臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第2056號
原 告 柯韋丞
法定代理人 柯延育
陳靜君
訴訟代理人 裘佩恩律師
蘇泓達律師
莊佳蓉律師
被 告 蘇林寶珠
楊慶安
訴訟代理人 伍安泰律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，經本院於民國109年7月
21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原 告起訴時，第一項聲明原請求確認對被告所有坐落臺南市○ ○區○○段0000地號土地（下稱11-6地號土地），如起訴狀 附圖所示斜線部分之土地有通行權存在（調字卷第13頁）， 嗣於訴訟中，變更為確認對被告所有11-6地號土地，如臺南 市永康地政事務所民國109年2月27日複丈成果圖（下稱附圖 ）所示編號甲部分、面積83.86平方公尺之土地，有通行權 存在（本院卷第239頁）。經核原告就請求通行之面積、位 置所為之更正，係依據地政機關測量後之結果，為特定請求 標的而更正其聲明，僅係更正事實上之陳述，非訴之變更， 依上開規定，原告所為上開更正，應予准許，合先敘明。二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認 判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀 上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態 ，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦 不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利 益，最高法院52年台上字第1240號判決可資參酌。本件原告 起訴請求確認其就被告所有11-6地號土地如附圖所示編號甲 部分、面積83.86平方公尺之土地有通行權存在，而被告則 否認原告有此通行權之存在，是原告所主張之上開通行權是 否存在即屬不明確，而原告此法律上地位之不安狀態，能以
確認判決將之除去，是依上開說明，則原告提起本件確認訴 訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠坐落臺南市○○區○○段00地號土地（下稱19地號土地）為 原告所有（按：應有部分4分之3），11-6地號土地為被告所 有，前揭兩筆土地相鄰，19地號土地於34年4月16日總登記 時即為袋地，並無因土地一部之讓與或分割，而與公路無適 宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，本件亦無民法第789 條之適用或類推適用。原告及原告親人數十年來均行走永康 街166巷通行，直到108年被告刻意架設鐵架等障礙物妨礙通 行，原告不得已而提起本訴，並無權利濫用之情事。原告主 張之通行方式為通行現有公路最短之距離，對被告實屬損害 最小，並未違背民法第787條第2項規定，且原告主張通行之 土地，於71年12月時即已為政府編定供人通行之巷道（永康 街13巷，於88年間變更為166巷），設置於巷道旁提供兩側 住戶電力之水泥電桿亦早在58年設置，可知該處於50年前即 為供人通行之巷道。依原告提供37年前甚至更久之照片，亦 可看出原告主張通行之部分早已供人通行之用，本件並無民 法第789第1項之情形。
㈡被告雖辯稱原告應通行同段12地號土地（下稱12地號土地） ，但如此將使12地號土地未來無法再興建任何不動產或其他 利用，將造成12地號土地所有權人柯炎文莫大損害，原告亦 須將19地號土地上永康街166巷6、8號建物拆除，使原告祖 母及親人無處可居住，方能由12地號土地通行至連外道路， 被告所提之通行方案，並非最小損害通行範圍。為此，爰依 民法第787條規定，提起本訴。
㈢並聲明：
⒈確認原告對被告所有11-6地號土地，如附圖所示編號甲部 分、面積83.86平方公尺之土地，有通行權存在。 ⒉被告應將設置於前項土地上妨礙原告通行之障礙物全數排 除，並應容忍原告在前項土地上通行，及得開設道路，鋪 設柏油或水泥路面；被告並不得在前開土地上有設置障礙 物、破壞道路等任何妨礙，或為禁止或妨害原告通行之行 為。
二、被告則以：
㈠原告請求通行土地上之1米寬柏油路面，並非區公所或市政 府所鋪設，也未供不特定多數人通行使用，僅是土地私設道 路。11-6地號土地之前手，沒有出具土地使用同意書給原告 ，原告也沒有以該土地指定建築線興建房屋，原告不得對11
-6地號土地主張使用權利。另原告所主張之通行方案，並非 損害最小之方案，12地號土地目前為空地，由原告家人栽種 蔬菜，原告通行12地號土地，為對周圍地損害最少之處所及 方法，原告並無通行11-6地號土地之必要。再者，通行權所 考量之因素為「土地」與公路有無適宜聯絡，而非土地上之 建物出入口與公路有無適宜聯絡，原告主張要以19地號上之 建物出入口位置，作為通行權範圍之考量，並無理由。縱認 原告得通行11-6地號土地，原告主張以電桿寬度作為通行範 圍，亦不可採，由原告提出照片可見，電桿並非緊鄰道路， 現場路面亦僅有1公尺寬，原告原來既可依現況對外通行， 當無藉由訴訟獲取更多寬度通行範圍之理。
