臺灣臺南地方法院民事裁定 108年度重訴字第243號
原 告 牛福榮
鍾文玲
上二人共同
訴訟代理人 陳哲偉律師
被 告 有龍建設開發股份有限公司
法定代理人 邵明斌
訴訟代理人 黃毓棋律師
宮琬婷律師
朱雯彥律師
上列當事人間請求請求交付塔位事件，本院裁定如下：
主 文
本件應再開言詞辯論，並指定民國109年9月17日下午3時10分，在本院第19法庭為言詞辯論期日。
本件應再調查事項如下，請兩造於民國109年9月10前提出書狀陳明意見並提出相關資料：
㈠系爭第6排編號1102塔位，究係第三人使用或僅貼有壽字【本 院勘驗筆錄記戴為第三人占有使用中（卷㈡第175頁、原編號 43），被告主張為貼有「壽」字（卷㈡第199頁、編號43）】 ？兩造有何意見？併請被告提出前開塔位目前使用現況之照片 。
㈡系爭第11排編號1104塔位，究係無人使用或貼有壽字【本院勘 驗筆錄記戴為「空」（卷㈡第186頁、原編號224），被告主張 為貼有「壽」字（卷㈡第203頁、編號224）】？兩造有何意見 ？併請被告提出前開塔位之目前使用現況之照片。㈢系爭第16排編號0509塔位，經現場勘驗結果係目前無人使用、 無門板，原告主張被告給付不能之理由為何？
㈣原告請求交付系爭塔位，是否即係申請使用塔位？原告給付清 潔管理費之義務與被告交付塔位使用之義務間，若存在給付與 對待給付之法律關係，原告請求交付系爭160個塔位應給付之 清潔管理費數額為何？
㈤是否同意增列下列不爭執事項、爭執事項，並修正部分文字後 如附件所示（將281塔位修正為附表一160塔位、附表二121塔 位，以示區分）：
⒈不爭執事項㈦：系爭281塔位經本院會同兩造至現場勘驗後 發現，其中如附表二所示之121塔位現已由第三人占有使用 或貼有「壽」字。
⒉爭執事項㈦：原告就附表二所示之之系爭121位塔位部分， 主張依民法第226條之規定請求被告給付9,680,000元（每個 塔位80,000元121塔位）之損害賠償，有無理由？原告是 否與有過失？
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
民事第二庭 法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
書記官 林政良
附件：修正後之爭點整理
一、兩造不爭執之事項：
㈠被告前於84年5月間申請投資興建門牌號碼臺市○區○○路0 00號之納骨寶塔（原名為天都福座萬壽塔、天都金寶塔，現 更名為南都福座），經臺灣省政府、臺南市政府核准殯葬業 設施經營設立登記，並於85年12月11日與訴外人陳建助簽立 合建契約，約定陳建助享有6/10之權益、被告享有4/10之權 益。嗣陳建助於86年5月間設立喜願公司，營業項目包括納 骨塔設備器材買賣，由喜願公司概括承受陳建助前揭合建契 約之權利義務；其後，系爭寶塔於88年4月8日取得使用執照 ，於89年8月11日臺南市政府同意被告申請報備啟用。於94 年2月2日，喜願公司與被告簽立協議書，確認天都金寶塔管 理費收支事項（雙方間之代墊款爭議，業經臺南高分院以10 4年度上字第60號判決在案，嗣為被告提起第三審上訴，現 繫屬於最高法院中）；於94年3月18日，喜願公司、被告、 朱源樟、邱紹欽、劉淑滿等共有人再就天都金寶塔訂立共有 物分管契約，約定各樓層雙方分得塔位數目及使用收益之範 圍；於95年2月22日邱紹欽訴請分割系爭寶塔，迄至102年6 月25日，系爭寶塔經法院分割共有物判決（臺南高分院以10 0年度上更㈠字第7號），該判決於同年10月17日確定。 ㈡原告前於96年11月1日持本院94年度票字第1775、1776號本 票裁定、94年度南簡字第594號判決、94年度簡上字第94號 判決及其確定證明書所換發之本院95年度執字第63608號債 權憑證2份為執行名義，向本院聲請強制執行拍賣債務人喜 願公司所有位於系爭寶塔共計804個塔位（拍賣公告上之拍 賣動產清單記載該等塔位係位於3樓菩提園區；然被告爭執 3樓未有任何塔位），經本院民事執行處以96年度執字第000 00號給付票款強制執行執行事件受理。而系爭執行程序略如 下：
⒈本院於97年1月24日上午9時25分實施查封完畢後，於97年
7月21日核發執行命令，禁止喜願公司就上開804個塔位之 永久使用權為出讓、移轉或其他處分，第三人即被告有龍 公司亦不得就上開永久使用權為移轉等其他處分。然被告 於97年7月25日具狀聲明異議，並表示：「債務人（喜願 公司）在第三人（被告）處並無納骨塔位之永久使用權存 在」等語。
⒉嗣本院於97年7月31日進行調查程序時，被告陳稱：「當 初我們蓋建物時，就依照所有權比例分配，債務人（喜願 公司）對塔位的使用權有自由處分的權利，跟土地及建物 所有權人均無關」、喜願公司陳稱：「（現尚有何塔位屬 債務人所有？）我現在還擁有的塔位在六樓的天主教區及 基督教區，實際的塔位數量，我們在查對」後，原告當庭 撤回對被告之執行命令，並經本院撤銷系爭執行命令。 ⒊原告於97年9月22日以民事陳述意見狀向本院表示其僅撤 回對被告之執行命令，本院所核發系爭執行命令之效力對 喜願公司仍繼續存在。
⒋上開804個塔位於97年12月10日實施第1次公開拍賣不成立 後，原告於97年12月29日撤回部分塔位之強制執行程序（ 僅強制執行喜願公司所有如附表一、二所示之281個塔位 ；即系爭塔位），並經本院定於98年5月8日實施第2次公 開拍賣程序。
⒌第三人陳敏慧於98年5月6日具狀向本院陳報其持有天都金 寶塔3樓菩提園區永久使用權狀3000位。
⒍嗣原告於98年5月8日第2次公開拍賣程序表明願按拍賣底 價7,025,000元，以債權折抵方式共同承受後，取得如附 表一、二所示之系爭281個塔位，並經本院於98年7月4日 核發不動產權利移轉證書。
⑴不動產權利移轉證書備註欄記載：系爭塔位所在地為「 台南市○區○○路000號（天都禪寺3樓菩提園區）」（ 然被告爭執3樓未有任何塔位）。
