臺灣臺南地方法院民事判決 109年度訴字第233號
原 告 胡榮利
訴訟代理人 莊美貴律師
被 告 商傑建設股份有限公司
法定代理人 凃昌惠
被 告 商全營造有限公司
法定代理人 凃碩峰
上二人共同
訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師
蘇榕芝律師
林宜嫻律師
上列當事人間請求確認通行權不存在事件，經本院於民國109年8
月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原 告起訴時原請求確認被告對原告所有坐落臺南市○○區○○ 段00○00地號土地上（下分稱93、94土地）如調字卷第23頁 附圖所示範圍之土地（約106.87平方公尺，面積以實測為準 ），通行權不存在，嗣變更聲明為：確認被告對原告所有93 、94土地上如附圖所示合計面積49.5平方公尺之土地（下稱 系爭土地），通行權不存在（本院卷第377頁）。原告就請 求確認通行權不存在之範圍所為之更正，係依據地政機關測 量後之結果，為特定請求標的而更正其聲明，僅係更正事實 上之陳述，核非訴之變更。依上開規定，原告所為上開更正 ，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠93、94土地為原告所有，南側緊鄰國有土地即同段110、111 地號土地（下分稱110、111土地），110、111土地為一寬約 1.2公尺之狹長巷道，原告與宗族親人等為便利通行，協議
共同提供私人土地中寬約2.7公尺之狹長部分作為私設巷道 ，合併該國有土地共寬約3.9公尺供通行之用（下稱系爭巷 道）。原告與宗族自行將前開2.7公尺寬的土地鋪設柏油， 時間長達15年左右。系爭巷道為無尾巷，僅有原告及堂嫂林 燕二家人通行使用，並以大型看板之方式表示系爭巷道中部 分土地為私人巷道，從未曾供不特定之公眾通行之用，臺南 市善化區公所亦就系爭土地自始無養護紀錄。
㈡被告商傑建設股份有限公司（下稱商傑公司）於107年間擬 在同段118地號土地（下稱118土地）興建集合式住宅，於商 傑公司構築工程前，系爭土地僅有原告與林燕兩家成員在通 行使用，即使是118土地之前所有權人，亦是利用118土地東 南側寬約3米之既成道路對外出入，並未經由系爭土地出入 ，是系爭土地並非所謂供公眾通行之既成道路，商傑公司並 無通行之權利。在申請指定建築線時，商傑公司向臺南市善 化區公所主張系爭巷道為現有巷道，並加計兩邊各退縮1.05 公尺土地，使寬度合計達6公尺，而得指定建築線，惟臺南 市善化區公所就現有巷道的認定有誤，系爭土地並非現有巷 道，原告已另案提起訴願及行政訴訟在案。惟本件民事權利 爭議與前開行政訴訟，乃屬不同權利主張，本件仍有確認訴 訟利益存在。若鈞院認本件要由行政法院認定作為前提的話 ，亦非原告無訴訟利益，而是應依民事訴訟法第182條規定 ，裁定停止訴訟程序，非為逕認本件無訴訟利益。 ㈢系爭巷道占用110、111國有土地部分，寬度僅1.2公尺，林 燕於95年間申請建築執照時，係取得原告出具之同意書後， 始得核准建築，95年迄今尚不足15年，則在原國有地所屬 1.2公尺外之路面，顯不符合具有公用地役權關係、現有巷 道概念。訴外人胡麗足申請建築執照時，並未取得原告之土 地使用同意書，係因其根本未使用到原告之土地，故胡麗足 建築設計圖並未將93、94土地列為道路。另就臺南市善化區 公所109年4月1日善農字第1090212382號函檢附之資料，係 97年之資料，距今已12年，資料中雖記載有「胡厝寮社區巷 道道路鋪面及排水改善工程」，然該工程係施作「排水改善 工程」破壞原有路面，於破壞路面後再將之回復原狀之工程 ，與政府機關就道路進行養護工程有異。臺南市善化區公所 以公權力介入私權紛爭，剝奪原告本於所有權之管理處分權 能，終讓商傑公司與其營造廠商即被告商全營造有限公司之 大型工程車任意進出工地，侵犯原告對系爭土地之所有權。 為此依據所有權之法律關係提起本件訴訟。
㈣並聲明：
⒈確認被告對原告所有之系爭土地，通行權不存在。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠系爭土地為既成巷道，屬於臺南市建築管理自治條例第6條 第1項規定之現有巷道，臺南市善化區公所始以系爭土地指 定建築線並核發建築執照予被告。況系爭土地是否為既成道 路而有公用地役關係，本屬公法上關係，不得為民事確認訴 訟之標的，本件難認有受確認判決之法律上利益。 ㈡118土地前所有權人委任訴外人維駿工程股份有限公司於107 年5月以118土地北側巷道（含系爭土地）為現有巷道申請指 定建築線，經臺南市善化區公所於108年9月25日以府法濟字 第0000000000號訴願決定書為訴願不受理，而由該訴願決定 書內容可知，門牌號碼臺南市善化區胡厝寮19-2號建物起造 人胡麗足於87年3月間申請使用執照時，即以該建物坐落基 地即臺南市○○區○○段00地號（重測前胡厝寮段17-25地 號）土地所面臨之南側巷道（含系爭土地）為「6米既成巷 道」申請指定建築線，經臺南市善化區公所於87年3月26日 核定在案，足見系爭土地於87年早已為既成道路。而胡麗足 申請指定建築線時，系爭土地非屬臺灣省建築管理規則第4 條第1項第2款規定經土地所有權人出具供公眾通行同意書或 捐獻土地為道路使用而經依法完成土地移轉登記手續之私設 通道者，或第3款規定於73年11月7日修正公布前，曾指定建 築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、 公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，更證系爭土地應屬於第 4條第1項第1款規定之供公眾通行，具有地役關係之既成巷 道，系爭土地既於87年間供公眾通行，即為具有地役關係之 既成道路。又臺南市善化區公所曾於97年間就系爭土地進行 「胡厝寮社區巷道及聯外農路改善工程」道路重新修繕工程 ，顯見系爭土地確屬臺南市善化區公所養護、管理之巷道， 益證系爭土地確為既成道路。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項為：
