臺灣雲林地方法院刑事判決 109年度訴字第292號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 徐文貞
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
被 告 劉仲恩
指定辯護人 陳佳俊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第1500號、第2441號），本院判決如下：
主 文
徐文貞犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年貳月。
劉仲恩犯如附表一編號7 所示之罪，處如附表一編號7 所示之刑及沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、【徐文貞單獨販賣第一、二級毒品部分】
徐文貞綽號「小胖」，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所公告列管之第一 、二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各別犯 意，持用其所有OPPO廠牌行動電話1 支（搭配門號00000000 00號晶片卡1 張），於如附表一編號1 至6 所示之時間、地 點、行為方式，分別販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲 基安非他命與附表一編號1 至6 所示之對象，並取得如附表 一編號1 至6 所示之交易金額以營利。
二、【徐文貞、劉仲恩共同販賣第二級毒品部分】 徐文貞、劉仲恩均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有 、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意聯絡，由徐文貞持用上開OPPO廠牌行動電話，於附表一 編號7 行為方式欄所示之時間，分別與王哲龍、劉仲恩聯繫 毒品交易事宜後，旋推由劉仲恩於附表一編號7 所示之時間 、地點，將價格新臺幣（下同）1,000 元之甲基安非他命1 包，販賣與王哲龍以營利。
三、【徐文貞轉讓第一級毒品部分】
徐文貞明知海洛因為第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟
基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號8 所示之 時間、地點，以附表一編號8 所示之行為方式，無償轉讓重 量不詳（無證據證明已達淨重5 公克以上）之第一級毒品海 洛因給劉哲龍。
四、【徐文貞轉讓禁藥部分】
徐文貞明知甲基安非他命為第二級毒品，亦為藥事法第22條 第1 項第1 款所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第 二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號9 所示 之時間、地點，以附表一編號9 所示之行為方式，無償轉讓 重量不詳（無證據證明已達淨重10公克以上）之第二級毒品 甲基安非他命給王哲龍。
貳、證據能力：
關於本案犯罪事實之證據能力，檢察官、被告徐文貞、劉仲 恩及其等辯護人，均表示同意採為證據，本院檢視該等陳述 證據之採證過程，並無違反法律或以不當方式取得，且無明 顯無法信賴之情況，復經本院於審判時依法進行調查與辯論 ，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認為均有證據 能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實欄所示一至四部分，業經被告徐文貞於偵查中 及本院審理時均坦承不諱（見警卷第17頁至第20頁；偵卷第 367 頁至第368 頁；本院卷第127 頁至第128 頁、第302 頁 ），而上開犯罪事實欄二所示部分，亦經被告劉仲恩於偵查 中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第242 頁至第243 頁、 第258 頁；本院卷第127 頁、第170 頁），核與證人顏國峯 、沈義雄、劉哲龍、王哲龍於警詢、偵查中證述內容大致相 符（見偵1500卷第57頁至第59頁、第63頁至第77頁、第79頁 至第83頁、第95頁至第99頁、第103 頁至第125 頁、第127 頁至第135 頁、第145 頁至第149 頁、第153 頁至第167 頁 、第169 頁至第185 頁、第193 頁至第197 頁、第227 頁至 第231 頁），復有本院108 年聲監字第535 號通訊監察書、 108 年聲監續字第22號、第101 號等通訊監察書影本各1 份 （見偵1500卷第353 頁至第358 頁）、本院109 年聲搜字第 94號搜索票影本1 份（見偵1500卷第295 頁）、雲林縣警察 局斗六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本1 份（見偵 1500卷第297 頁至第303 頁）、0000-000000 門號行動電話 通聯調閱查詢單1 份（見偵1500卷第337 頁）、現場照片16 張（見偵1500卷第317 頁至第331 頁）及附表二所示之通訊 監察譯文等在卷可憑，並有第一級毒品海洛因7 包、第二級 毒品甲基安非他命8 包、OPPO廠牌行動電話1 支（搭配門號
0000000000號晶片卡1 張）、ACER廠牌行動電話1 支（搭配 門號0000000000號晶片卡1 張）及現金2 萬6 千600 元扣案 可稽。又扣案被告徐文貞所有疑似毒品海洛因7 包，經送法 務部調查局鑑定結果為：經檢驗均含第一級第6 項毒品海洛 因成分（驗餘淨重共計：10.74 公克）；扣案被告徐文貞所 有疑似毒品甲基安非他命8 包，經送衛生福利部草屯療養院 鑑定結果為：均檢驗出第二級毒品甲基安非他命成份（驗餘 淨重共計：13.4298 公克），此有法務部調查局濫用藥物實 驗室109 年6 月22日調科壹字第10923010390 號鑑定書、衛 生福利部草屯療養院109 年8 月4 日草療鑑字第1090700526 號函各1 份在卷可憑（見本院卷第221 頁、第247 頁至第24 9 頁）。
