷第37頁） 、於本院訊問時具結證稱：（你有無向黃金木買過安非他命 ？）沒有，我只吸過。（何以在警訊中稱有向黃金木買過？ ）是於分局時警員迫我的。（有無向黃金木買過安非他命？ ）無，曾去過他那裡吸食等語（見本院87訴119 卷一第131 頁、第559 頁）；證人陳景漂於偵查中具結證稱：（你共向 黃金木買幾次安非他命？）我認識他以後約86年開始，我到 他家有時他拿安非他命給我，吸食完後我要給他錢他不要， 後來我就買酒或小孩用品給他，約有2 次。（2 月10日你在 臺西分局三組筆錄說向他買2 次數量各1 小包1 千元？）當 時我會怕才這麼講，事實他只拿給我吸，沒有拿錢等語（見
偵741 卷第37頁至第38頁）、於本院訊問時具結證稱：（你 有無向黃金木買過安非他命？）沒有，於分局時將我身上衣 服物品均拿出，迫害我才承認。（安非他命何來？）黃金木 拿給我吃的。（有無向黃金木買過安非他命？）沒有，是他 給我一點點吸食，量很少，與一般在吸食者量是太少了。（ 黃金木何以安非他命給你吸食？）我們是好朋友。常一起喝 過酒，如有我就向他要一點點，我沒有拿過錢給他。（有無 向何人買過安非他命？）無，都是黃金木免費讓我吸食的， 都躲在黃金木之房間內吸食，沒有其他人在場等語（見本院 87訴119 卷一第131 頁、第562 頁至第563 頁）。是證人王 慶餘、丁明清、陳景漂均證述被告係無償轉讓甲基安非他命 ，並未向被告購買甲基安非他命，所述恰與被告之辯解相符 ，而證人王慶餘、丁明清、陳景漂之上開證述內容均經具結 ，應足以擔保證詞之真實性，是證人王慶餘、丁明清、陳景 漂之上開證詞應可採信。此外，卷內別無其他積極證據足資 證明被告有公訴意旨㈡所指連續販賣甲基安非他命與證人王 慶餘、丁明清、陳景漂之情事，而檢察官之起訴書之所以認 定被告有連續販賣甲基安非他命與上開3 位證人，亦僅單憑 上開3 位證人之「警詢陳述」（業經本院認定無證據能力） ，有本案起訴書1 份在卷可查，綜上所述，本案公訴意旨㈡ 之犯行，應係連續無償轉讓甲基安非他命，應可認定。三、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為95年7 月 1 日修正施行之刑法第2 條第1 項所明定，此條規定係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無 新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條 第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。經查： ㈠公訴意旨㈠所示犯行部分，按甲基安非他命分屬麻醉藥品管 理條例第2 條第4 款所規定之化學合成類麻醉藥品及毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所指之第二級毒品，是被告 連續施用甲基安非他命涉犯修正前麻醉藥品管理條例第13條 之1 第2 項第4 款及毒品危害防制條例第10條第2 項之規定 。而修正前麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第4 款原規 定：「非法施打、吸用者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金。」，被告行為後之毒品危害防制條例第10條 第2 項則規定：「施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑 。」，可見修正後規定無選科主刑，較為不利，惟依毒品危 害防制條例第20條、第23條、第35條、第35條之1 規定，初 犯前開施用毒品之罪者，應由法院裁定令被告入勒戒處所觀 察、勒戒，受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋
放，並由檢察官為不起訴之處分或由法院為免刑之判決；受 觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，裁定令入戒治處所強 制戒治，戒治期滿亦應由檢察官為不起訴處分或由法院為免 刑之判決。此為修正前所未規範，是經整體綜合比較，仍以 修正後毒品危害防制條例第10條第2 項規定對被告較為有利 。