㈠93、94土地為原告所有，南臨同段111、110土地，111、110 土地為國有土地。
㈡系爭土地為如附圖所示編號A、面積49.5公尺（其中占用93 土地部分為44.51平方公尺、占用94土地部分為4.99平方公 尺），現為柏油路面。
㈢臺南市政府工務局於107年8月27日核發（107）南工造字第 3733號建造執照予被告商傑公司。
四、得心證之理由：
㈠按確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之 成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必 要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並 以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人 為被告；倘所爭執者為公法上之權利或法律關係，或於私法 上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，則為法所 不許。私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其 土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之 行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地 所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役 關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地 之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係 之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關 係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人 得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於 公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通 行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣， 土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政 府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認 其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法 程序謀求救濟（最高法院89年台上字第2500號判決意旨參照 ）。
㈡原告於本院表示其提起本件「確認通行權不存在」之訴，乃 係主張被告無權依司法院釋字第400號公用地役權（或既成 道路）通行系爭土地，而被告亦表示其主張有權通行系爭土 地並未主張「袋地通行權」（本院卷第378-379頁），因此 ，本件訴訟與「袋地通行權」無涉，應可認定。 ㈢原告提起本件訴訟，乃係主張系爭土地非既成巷道，而請求 確認被告對原告所有之系爭土地，通行權不存在等語，固為 被告所否認。惟系爭土地是否為既成巷道，本屬公法上之關 係，認定是否為既成巷道而有公用地役關係，依前揭最高法 院之見解，應為政府機關之權責，原告不得以被告主張對土 地有公用地役關係為不當，而於民事訴訟請求確認被告本於 公用地役關係之通行權不存在，是原告對被告起訴請求確認 系爭土地非既成巷道而無通行權，不能以確認判決將其法律 上不安地位除去，難認有受確認判決之法律上利益。五、綜上所述，原告起訴主張系爭土地非既成巷道，被告無通行 權，縱獲民事勝訴判決確定，仍不能除去其法律上不安之狀 態，自無即受確認判決之法律上利益，是原告之訴為無理由
，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦因訴 之駁回而失所依附，應一併駁回之。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳 述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再 一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
民事第五庭 法 官 張家瑛
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 陳雅婷
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