二、另按毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，行為人祇須有 營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因 行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院 97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按所謂販賣行為 ，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係 基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法 高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人 時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於 原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處 （最高法院84年4 月18日84年度第3 次刑事庭會議、同院10 1 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議㈢要旨參照） 。經查，第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均害 人匪淺，政府明令禁止非法持有、施用、轉讓及販賣，若非 有利可圖，被告徐文貞當無甘冒重典而販賣之理；況被告徐 文貞於本院審理中陳稱：可賺得自己施用毒品的量等語（見 本院卷第128 頁至第129 頁），堪認被告徐文貞係有償提供 毒品海洛因或甲基安非他命予附表一編號1 至7 所示之對象 無訛，且無任何證據證明被告徐文貞僅係單純以同一價量轉 售，是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無價差或 量差可圖，衡情被告徐文貞應不至於甘冒罹犯重典之風險， 而花費勞力、時間、費用交付毒品予附表一編號1 至7 所示 之對象，故堪認被告徐文貞販賣上開毒品，確有從中牟取利 潤營利之意圖及得利甚明。另依據上開積極證據及經驗法則 綜合研判，被告劉仲恩亦應知悉被告徐文貞販賣上開毒品， 確有從中牟取利潤營利之意圖及得利甚明。
三、綜上所述，被告徐文貞、劉仲恩之自白均核與上揭事證皆相 符，均堪採信，本案事證明確，是被告徐文貞就上開犯罪事 實欄一至四所示之犯行，及被告劉仲恩就上開犯罪事實欄二
所示之犯行，均堪認定。
肆、論罪科刑部分：
一、新舊法比較：
被告徐文貞、劉仲恩行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布， 並自公布後6 個月生效施行。修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項均將法定刑提高。另同條例第17條第2 項 則修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑。」明定於偵查及歷次審判中均自白者，始 減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利於被 告；而以修正前規定較有利於被告，故依刑法第2 條第1 項 前段規定，即應適用109 年1 月15日修正公布前（下稱修正 前）毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項之規定處斷。
二、論罪部分：
㈠犯罪事實一、二部分：
⒈核被告徐文貞就附表一編號1 至2 、6 至7 所為，均係犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪；就附表一編號3 至4所為，則均係犯修正前同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號5 所為，則 係犯修正前同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。另被告劉仲恩就附表一 編號7 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪。另起訴意旨認被告劉仲恩就附表一 編號7 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌云 云，尚有未洽，惟基本事實既屬同一，且此部分業經公訴 檢察官當庭聲請更正被告劉仲恩涉犯之法條為毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（見本院卷第17 1 頁），本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。 ⒉被告徐文貞持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命進而販賣之行為，其持有之低度行為均應為販賣之高 度行為所吸收，各不另論罪。被告劉仲恩持有第二級毒品 甲基安非他命進而販賣之行為，其持有之低度行為應為販 賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。
⒊被告徐文貞、劉仲恩就附表一編號7 所示之罪，彼此間有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒋被告徐文貞就附表一編號5 所示部分，係以一個販賣行為 ，同時觸犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重 論以販賣第一級毒品罪處斷。
㈡犯罪事實三部分：
核被告徐文貞就附表一編號8 所為，係犯毒品危害防制條例 第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度 行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢犯罪事實四部分：
⒈第二級毒品安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命 類藥品，業經行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第00 0000號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊 類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥。又藥 事法第83條第1 項於104 年12月2 日修正公布，同年月4 日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第 1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以 下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後 ，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，參以毒品之範圍 尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止 於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必 然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒 品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後 之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外， 因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥 事法處罰（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照 ）。