㈡公訴意旨㈡所示犯行部分，查安非他命業經行政院衛生署於 79年10月9 日以衛署藥字第904142號函列為麻醉藥品管理條 例第2 條第4 款之「化學合成類麻醉藥品」管理，不得非法 販賣、製造、輸入、運輸、施打或吸用、持有之前，已公告 為禁藥，屬不准登記之藥品，且禁止使用在案。而依上開二 、之說明，本案公訴意旨㈡所示犯行部分，應認被告係構成 藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪，公訴意旨以販 賣化學合成麻醉藥品罪嫌起訴，容有未洽，然檢察官起訴之 基本社會事實相同，應予變更起訴法條而為審理。又被告行 為時毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪尚 未公布施行，雖現行毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第 二級毒品亦設有處罰規定，惟被告行為時之藥事法第83條第 1 項（82年2 月5 日修正公布）規定：「明知為偽藥或禁藥 ，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販 賣而陳列者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以 下罰金。」，被告行為後之毒品危害防制條例第8 條第2 項 （87年5 月20日修正公布）規定：「轉讓第二級毒品者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金 。」，較諸上開藥事法之規定為重。另被告行為後藥事法第 83條第1 項於93年4 月21日、95年5 月30日、104 年12月2 日迭經修正，且均係將最重本刑提高為7 年以下有期徒刑， 及提高併科罰金之金額，比較行為時法及現行法，以行為時 法即82年2 月5 日修正公布之藥事法第83條第1 項所定刑罰 較輕，自應適用有利於被告之該法裁判。
㈢公訴意旨㈢所示犯行部分，被告自87年2 月10日持有海洛因 後，肅清煙毒條例業於87年5 月20日修正公布為毒品危害防 制條例，肅清煙毒條例第10條第1 項原規定：「持有毒品或 鴉片者，處2年以上5年以下有期徒刑。」，於87年5 月20日 修正後改以毒品危害防制條例第11條第1 項規定：「持有第 一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以 下罰金。」，嗣於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月 15日施行之毒品危害防制條例第11條第1 項規定：「持有第 一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以 下罰金。」，經比較上開歷次修正，顯見87年5 月20日修正
之毒品危害防制條例第11條第1 項規定對被告較為有利，自 應適用該規定裁判。
四、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯 論為之，刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條分別定有明 文。而刑法第80條第1 項修正提高追訴時效期間，該追訴時 效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，本應依刑法第2 條 第1 項比較新舊法，惟因刑法施行法第8 條之1 另定有：「 於中華民國94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑 權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有 利於行為人之規定。」，顯為刑法第2 條第1 項之特別規定 ，自應優先適用。而刑法第80條第1 項關於追訴權時效期間 ，業於94年2 月2 日修正，並於95年7 月1 日施行，將追訴 權期限予以提高，復於108 年5 月29日修正，於同年月31日 施行，將侵害生命法益之重罪排除追訴權時效之適用，是經 上開修正後，已延長追訴權時效，表示行為人被追訴期限較 久，顯不利於行為人，是本件追訴權時效期間，亦應適用行 為時即修正前（24年1 月1 日公布）之刑法第80條第1 項之 規定。至於追訴權時效之停止進行及其期間之計算等，亦應 一體適用修正前（24年1 月1 日公布）之刑法第83條之規定 。另按追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或或審 判之程序不能開始或繼續時，停止其進行；時效之停止，自 停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算； 停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1 項各款所定期 間4 分之1 者，其停止原因視為消滅，修正前（24年1 月1 日公布）刑法第83條亦定有明文。又於偵查或審判中通緝被 告，其追訴權之時效，均應停止進行；案經提起公訴或自訴 ，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發 生時效進行之問題（司法院29年院字第1963號、大法官會議 釋字第123 、138 號解釋要旨參照）。