⑵不動產權利移轉證書備註欄記載：『一、據債務人代理 人提出之天都禪寺金寶塔使用管理辦法第9條規定，申 請人申請使用或辦選位時，應繳納骨灰罐位每位新台幣 15,000元，骨甕塔位每位新台幣20,000元，各類牌位每 位新台幣15,000元，作為永久服務與清潔維護費。…。 另據債務人代理人具狀陳稱，系爭塔位皆尚未出售，惟 經售出或拍賣，須按實際交易價格繳納稅捐、手續費新 台幣600元/位，並依內政部頒布之殯葬管理條例第32條 、第33條規定繳交永久管理費新台幣15,000元/位及2% 信託基金後，始發行「納骨塔塔位使用權利證書」。二
、依據民國97年7月31日債權人債務人到院調查執行筆 錄記載，債務人代理人表示已將納骨塔塔位之永久使用 權作為擔保物，向第三人許明環、陳敏慧借貸，並提出 借貸契約書，應買人請自行查證，拍定後不點交。』等 語。
⒎第三人陳敏慧於98年6月29日具狀向本院聲明異議，表示 系爭塔位之永久使用權狀自93年9月7日迄今均在其持有中 。
㈢訴外人喜願公司於93年12月7日將其原持有系爭寶塔60%持分 權利中之57%移轉予訴外人邱紹欽（5%）、劉淑滿（16%）、 朱源樟【36%，嗣朱源樟於分割訴訟中將其持分移轉予陳威 廷（12%）、陳光燦（12%）、陳貞吟（12%）】。而臺南高 分院於102年6月25日將系爭寶塔地下1樓1519.62平方公尺、 3樓1355.95平方公尺、4樓1372.88平方公尺部分判決分割予 喜願公司（3%）、陳威廷、陳光燦、陳貞吟（3人各12%）取 得；5樓1070.92平方公尺、7樓1313.32平方公尺部分判決分 割予邱紹欽、劉淑滿取得（合計共21%）；地下2樓1540.01 平方公尺、2樓1377.59平方公尺、5樓291.54平方公尺、6樓 1304.55平方公尺部分判決分割予被告。嗣喜願公司於105年 2月4日將其所餘之3%持分權利移轉予訴外人彥通公司，其後 被告自彥通公司移轉登記取得法院判決分割予喜願公司3%、 陳威廷、陳光燦、陳貞吟各12%合計共39%之持分權利（地下 1樓、3樓、4樓）及自邱紹欽、劉淑滿處取得法院判決分割 予渠等合計共計21%之持分權利（5樓、7樓）。 ㈣原告於108年7月24日以高雄地方法院郵局第1928號存證信函 通知被告其於98年間業經本院系爭執行事件核發不動產權利 移轉證書而取得系爭塔位，惟被告於108年8月23日以台南大 同路郵局第267號存證信函否認原告就系爭塔位有永久使用 權存在。
㈤原告於108年8月23日提起本件訴訟。
㈥原告對於系爭執行事件拍賣公告所載申請使用（即進塔）與 辦理選位時需應繳交管理費乙情不爭執；然本件原告尚未申 請使用（即進塔）、選位，因此迄今尚未繳交管理費，亦未 取得「納骨塔塔位使用權利證書」。
㈦系爭281塔位經本院會同兩造至現場勘驗後發現，其中如附 表二所示之121塔位現已由第三人占有使用或貼有「壽」字 。
二、兩造之爭執事項：
㈠原告提起本件訴訟有無權利保護之必要？
⒈系爭附表一所示塔位客觀上是否存在？
⒉如系爭附表一所示塔位客觀上存在，則該等塔位究係位於 系爭寶塔之地上3樓或4樓？系爭寶塔電梯樓層3樓是否即 為使用執照上所載之4樓？
㈡若原告提起本件訴訟有權利保護之必要，則原告請求確認其 就如附表一所示之系爭塔位對被告有永久使用權存在，有無 理由？
⒈被告是否即為系爭塔位永久使用權契約之債務人，而應受 系爭永久使用權契約之拘束？若否，原告主張類推適用民 法425條第1項買賣不破租賃原則，被告仍應受系爭塔位永 久使用權契約之拘束，是否有據？
⑴被告是否為系爭塔位永久使用權契約之債務人？ ①系爭塔位於102年6月間經法院裁判分割後，是否由被 告取得？
②被告抗辯其係經法院裁判分割取得系爭寶塔地下2樓 、2樓、5樓、6樓，並無原告所主張之3樓（不包括3 樓共用部分）或4樓在內，且被告係於106年6月1日向 訴外人彥通公司購得3樓等不動產所有權（合計39%） ，並由訴外人彥通公司移轉占有予被告，是無從類推 適用民法425條第1項規定，是否有據？
⑵原告以被告於系爭執行程序中陳稱「債務人（喜願公司 ）對塔位的使用權有自由處分的權利」等語，顯見其於 系爭執行程序中即明知或可得而知原告對系爭塔位有永 久使用權存在乙事，依最高法院48年度台上字第1065號 裁判、釋字349 號意旨、類推適用民法425 條第1 項規 定，被告仍應受系爭塔位永久使用權契約之拘束，不因 被告係自訴外人彥通公司處取得所有權而有不同，是否 有據？
⑶被告另為下列抗辯，是否有理由：
①本院於系爭執行事件所核發之執行命令，業經原告撤 回對被告部分之執行命令而撤銷，且由權利移轉證書 備註欄所載明「不點交」等語，難認原告已經或曾經 占有系爭塔位，故原告無從以本院核發之權利移轉證 書取得訴外人喜願公司根本未有之塔位使用權利，是 否有理由？
②原告所主張系爭塔位永久使用權之「債權」迭遭被告 、訴外人喜願公司、陳敏慧所否認，是原告在未持有 合法之永久使用權狀及具占有公示表徵（未具備使被 告或第三人知悉之公示作用）之情況下，此等「債權 」無從拘束被告或第三人，是否有理由？
③系爭塔位並非於購買時即選位，原告既尚未選位而難
認有占有之事實，則無從類推適用民法第425條第1項 所有權移轉不破租賃之原則，是否有理由？
⒉被告抗辯原告依法應繳納系爭塔位之清潔管理費完畢後， 方有塔位使用權存在，是否有據？
⑴原告主張其未向被告為申請使用（即進塔）之請求，無 需繳交管理費，且原告實際上係對訴外人喜願公司負有 繳交管理費之義務，被告無法代位喜願公司向原告請求 繳交管理費，是否有理由？
⑵原告給付管理費之義務與被告交付塔位使用之義務間， 是否存在給付與對待給付之法律關係？被告得否以原告 未給付管理費而拒絕交付塔位？或僅需於法院判決主文 為對待給付之諭知即可？
⑶若原告對被告有繳納系爭塔位清潔管理費之義務，則： ①原告抗辯其早於97年間即以債權抵繳之方式取得系爭 塔位永久使用權，迄至其提起本件訴訟止，被告之管 理費請求權已罹於民法第601條之2或第126條所定1年 或5年之短期時效而消滅云云，是否有理由？
②被告以原告既未經申請使用（即進塔）、選位等程序 ，則塔位清潔管理費之時效無從算起，自無罹於消滅 時效之問題，是否有理由？
㈢原告主張類推適用民法第423條規定請求被告交付系爭附表 一所示塔位，有無理由？（此部分爭點同㈡所述） ㈣原告主張依民法第962條、第966條規定請求被告交付系爭附 表一所示塔位，有無理由？