⒉本件被告徐文貞轉讓甲基安非他命予證人王哲龍，並無證 據足以證明轉讓之毒品重量，已達「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，第二級毒品淨重10 公克以上之規定，故依法規競合，以重法優於輕法之適用 法則，是本件被告徐文貞無償轉讓甲基安非他命之犯行， 應適用藥事法論處。核被告徐文貞就附表一編號9 所為， 係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓前持 有甲基安非他命之行為，與轉讓行為，同為實質上一罪之 階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法 律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為， 自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。 ㈣被告徐文貞所犯詳如附表一編號1 至9 所示之9 罪，犯意各 別，行為互殊，應分論併罰。
三、科刑部分：
㈠刑之加重（累犯）部分：
按依司法院釋字第775 號解釋意旨，有關刑法第47條第1 項 累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之
問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分， 對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪 刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有 關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑，不宜一律加重。本諸上揭解釋意旨，係指法 院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59 條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規 定加重最低本刑。倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌 加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無 違法可言（最高法院108 年度臺上字第2828號判決意旨參照 ）。經查：
⒈被告徐文貞前因竊盜案件，經本院以99年度易字第739 號 判決判處有期徒刑5 月確定，復因殺人未遂案件，經本院 以99年度訴字第692 號判決判處有期徒刑9 年確定，上開 2 案，經本院以100 年度聲字第433 號裁定應執行有期徒 刑9 年2 月確定，經移送執行，於108 年5 月2 日因縮刑 期滿執行完畢出監乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可證，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件 有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重最高本刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分， 依法不得加重）。至於最低本刑部分，本院考量被告徐文 貞之本案犯罪情節，並非應量處最低法定刑，核無大法官 釋字第775 號解釋所謂罪刑不相當之情形，自應依刑法第 47條第1 項規定，均加重最低本刑。
⒉被告劉仲恩前因多次施用毒品等案件，分別經本院以105 年度聲字第171 號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定，及 以105 年度訴字第70號判決判處應執行有期徒刑1 年確定 ，經接續執行，於107 年2 月16日因縮刑期滿執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其於有期徒刑 執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，考量被告劉仲恩前後犯行均與毒品有關，是被告劉仲 恩顯有對刑罰反應力薄弱之情形，被告劉仲恩並無因加重 本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責，並非應量處最低 法定刑，核無大法官釋字第775 號解釋所謂罪刑不相當之 情形，故本院綜合判斷後，認為除法定刑為無期徒刑依法 不得加重外，就有期徒刑及罰金部分，均應依刑法第47條
第1 項規定，加重其法定最低本刑。
㈡刑之減輕部分：
⒈修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之適用： 修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依 該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓 勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中 均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即 符自白減輕其刑要件。所謂「偵查中之自白」既未明定限 縮專指檢察官偵查中為限，適用範圍上應兼指司法警察官 或司法警察實施之輔助偵查程序在內。換言之，凡在檢察 官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢 察官及檢察官聲請該管法院為羈押訊問時之自白均屬之。 審判中自白，則指審判階段之自白，以案件經提起公訴繫 屬法院後之審理中，所為之自白而言（最高法院99年度臺 上字第2423號、第4962號、第8207號、101 年度臺上字第 3292號、第4479號、102 年度臺上字第3404號、第4999號 判決意旨參照）。又被告祇須在偵查及審判階段各有一次 以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻 異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高 法院104 年度臺上字第2094號、第3861號判決意旨參照） 。據上說明，被告徐文貞所犯附表一編號1 至8 所示之各 罪，及被告劉仲恩所犯附表一編號7 所示之罪，均合於修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，爰均依法減輕 其刑，並均依規定先加（法定刑為死刑、無期徒刑部分， 依法不得加重）後減之。
⒉刑法第59條酌減部分：
⑴修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑就販賣第一級毒品部分，卻同為無期 徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金，不可謂不重，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。 ⑵又有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為