五、查本案被告就公訴意旨㈠所應適用之毒品危害防制條例第10 條第2 項規定，其法定最重本刑為3 年以下有期徒刑；就公 訴意旨㈡所應適用之修正前（82年2 月5 日修正公布）藥事 法第83條第1 項規定，其法定最重本刑為5 年以下有期徒刑 ；就公訴意旨㈢所應適用之修正前（87年5 月20日修正公布 ）毒品危害防制條例第11條第1 項，其法定最重本刑為3 年 以下有期徒刑。則依修正前（24年1 月1 日公布）刑法第80 條第1 項第2 款規定，其追訴權時效均為10年。再依修正前 刑法第83條第1 項、第3 項規定及參照司法院29年院字第19 63號解釋，追訴權時效期間應加計因通緝而停止的2 年6 月 期間，共計12年6 月。上述施用第二級毒品、轉讓禁藥、持
有海洛因毒品罪，依修正前刑法第80條第2 項規定，應以員 警於87年2 月10日查獲之日為犯罪行為終了日起算追訴權時 效，並以該日為實施偵查日，檢察官並於87年3 月30日起訴 ，於87年4 月2 日繫屬於本院，嗣因被告逃匿，經本院於88 年2 月12日發佈通緝，並至109 年5 月11日始緝獲被告等情 ，有起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院通緝書、 本院撤銷通緝書、臺灣雲林地方檢察署87年4 月2 日雲檢吉 勤字第05523 號函各1 份在卷可稽（見本院87年度訴字第11 9 號卷一第10頁至第16頁、第591 頁至第596 頁；本院訴緝 卷第5 頁至第7 頁、第111 頁）。則自檢察官開始偵查日87 年2 月10日起，迄本院發佈通緝日88年2 月12日止，共計1 年0 月2 日。又按（修正前）刑法第80條第1 項規定，追訴 權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內， 怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故 追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。 又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括 偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查、起訴及審判，此 時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高 法院86年度臺上字第2174號判決要旨、最高法院82年度第10 次刑事庭會議決議參照）。是依上開最高法院判決及決議之 意旨，自開始實施偵查、起訴及審判，追訴權時效均無不行 使之情形，自應加計1 年0 月2 日之期間，且應無扣除檢察 官起訴之日起至法院繫屬之期間之必要，從而，本件追訴權 時效之計算，應為87年2 月10日加計12年6 月，再加計1 年 0 月2 日，是本件追訴權時效至遲於100 年8 月12日均已完 成，而被告至109 年5 月11日始緝獲歸案，依照首開說明， 爰經言詞辯論後，諭知免訴之判決。
貳、退併辦部分：
一、檢察官移送併辦意旨略以：
㈠臺灣雲林地方檢察署87年度偵字第1712號之併辦意旨（即臺 灣雲林地方檢察署87年4 月17日雲檢吉勤字第6392號函）： 被告黃金木基於施用毒品海洛因及非法吸用化學合成麻醉藥 品甲基安非他命之犯意，於87年4 月7 日17時40分許為警採 尿回溯前96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式同時施 用海洛因及甲基安非他命1 次。因被告於87年4 月7 日17時 15分許，在其所住之雲林縣○○鎮○○路00號前，與周惠卿 、王銘麟在該處行跡可疑，為警盤查，並當場扣得被告持有 甲基安非他命2 包及夾鏈袋93只，經警採集被告之尿液送驗 ，確認檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上 情【販賣化學合成麻醉藥品予周惠卿之部分則另由下述㈣併
辦】。是核被告此部分所為，係犯修正前肅清煙毒條例第9 條第1 項之施用毒品罪嫌及修正前麻醉藥品管理條例第13條 之1 第2 項第4 款之非法施打吸用化學合成麻醉藥品罪嫌。 ㈡臺灣雲林地方檢察署87年度偵字第1374號之併辦意旨（即臺 灣雲林地方檢察署87年6 月26日雲檢吉勤字第11271 號函） ：
被告基於非法吸用化學合成麻醉藥品甲基安非他命之犯意， 於87年3 月19日12時許為警採尿回溯前96小時內之某時，在 不詳地點，以不詳方式吸用甲基安非他命1 次。因於87年3 月19日2 時15分許，在雲林縣○○鎮○○路0 段000 號後門 ，與王英峰在該處行跡可疑，為警盤查，並當場發現棄置於 地上之甲基安非他命4 小包（嗣認定為王英峰所有），經警 採集被告之尿液送驗，確認檢驗結果呈甲基安非他命陽性反 應，始查悉上情。是核被告此部分所為，係犯修正前麻醉藥 品管理條例第13條之1 第2 項第4 款非法施打吸用化學合成 麻醉藥品罪嫌。