㈡19地號土地，係因土地所有人就土地為讓與，導致成為袋地 ，原告應受民法第789條第1項規定之限制，亦即僅得通行12 或13地號土地以至公路，說明如下：
⒈67年間，19地號土地所有權人為原告祖父柯玉心、柯春能 、柯聖賢；12地號土地所有權人為柯聖賢；13地號土地所 有權人為柯春能。此時，三筆土地之所有權人都是親戚， 該時，可預為規劃通路，19地號土地可選擇經由12或13地 號土地連接公路。
⒉75年間，12、13地號土地分別為柯玉心兒子柯炎育、柯炎 文所有，三筆土地名義上所有權人雖不同，但實為父子關 係，亦可規劃土地供將來通行使用。
⒊至106年6月9日，19地號土地所有權人為柯炎文等人；12 地號土地所有權人為柯炎文；13地號土地所有權人為柯炎 文。該時，19地號土地可選擇經由12或13地號土地連接公 路。
⒋106年7月24日，柯玉心之繼承人即柯炎文、原告父親柯延 育將其等應有部分合計2分之1，以贈與為原因移轉登記予 原告，原告之後再向被告提起確認通行權訴訟，似為規避 民法第789條第1項規定。
⒌因此，原告主張其為19地號土地共有人柯聖賢一併主張通 行權，惟柯聖賢於65年9月23日時同為12、19地號土地所 有權人，卻於75年4月3日將12地號土地所有權人移轉登記 予原告父親柯延育，陷其所有19地號土地成為袋地，亦屬 民法第789條第1項規定情形，且有權利濫用之虞。 ㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：
㈠19地號土地為原告與訴外人柯聖賢共有，原告應有部分4分 之3，柯聖賢應有部分4分之1。
㈡11-6地號土地為被告蘇林寶珠與楊慶安共有，其中蘇林寶珠
應有部分100000分之82934，楊慶安應有部分100000分之170 66。蘇林寶珠歷次取得權利範圍：104年5月100000分之8373 、104年5月100000分之1544、104年6月100000分之734、104 年8月100000分之18826、104年11月100000分之711、104年 12月100000分之3119、104年12月100000分之1643、105年2 月100000分之32771、105年2月100000分之5485、106年12月 100000分之1081、107年1月100000分之2162、107年3月1000 00分之1081。楊慶安歷次取得權利範圍：104年8月100000分 之8071、104年8月100000分之2316、105年2月100000分之41 34、105年2月100000分之692、106年12月100000分之463、1 07年1月100000分之926、107年3月100000分之464。 ㈢19地號土地，重測前為永康段376地號，土地所有權人沿革 如下：
⒈34年4月16日土地總登記，柯水來應有部分2分之1、柯水 木應有部分2分之1。
⒉66年11月17日，柯春能、柯聖賢以繼承為登記原因取得柯 水木土地所有權，柯春能應有部分4分之1、柯聖賢應有部 分4分之1。
⒊67年10月13日，柯玉心以贈與為登記原因取得柯水來土地 所有權，應有部分2分之1。
⒋104年11月5日，柯嘉鴻以分割繼承為登記原因取得柯春能 土地所有權，應有部分4分之1。
⒌106年6月9日，柯陳玉葉、柯延育、柯惠敏、柯炎文以繼 承為原因取得柯玉心土地所有權，應有部分各8分之1。 ⒍106年7月24日，柯韋丞以贈與為登記原因取得柯陳玉葉、 柯延育、柯惠敏、柯炎文土地所有權，應有部分2分之1。 ⒎108年10月7日，柯韋丞以買賣為登記原因取得柯嘉鴻土地 所有權，應有部分合計4分之3。
㈣12地號土地，重測前為永康段377地號，土地所有權人沿革 如下：
⒈34年4月16日土地總登記，柯李應有部分2分之1、柯水木 應有部分2分之1。
⒉46年10月份，劉和尚以買賣為登記原因取得柯李土地所有 權，應有部分2分之1。
⒊48年11月6日，柯春能、柯大舜、柯聖賢、柯媽從以繼承 為登記原因取得柯水木土地所有權，應有部分各8分之1。 ⒋65年9月23日，柯聖賢以買賣為登記原因取得土地所有權 全部。
⒌75年4月3日，柯延育以買賣為登記原因取得土地所有權全 部。
⒍91年8月26日，柯炎文以買賣為登記原因取得土地所有權 全部。
㈤13地號土地，重測前為永康段377-2地號，土地所有權人沿 革如下：
⒈65年8月31日，分割自重測前377地號土地，劉和尚應有部 分2分之1；柯春能、柯大舜、柯聖賢、柯媽從，應有部分 各8分之1。
⒉65年9月23日，柯春能以買賣為登記原因取得土地所有權 全部。
⒊73年2月14日，柯炎文以買賣為登記原因取得土地所有權 全部。
㈥原告所有19地號土地，北鄰被告所有11-6地號土地，東臨同 段20地號土地，西鄰同段12、13、14、15地號土地，南鄰同 段16、21地號土地。19地號土地未直接與道路相通，現係藉 由11-6地號土地上之柏油路面通行至永中街。 ㈦11-6地號土地西南側鄰永中街處，現由被告以鐵皮圍籬與永 中街相隔。柏油路面南側，現有被告設置之2公尺高波浪鐵 皮圍籬及鐵柱。