時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、 自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其 刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑 法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條 「為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵 毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工 作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正 為應減輕其刑或免除其刑。為使製造、販賣或運輸毒品 案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開 啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵 查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬 厚之刑事政策」之立法意旨。再按若有2 種以上法定減 輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重 時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年 度臺上字第1862號判決意旨參照）。
⑶再者，刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀， 尤應注意所列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條 適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形 」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判 例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為 判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條 所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始 可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參 照）。本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切 與犯罪有關之情狀後，認為被告徐文貞販賣第一級毒品 海洛因之3 次犯行（即附表一編號3 至5 ），其惡性及 犯罪情節均核與大量走私進口毒品之所謂「大盤」、「 中盤」毒販迥然不同，如不論其情節輕重，遽處以販賣 第一級毒品罪之法定刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，亦 難謂符合罪刑相當性及比例原則。從而，參酌以上各情 ，以被告徐文貞觸犯該罪之原因、背景及其客觀環境等 具體情狀，認在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般人 之同情，尚非無可憫恕。認就被告徐文貞販賣第一級毒 品海洛因之3 次犯行，依其上開犯罪情狀，仍嫌過重， 爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並依規定先加（法定 刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）後遞減之。
另就被告劉仲恩販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行， 考量其次數僅1 次，且僅係因臨時受被告徐文貞之託而 將毒品甲基安非他命交付予買方王哲龍，被告劉仲恩自 身未因此而獲有利益，且公訴人亦同意就被告劉仲恩本 案1 次販賣第二級毒品之犯行依刑法第59條規定予以酌 減，參酌以上各情，以被告劉仲恩觸犯該罪之原因、背 景及其客觀環境等具體情狀，認在客觀上足以使人感覺 過苛而引起一般人之同情，尚非無可憫恕。認就被告劉 仲恩販賣第二級毒品甲基安非他命之1 次犯行，依其上 開犯罪情狀，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑 ，並依規定先加（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加 重）後遞減之。
㈢爰審酌毒品戕害國人健康甚鉅，動輒衍生重大家庭、社會問 題，被告徐文貞、劉仲恩無視於國家杜絕毒品危害之禁令， 販賣毒品圖不法所得或轉讓毒品之行為，無異擴大促進毒品 之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性 ，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自均應受有相當 程度之刑事非難，惟念及被告徐文貞、劉仲恩犯後於偵審時 均坦認犯行，已有悔意，態度尚佳，及考量被告徐文貞、劉 仲恩均染上毒癮，深受毒品之毒害，販賣或轉讓毒品之對象 、次數、數量、金額，兼衡被告徐文貞自陳因為父母親均生 病，需其照顧，被告徐文貞為家中主要經濟來源，生活壓力 很大，一時失慮染上毒癮，為賺取施用毒品的量，才挺而走 險之犯罪動機，務農，月收入約3 、4 萬元，國小畢業之教 育程度；被告劉仲恩自陳從事挖土機司機，月收入約4 、5 萬元，國中畢業之教育程度，以及被告2 人之家庭生活狀況 、對於量刑之意見等一切情狀，分別量處被告徐文貞如附表 一編號1 至9 所示之刑、被告劉仲恩如附表一編號7 所示之 刑。
㈣又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性外，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等
自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併 罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院審酌被告徐 文貞販賣毒品種類、金額、對象、次數、期間及轉讓毒品之 種類、次數，衡以刑法第51條第5 款係採限制加重原則，非 累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，大 多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情， 本諸刑罰經濟與責罰相當原則，爰定被告徐文貞應執行刑如 主文第1 項所示之有期徒刑9 年2 月。
伍、沒收部分：
一、關於本案扣案之毒品：
㈠扣案之第一級毒品海洛因7 包（驗餘淨重共計：10.74 公克 ，含包裝袋7 個），經檢驗均含第一級第6 項毒品海洛因成 分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室109 年6 月22日調科 壹字第10923010390 號鑑定書1 份在卷可佐（見本院卷第22 1 頁），並為附表一編號5 所示販賣毒品所剩餘，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，於附表一編號5 所示 罪刑下，宣告沒收銷燬。
