臺灣臺南地方法院刑事判決 109年度訴字第697號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳鴻文
指定辯護人 魏惠沁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第19304 號），本院判決如下：
主 文
陳鴻文販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月；又販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月；又運輸第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑捌年。
扣案之第三級毒品愷他命貳包（均含其外包裝，檢驗後淨重各肆點叁壹零公克、肆點捌貳叁公克），均沒收。未扣案之犯罪所得合計新臺幣叁萬零陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、犯罪事實
陳鴻文有施用愷他命（Ketamine）之習慣，應知悉愷他命為 政府列管之第三級毒品，不得運輸、販賣，竟基於意圖營利 而販賣並運輸第三級毒品之犯意，分別為下列行為： ㈠於民國107 年11月12日或前某日時，透過社群網站臉書通訊 軟體，與郭蕎芸聯繫達成以新臺幣（下同）8,000 元價格買 賣愷他命5 公克之合意，待郭蕎芸於107 年11月12日13時35 分許以網路轉帳匯入上開金額至陳鴻文申設之麻豆總爺郵局 帳號0000000 、局號0000000 帳戶後，陳鴻文即將其於當日 22時許向毒品上手以6,500 元價格販入之愷他命5 公克，混 入伴手禮包裝成包裹，攜至臺南市○○區○○路00號全家超 商，以店到店寄送取貨之方式，使不知情之超商運送人員， 將上開裝有愷他命之包裹由臺南市運輸至澎湖縣○○鄉○○ 村○○00號全家超商，郭蕎芸再前往取貨而收受上開販得之 毒品。
㈡於107 年12月24日或前某日時，透過社群網站臉書通訊軟體 ，與郭蕎芸聯繫達成以5,600 元價格買賣愷他命4 公克之合 意，待郭蕎芸於107 年12月24日8 時20分許以網路轉帳匯入 上開金額至陳鴻文申設之麻豆總爺郵局帳號0000000 、局號 0000000 帳戶後，陳鴻文即將其於當日22時許向毒品上手以 5,200 元價格販入之愷他命4 公克，混入伴手禮包裝成包裹 ，攜至臺南市○○區○○路00號全家超商，以店到店寄送取 貨之方式，使不知情之超商運送人員，將上開裝有愷他命之
包裹由臺南市運輸至澎湖縣馬公市三多路澎湖科技大學附近 之全家超商鑫科店，郭蕎芸再前往取貨而收受上開販得之毒 品。
㈢於108 年1 月10日或前某日時，透過社群網站臉書通訊軟體 ，與郭蕎芸聯繫達成以17,000元價格買賣愷他命10公克之合 意，待郭蕎芸於108 年1 月10日12時37分許以網路轉帳匯入 13,500元（不足之3,500 元抵銷陳鴻文先前欠債）至陳鴻文 申設之麻豆總爺郵局帳號0000000 、局號0000000 帳戶後， 陳鴻文即於108 年1 月11日0 時許向毒品上手以13,000元價 格販入愷他命10公克，將之置入餅乾盒藏放於下層作為掩飾 ，包裝成包裹，攜至臺南市○○區○○路00號全家超商，以 臺灣宅配通寄送取貨之方式，委由不知情之宅配通運送人員 ，將上開裝有愷他命之包裹由臺南市運輸至澎湖縣○○市○ ○里○○○00○0 號宅配通營業所。嗣上開包裹運抵澎湖縣 湖西鄉尖山漁港，因海巡署金馬澎分署第七岸巡隊人員於10 8 年1 月13日9 時35分許，在尖山安檢所執行貨物拆檢勤務 時，於上開包裹查獲2 包結晶（毛重約10公克），初步篩檢 呈愷他命反應，察覺有異，遂於當日16時1 分許郭蕎芸前往 上開宅配通營業所領取上開包裹時上前攔查，會同郭蕎芸複 篩該2 包結晶，呈愷他命陽性反應，予以扣案，復經由郭蕎 芸之供述而查獲上情。