⒈原告是否占有系爭附表一所示塔位？
⑴原告主張其以債權折抵之方式買受系爭已特定位置之塔 位，並經本院核發不動產權利移轉證書後，即處於隨時 可得進塔使用之狀態，而符合「占有」塔位之情形，是 否有理由？
⑵被告抗辯：①其係並向訴外人彥通公司購得3樓等不動 產所有權（39%），並由彥通公司移轉占有予被告，是 原告並非系爭塔位之占有人；②由權利移轉證書備註欄 所載明「不點交」等語，難認原告已經或曾經占有系爭 塔位；③原告尚未選位而難認有占有之事實，是否有據 ？
⒉若原告未占有系爭附表一所示塔位，則原告得否基於準占 有人之地位請求被告交付系爭附表一所示塔位？ ⒊若原告得依民法第962條、第966條規定請求被告交付系爭 附表一所示塔位，則其占有人之物上請求權是否已罹於1 年時效而消滅？
⑴系爭附表一所示塔位係於何時遭被告侵奪或妨害占有或 危險發生？
⑵原告主張其係於108年7月24日寄發原證三之存證信函予 被告前一周欲使用系爭塔位時，始知悉系爭附表一所示 塔位遭被告侵奪或妨害占有，進而提起本件訴訟，故其 占有人之物上請求權尚未罹於時效，是否有理由？ ⑶被告抗辯原告至遲於102年10月17日臺南高分院以100年 度上更㈠字第7號判決就系爭寶塔裁判分割確定時即已 知悉其占有受到侵奪或妨害，是否有理由？
㈤原告主張依民法第226條第1項、第213條第1項條規定請求被 告回復原狀即交付系爭附表一所示塔位，有無理由？被告未 交付系爭附表一所示塔位予原告使用，是否係屬可歸責於被 告之事由致主觀給付不能之情形？
㈥原告主張依民法第184條第1項後段、第184條第2項條規定請 求被告交付系爭附表一所示塔位，有無理由？
⒈被告有無故意排除原告使用系爭塔位之權利，或違反法律 致生損害於原告之情事，而應對原告負侵權行為損害賠償 責任？
⒉被告抗辯其係經法院裁判分割取得系爭寶塔地下2樓、2樓 、5樓、6樓，並無原告所主張之3樓在內（不包括3樓共用 部分）或4樓，原告主張依民法184條第1項後段規定之基 礎事實有誤，是否有據？
⒊原告之主張若可採，被告為時效抗辯，有無理由？ ㈦原告就附表二所示之系爭121位塔位部分，主張依民法第226 條之規定請求被告給付9,680,000元（每個塔位80,000元 121塔位）之損害賠償，有無理由？原告是否與有過失？┌───────────────────────────────┐
│附表一：原告請求確認永久使用權暨交付之塔位 │
│◎門牌號碼：臺市○區○○路000號「南都福座」（原名：天都福座萬 │
│ 壽塔」、「天都金寶塔」） │
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│項次│ 排位 │編號│ 現行位置 │
│ │ │ ├─────────────┬───┬───┤
│ │ │ │現況：「空」表示無人使用 │ 列 │ 層 │
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│1 │第2排 │0109│空 │ 1 │ 9 │
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│2 │第2排 │0209│空 │ 2 │ 9 │
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│3 │第2排 │0309│空 │ 3 │ 9 │
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│4 │第2排 │0409│空 │ 4 │ 9 │
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│5 │第2排 │0509│空 │ 5 │ 9 │
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│6 │第2排 │0609│空 │ 6 │ 9 │
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│7 │第2排 │0709│空 │ 7 │ 9 │
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│8 │第2排 │0809│空 │ 8 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│9 │第2排 │0909│空 │ 9 │ 9 │
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│10 │第2排 │1009│空 │ 10 │ 9 │
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│11 │第2排 │1109│空 │ 11 │ 9 │
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│12 │第2排 │1209│空 │ 12 │ 9 │
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│13 │第2排 │1309│空 │ 13 │ 9 │
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│14 │第2排 │1409│空 │ 14 │ 9 │
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│15 │第2排 │1509│空 │ 15 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│16 │第2排 │1609│空 │ 16 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│17 │第2排 │1709│空 │ 17 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│18 │第2排 │1809│空 │ 18 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│19 │第2排 │1909│空 │ 19 │ 9 │