㈡扣案之第二級毒品甲基安非他命8 包（驗餘淨重共計：13.4 298 公克），均檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分，此有 衛生福利部草屯療養院109 年8 月4 日草療鑑字第10907005 26號函各1 份在卷可憑（見本院卷第247 頁至第249 頁）， 並為附表一編號7 所示販賣毒品所剩餘，應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定，於附表一編號7 所示罪刑下， 宣告沒收銷燬。
二、關於本案犯罪工具：
㈠扣案之搭配0000000000門號之廠牌OPPO行動電話1 支（含晶 片卡1 張），係被告徐文貞所有，供其聯繫附表一編號1 至 4 及6 至9 所示犯行所使用之物，業據其陳明在卷（見本院 卷第132 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項（即附 表一編號1 至4 及6 至8 部分）或刑法第38條第1 項前段（ 即附表一編號9 部分）規定，於其上開罪刑下均予以宣告沒 收。
㈡扣案之搭配0000000000門號之廠牌ACER行動電話1 支（含晶 片卡1 張），係被告劉仲恩所有，供其聯繫附表一編號7 所 示犯行所使用之物，業據其陳明在卷（見本院卷第174 頁） ，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其上開罪刑 下予以宣告沒收。
三、關於本案犯罪所得：
㈠被告徐文貞就附表一編號5 至7 所示販賣第一級或第二級毒
品犯行，已實際取得販毒款項合計38,000元，且其中26,600 元已經扣案，既為被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第 1 項前段規定，分別於附表一編號5 至7 所示罪刑下宣告沒 收之（編號5 沒收24,600元、編號6 及7 各沒收1,000 元） 。
㈡被告徐文貞就附表一編號1 至4 及5 （編號5 扣除上開沒收 部分，尚餘11,400元）所示販賣第一級或第二級毒品犯行， 均己實際取得販毒款項，既為被告之犯罪所得，且未扣案， 應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於附表一編 號1 至5 所示罪刑下宣告沒收之（編號1 沒收1,000 元、編 號2 沒收2,000 元、編號3 沒收1,000 元、編號4 沒收1,00 0 元、編號5 沒收11,400元），並諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告劉仲恩就附表一編號7 所示犯行，自陳未獲有犯罪所得 ，而依卷內資料亦無從認定其有犯罪所得，故不予宣告沒收 ，併此陳明。
四、扣案之分裝勺1 支，被告徐文貞陳明與本案犯行無關，而依 卷內資料亦無從認定係供本案犯罪所用之物，故不予宣告沒 收，附此敘明。
陸、適用之法律：刑事訴訟法第299 條第1 項前段。本案經檢察官李文潔偵查起訴，檢察官李承桓、李文潔到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 許佩如
法 官 黃偉銘
法 官 廖奕淳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇靜怡
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
（附錄本案論罪科刑法條全文）：
（修正前毒品危害防制條例第4 條）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科
新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
（毒品危害防制條例第8 條）
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
（藥事法第83條）
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
【附表一（犯罪事實及宣告刑主文附表）】
┌───┬────┬────┬──────────┬─────┬──────┬──────────┐
│ 編號 │ 行為人 │販賣對象│行為方式 │①時間 │毒品數量、金│主文欄（罪名、宣告刑│
│ │ │或轉讓對│ │②地點 │額（新臺幣）│、沒收） │
│ │ │象 │ │ │ │ │
├───┼────┼────┼──────────┼─────┼──────┼──────────┤
│ 1 │徐文貞 │黃銘仁 │徐文貞於108 年12月21│①108 年12│1000元之甲基│徐文貞販賣第二級毒品│
│ │ │ │日19時51分、57分、58│月21日20時│安非他命1包 │，累犯，處有期徒刑叁│
│ │ │ │分【58分部分起訴書漏│許 │ │年玖月。 │
│ │ │ │未記載】許，以其所持│②雲林縣古│ │扣案之OPPO廠牌行動電│
│ │ │ │用門號0000000000號行│坑鄉大湖口│ │話壹支（搭配門號0907│
│ │ │ │動電話，與黃銘仁（與│60號喜來樂│ │491165號晶片卡壹張）│
│ │ │ │顏國峯合資購買，但僅│歡唱150KTV│ │沒收。未扣案之販賣毒│
│ │ │ │由黃銘仁出面聯絡及交│ │ │品所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │易）所持用門號090700│ │ │收，於全部或一部不能│
│ │ │ │1644門號行動電話聯絡│ │ │沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │買賣交易毒品事宜（內│ │ │，追徵其價額。 │
│ │ │ │容詳附表二編號1 ），│ │ │ │
│ │ │ │嗣由徐文貞於右列時、│ │ │ │
│ │ │ │地，以一手交錢一手交│ │ │ │
│ │ │ │貨方式，販賣甲基安非│ │ │ │
│ │ │ │他命1 包予黃銘仁。 │ │ │ │
├───┼────┼────┼──────────┼─────┼──────┼──────────┤
│ 2 │徐文貞 │顏國峯 │徐文貞於108 年12月25│①108 年12│2000元之甲基│徐文貞販賣第二級毒品│
│ │ │ │日10時2 分、14分、23│月25日10時│安非他命1 包│，累犯，處有期徒刑叁│
│ │ │ │分、26分、30分許，以│30分後某時│ │年拾月。 │
│ │ │ │其所持用門號00000000│許 │ │扣案之OPPO廠牌行動電│
│ │ │ │65號行動電話，與顏國│②雲林縣古│ │話壹支（搭配門號0907│
│ │ │ │峯所持用門號00000000│坑鄉廣永橋│ │491165號晶片卡壹張）│
│ │ │ │44號行動電話聯絡買賣│邊 │ │沒收。未扣案之販賣毒│
│ │ │ │交易毒品事宜（內容詳│ │ │品所得新臺幣貳仟元沒│
│ │ │ │附表二編號2 ），嗣由│ │ │收，於全部或一部不能│