㈧11-6地號土地上（臺南市永康區永中街166巷）柏油路面並 非臺南市永康區公所鋪築。
㈨原告及19地號土地前所有權人，並無取得11-6地號土地之土 地使用同意書，亦無得占有使用之法律關係。
㈩12、13地號土地有棚架地上物，其上種植火龍果等果樹，並 無房屋坐落。
四、得心證之理由：
㈠原告所有19地號土地，北鄰被告所有11-6地號土地、東鄰同 段20地號土地，西鄰同段12、13、14、15地號土地，南鄰同 段16、21地號土地。19地號土地上現有三棟建物，門牌號碼 分別為臺南市○○區○○街000巷0號、8號及8-1號。19地號 土地未直接與道路相通，現係藉由屋前鋪設在11-6地號土地 上之柏油道路（約1米寬）通行至永中街（寬約12米）；被 告所有11-6地號土地，與同段11-7、11-8、11-9、11-10、2 0地號土地比鄰，該6筆土地現況均為雜草空地，土地上散布 碎石及紅磚塊；11-6地號土地西南側臨永中街處，現由被告 以鐵皮圍籬與永中街相隔，中間雖留有通路讓原告可自屋前 鋪設在11-6地號土地上之柏油道路通行至永中街，然該供原 告通行之柏油道路南側，現有被告另設置之2米高波浪鐵皮 及鐵柱，致原告通行寬度減少（未完全將原告通路封閉）； 現場雖可自南側永中街152巷進入，經由坐落在同段21、21- 1地號土地上建物間之通道，通過21地號地上建物後方所留
之狹小空地，行走至19地號土地，惟該21、21-1地號地上建 物間之通道僅能容一人以徒步方式通行，無法供車輛通行， 經測量後，寬度為72公分等情，業據本院會同兩造及地政人 員現場勘驗，有勘驗筆錄、現況圖、現場照片及臺南市永康 地政事務所109年4月8日所測量字第1090031525號函暨土地 複丈成果圖在卷可參（本院卷第77-103頁、第225-227頁） ，且兩造就19地號土地未直接與道路相通不爭執（不爭執事 項㈥），是19地號土地確為袋地，應可認定。 ㈡被告抗辯本件有民法第789條之適用等語，經查： ⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓 人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所 有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定 有明文。按本條項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地 一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形， 當為其所預見，而得事先為合理之解決，且其立法理由在 於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔 ，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜 之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其 中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外 通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土 地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。
⒉查19地號土地，重測前為永康段376地號，柯春能、柯聖 賢二人於66年11月17日以繼承為登記原因取得原登記在柯 水木名下之土地所有權，柯春能登記應有部分4分之1、柯 聖賢登記應有部分4分之1；而12地號土地，重測前為永康 段377地號，柯聖賢於65年9月23日以買賣為登記原因取得 土地所有權全部，嗣於91年8月26日由柯炎文以買賣為登 記原因取得土地所有權全部等情，有臺南市永康地政事務 所109年2月25日所登記字第1090015986號函及所附19地號 土地光復初期土地舊簿、電子化前人工登記簿、土地登記 謄本、異動索引在卷可稽（本院卷第105-111頁、第127-1 33頁、第147-149頁、第155-161頁），且為兩造所不爭執 （不爭執事項㈢、㈣），此部分事實亦可認定。 ⒊依上開12、19地號土地之所有權異動情形觀之，訴外人即 現19地號土地共有人柯聖賢，於66年至75年間，同時為19 地號土地共有人及12地號土地所有權人，就柯聖賢而言， 其共有之19地號土地現無法通行至公路，應係其將12地號 土地讓與他人所致；而另一訴外人柯炎文於106年6月9日