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│20 │第2排 │2009│空 │ 20 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│21 │第2排 │2109│空 │ 21 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│22 │第2排 │0102│空 │ 1 │ 2 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│23 │第2排 │0702│空 │ 7 │ 2 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│24 │第2排 │0802│空 │ 8 │ 2 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│25 │第2排 │0902│空 │ 9 │ 2 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│26 │第2排 │1202│空 │ 12 │ 2 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│27 │第2排 │1302│空 │ 13 │ 2 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│28 │第2排 │1402│空 │ 14 │ 2 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│29 │第2排 │1702│空 │ 17 │ 2 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│30 │第2排 │1802│空 │ 18 │ 2 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│31 │第6排 │1302│空 │ 13 │ 2 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│32 │第6排 │0909│空 │ 9 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│33 │第6排 │1009│空 │ 10 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│34 │第6排 │1109│空 │ 11 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│35 │第6排 │1209│空 │ 12 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│36 │第6排 │1309│空 │ 13 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│37 │第6排 │1409│空 │ 14 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│38 │第6排 │1509│空 │ 15 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│39 │第6排 │1609│空 │ 16 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│40 │第6排 │1709│空 │ 17 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│41 │第8排 │0202│空 │ 2 │ 2 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│42 │第8排 │0502│空 │ 5 │ 2 │
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│43 │第8排 │0602│空 │ 6 │ 2 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│44 │第8排 │0702│空 │ 7 │ 2 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│45 │第8排 │0209│空 │ 2 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│46 │第8排 │0309│空 │ 3 │ 9 │
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│47 │第8排 │0409│空 │ 4 │ 9 │
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│48 │第8排 │0509│空 │ 5 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│49 │第8排 │0609│空 │ 6 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│50 │第8排 │0709│空 │ 7 │ 9 │
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│51 │第8排 │0809│空 │ 8 │ 9 │