㈢臺灣雲林地方檢察署87年度偵字第2097號之併辦意旨（即臺 灣雲林地方檢察署87年5 月8 日雲檢吉勤字第7929號函）： 被告明知甲基安非他命為化學合成麻醉藥品不得非法販賣， 竟仍基於連續非法販賣麻醉藥品甲基安非他命之概括犯意， 分別：⒈於87年3 月初某日，在不詳地點，以5,000 元之代 價，販賣甲基安非他命毛重1.8 公克1 包予林來旺；⒉於87 年4 月28日1 時許，在雲林縣土庫鎮馬光厝某廟前，以3 萬 元之代價，販賣甲基安非他命毛重19公克予林來旺；⒊於87 年4 月30日2 時20分許，在雲林縣○○鎮○○路0 段000 號 前，正欲出售甲基安非他命予林來旺，惟遭警方埋伏查獲而 未得逞，並當場扣得被告持有包有甲基安非他命之塑膠管1 支，始查悉上情。是核被告此部分所為，係犯修正前麻醉藥 品管理條例第13條之1 第2 項第1 款之非法販賣化學合成麻 醉藥品罪嫌及麻醉藥品管理條例第13條之1 第3 項、第2 項 第1 款之非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪嫌。 ㈣臺灣雲林地方檢察署87年度偵字第2210號之併辦意旨（即臺 灣雲林地方檢察署87年5 月21日雲檢吉勤字第8834號函）： 被告明知甲基安非他命為化學合成麻醉藥品不得非法販賣， 竟仍基於連續非法販賣麻醉藥品甲基安非他命之概括犯意， 連續於87年3 月中旬某日及87年4 月初某日，在不詳地點， 以同意賒欠不詳金額之方式，販賣甲基安非他命予周惠卿共 2 次。嗣於87年4 月7 日17時15分許，在雲林縣○○鎮○○ 路00號前，與王銘麒及周惠卿在該處行跡可疑，為警方發現 盤查，並當場扣得被告持有甲基安非他命2 包及夾鏈袋93只
【被告非法施打吸用化學合成麻醉藥品部分，由前揭㈠之部 分併辦】，始查悉上情。是核被告此部分所為，係犯修正前 麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第1 款之非法販賣化學 合成麻醉藥品罪嫌。
㈤臺灣雲林地方檢察署87年度偵字第2323號之併辦意旨（即臺 灣雲林地方檢察署87年6 月22日雲檢吉勤字第10942 號函） ：
被告基於施用毒品海洛因及非法吸用化學合成麻醉藥品甲基 安非他命之犯意，於87年2 月3 日18時50分許為警採尿回溯 前96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式同時施用海洛 因及甲基安非他命1 次。因警方於87年2 月3 日17時許至被 告所住之雲林縣○○鎮○○路00號之住處埋伏時，當場發現 持有甲基安非他命之周添權正擬販賣甲基安非他命予被告， 警方其後並採集被告之尿液送驗，確認檢驗結果呈嗎啡及甲 基安非他命陽性反應，始查悉上情。是核被告此部分所為， 係犯修正前肅清煙毒條例第9 條第1 項之施用毒品罪嫌及麻 醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第4 款之非法施打吸用化 學合成麻醉藥品罪嫌。
㈥臺灣雲林地方檢察署87年度偵字第4822號之併辦意旨（即臺 灣雲林地方檢察署87年10月9 日雲檢吉正字第18288 號函） ：
被告基於非法吸用化學合成麻醉藥品甲基安非他命之犯意， 於87年8 月24日9 時許為警採尿回溯前96小時內之某時，在 不詳地點，以不詳方式吸用甲基安非他命1 次，經警採集被 告之尿液送驗，確認檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始 查悉上情。是核被告此部分所為，係犯修正前麻醉藥品管理 條例第13條之1 第2 項第4 款非法施打吸用化學合成麻醉藥 品罪嫌。
二、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，固為刑 事訴訟法第267 條所明定。惟法院得就未起訴部分之事實併 予審判，必須法院就已起訴部分與未起訴部分認定俱屬有罪 ，且兩部分互有實質上或裁判上一罪之不可分關係，始能適 用，如法院對已起訴部分認定犯罪不能證明，或未予審判， 未起訴部分既無所附麗，自不得加以判決，否則即有訴外裁 判之違法（最高法院93年度臺上字第4814號判決意旨參照） 。職是，法院若併同審判，固係審判不可分法則之適用所使 然，然如認前案不成立犯罪、應諭知免訴，或兩案無實質上 一罪或裁判上一罪之關係，則法院應將併辦之部分退回原檢 察官，由其另為適法之處理。
三、經查，本案起訴部分既經本院為免訴之諭知，則上開臺灣雲
林地方檢察署檢察官移送併辦部分，已失其附麗，無從併案 審理，應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第300 條、第302 條第2 款，判決如主文。
本案經檢察官黃峻隆提起公訴，檢察官李承桓到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 許佩如
法 官 廖奕淳
法 官 黃偉銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
書記官 邱明通