，同時為19地號土地共有人及12地號土地所有權人，就柯 炎文而言，其將原共有之19地號土地應有部分讓與原告， 卻未讓原告通行12地號土地，造成原告與柯聖賢共有之19 地號土地現無法通行至公路。本院審酌上開情形，核與民 法第789條第1項後段規定「數宗土地同屬於一人所有，讓 與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡， 致不能為通常使用」之情形相符，該情形乃係柯聖賢、柯 炎文前述分別讓與1宗或2宗土地所有權（或共有權）之任 意行為所造成，是依前揭規定，19地號土地僅得主張通行 受讓人所有之12地號土地，而不得主張通行其他周圍土地 。是被告抗辯本件有民法第789條之適用，應為可採。 ⒋次按關於民法第789條第1項所規定無償通行權之土地如所 有權發生變動時，是否由受讓人繼受此一問題，自無償通 行權制度之性質言之，該制度係以相鄰關係之必要通行權 理論構成，於滿足法律所定要件時，即已發生，就通行者 之土地言，為所有權內容之擴張，就通行地所有權言，則 係該所有權之限制，均已成為相鄰關係所有權內容之一部 ，是不因所有權主體之變異而受影響。又民法第789條第1 項規定之立法理由在於土地所有人不因自己之任意行為， 致增加他人之負擔，得於讓與或分割時事先為合理之解決 ，是土地所有人將可與公路聯絡之土地一部為讓與或分割 後，其分割或讓與之土地嗣經輾轉受讓或分割，仍有前揭 規定適用。因此，本件原告所有之19地號土地雖係輾轉受 讓自柯炎文，惟原告既係繼受取得該土地所有權，且其取 得該土地所有權時，對於該土地為袋地，及該土地與相鄰 土地之所有權更迭情形，並非無法知悉，仍願買受該土地 ，自應繼受前述法律規定之土地所有權相鄰關係之內容， 而不得對被告所有之11-6地號土地主張通行權甚明。 ㈢被告另抗辯原告所主張之通行方案，並非損害最小之方案， 原告應以通行12地號土地，為對周圍地損害最少之處所及方 法，原告並無通行11-6地號土地之必要等語，經查： ⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周 圍地以至公路；對於周圍地有通行權人，應於通行必要之 範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第 787條第1、2項定有明文。
⒉查原永康區永中街166巷上1米寬柏油路並非臺南市永康區 公所所鋪築，有臺南市永康區公所109年3月16日所工務字 第1090161710號函在卷可稽（本院卷第215頁），則該1米 寬柏油路並非現有巷道，應可認定。
⒊次查，由原告所提出72、98、102年間之照片（本院卷第2 63-269頁）可知，相當於現11-6地號土地如附圖所示編號 甲部分附近至少自72年間即有通路，設置有電桿，顯係供 鄰近居民通行往來之用，且分割前11-13、11-12、11-11 、20地號土地，均依分割前11-14地號土地通行等情，業 經本院調取本院新市簡易庭104年度新簡字第63號全卷卷 宗，核閱無訛，亦為兩造所不爭執（本院卷第309頁）， 是原告所主張之通行範圍，有部分土地應係供原來鄰近居 民通行往來，且持續一段相當期間等情，應可認定。然上 開通行範圍非現有巷道，既經認定如上，且原告及19地號 土地前所有權人，並無取得11-6地號土地之土地使用同意 書，亦無得占有使用之法律關係之情，為兩造所不爭執（ 不爭執事項㈨），因此，即使原告及鄰近居民確曾通行上 開通行範圍且持續有一段相當之期間，惟其等通行既無法 律上之權利資為通行之依據，自不能僅憑通行持續一段相 當期間，遽認原告及鄰近居民有繼續通行之權利。 ⒋再查，本件原告乃係依據其為19地號土地共有人請求通行 11-6地號土地，自應考量19地號土地與公路有無適宜聯絡 ，而非以土地上之建物出入口與公路有無適宜聯絡為審酌 之事項，因此，19地號土地上雖有建物，且其出入口面向 11-6地號土地，然是否為對周圍地損害最少之處所及方法 ，既應以19地號土地觀之，而非以土地上建物出入方便觀 之，則19地號土地通行12地號土地以通行至公路的距離最 短，而12地號土地上現僅搭設棚架，種植火龍果等果樹， 即使拆除或移除，亦難認將致生12地號土地之所有權人重 大之損害。
⒌依上所述，19地號土地以通行12地號土地為對周圍地損害 最少之方法，是被告另抗辯原告所主張之通行方案，並非 損害最小之方案，原告應以通行12地號土地，為對周圍地 損害最少之處所及方法，原告並無通行系爭11-6地號土地 之必要等語，應為可採。
五、綜上所述，原告請求確認其對被告所有11-6地號土地，如附 圖所示編號甲部分、面積83.86平方公尺之土地有通行權存 在；及被告應將設置於前開地號土地上妨礙原告通行之障礙 物全數排除，並應容忍原告在前項土地上通行，及得開設道 路，鋪設柏油或水泥路面；被告並不得在前開土地上有設置 障礙物、破壞道路等任何妨礙，或為禁止或妨害原告通行之 行為，於法不合，不應准許，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經 核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
民事第五庭 法 官 張家瑛
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
書記官 陳雅婷