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│52 │第8排 │0909│空 │ 9 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│53 │第8排 │1009│空 │ 10 │ 9 │
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│54 │第8排 │1109│空 │ 11 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│55 │第8排 │1209│空 │ 12 │ 9 │
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│56 │第8排 │1309│空 │ 13 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│57 │第8排 │1409│空 │ 14 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│58 │第8排 │1509│空 │ 15 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│59 │第8排 │1609│空 │ 16 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│60 │第8排 │1709│空 │ 17 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│61 │第8排 │1809│空 │ 18 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│62 │第8排 │1909│空 │ 19 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│63 │第10排│0109│空 │ 1 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│64 │第10排│0209│空 │ 2 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│65 │第10排│0309│空 │ 3 │ 9 │
├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│66 │第10排│0409│空 │ 4 │ 9 │
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│67 │第10排│0509│空 │ 5 │ 9 │
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│68 │第10排│0609│空 │ 6 │ 9 │
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│69 │第10排│1309│空 │ 13 │ 9 │
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│70 │第10排│1409│空 │ 14 │ 9 │
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│71 │第10排│1509│空 │ 15 │ 9 │
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│72 │第12排│0109│空 │ 1 │ 9 │
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│73 │第12排│0209│空 │ 2 │ 9 │
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│74 │第12排│0309│空 │ 3 │ 9 │
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│75 │第12排│0409│空 │ 4 │ 9 │
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│76 │第12排│0509│空 │ 5 │ 9 │
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│77 │第12排│0609│空 │ 6 │ 9 │
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│78 │第12排│0709│空 │ 7 │ 9 │
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│81 │第12排│1009│空 │ 10 │ 9 │
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│82 │第12排│1109│空 │ 11 │ 9 │
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│84 │第12排│1309│空 │ 13 │ 9 │
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├──┼───┼──┼─────────────┼───┼───┤
│101 │第14排│0809│空 │ 8 │ 9 │
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│112 │第14排│1909│空 │ 19 │ 9 │
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│113 │第16排│1102│空 │ 11 │ 2 │
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