二、本件認定事實所援引之下列證據，提示當事人及辯護人均同 意其證據能力（本院卷第99至101 頁），關於傳聞部分，本 院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況 綜合判斷，並無顯不可信、違法不當之情況，認具備合法可 信之適當性保障；關於非供述證據部分，查無違反法定程序 取得之情形，且均與起訴待證事實具關連性而無證據價值過 低之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定、同法第158 條 之4 規定之反面解釋，皆有證據能力，得作為認定事實之判 斷依據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由
被告陳鴻文固坦承於上述犯罪事實所載之時間，透過社群網 站臉書通訊軟體，與郭蕎芸聯繫達成買賣上開金額、數量愷 他命之合意，並於郭蕎芸匯款至其帳戶後，轉而向上手取得 愷他命毒品以店到店寄送包裹方式交付郭蕎芸購買之上開愷 他命毒品等情，惟矢口否認有何販賣、運輸第三級毒品犯行 ，併其辯護人辯護意旨辯稱：被告與郭蕎芸是國小、國中校 友，出社會後有相同朋友圈，當時郭蕎芸因為婆媳問題，情 緒不穩，時常向被告哭訴，被告是基於長年朋友之情誼，幫 郭蕎芸代購愷他命毒品後寄送給郭蕎芸，沒有賺取利潤，主
觀上無販賣、運輸毒品之意圖或故意，所為僅構成持有或幫 助施用毒品云云。經查：
㈠被告於上述犯罪事實所示之時間，透過社群網站臉書通訊軟 體，約定以「面膜」作為愷他命代號、數量以「片」為單位 ，1 片為1 公克，與郭蕎芸聯繫上開金額、數量之愷他命毒 品交易事宜，並於郭蕎芸匯入議定之買毒價款至其帳戶後， 即向上手以比郭蕎芸匯入金額較低之價格購入議定數量之愷 他命毒品後，以店到店寄送包裹方式，運送上開毒品至澎湖 由郭蕎芸前往取貨而收受上開毒品，嗣被告於上述犯罪事實 ㈢所示之時間寄送之毒品包裹於108 年1 月13日9 時35分許 ，運抵澎湖縣湖西鄉尖山漁港時，為執行貨物拆檢勤務之海 巡署金馬澎分署第七岸巡隊人員於該包裹內發現被告夾藏之 愷他命2 包，遂於當日16時1 分許郭蕎芸前往澎湖縣馬公市 宅配通營業所領取上開包裹時上前攔查，查獲該2 包愷他命 扣案之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承在卷 （警卷第3 至4 、6 頁、澎湖地檢偵卷第35至41頁、本院卷 第96至97頁），核與購毒者郭蕎芸於偵查、審理時證述之情 節相符（警卷第21頁、澎湖地檢偵卷第31至33頁、本院卷第 134 至135 、136 至139 頁），並有海巡署金馬澎分署第七 岸巡隊扣押筆錄及扣押物品目錄表、台灣宅配通貨件追蹤查 詢號碼單翻拍照片、查獲及勘察證物照片6 張、高雄市立凱 旋醫院108 年2 月12日高市凱醫驗字第57585 號濫用藥物成 品檢驗鑑定書、被告麻豆總爺郵局局號0000000 、帳號0000 000 帳戶107 年7 月1 日至108 年1 月15日交易明細、郭蕎 芸手機內之未登摺交易明細翻拍照片3 張、被告與郭蕎芸之 臉書對話紀錄等件在卷可稽（依序見警卷第26至29、38、53 至55、37、31至34、39至40頁、院卷第55至57頁），足堪認 定。是被告向買方郭蕎芸收取購毒價款後、以包裹托運方式 將郭蕎芸購買之毒品，寄送交付郭蕎芸之行為，已符合販賣 （有償交易）、運輸毒品之客觀構成要件。
㈡被告主觀上具有販賣毒品之營利意圖
⒈販賣毒品罪，只須意圖營利而販入或售出，或「以毒抵償」 、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖 營利」即犯罪之目的，不等同於「獲利」（意圖之實現）， 只須存在營利之意圖，所欲謀取之利益，舉凡有財產價值之 利益均屬之，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上 是否已經獲利，亦非所問，苟確實有從中獲得經濟上之利益 ，更足推證主觀營利意圖之存在。販賣毒品之供應端規模大 小有別，或為盤商、零售，甚或臨時起意偶爾為之者，無懼 嚴刑重罰，鋌而走險，鮮少意圖不在營利者。而買賣乃雙向
之行為，不論係起因於賣家兜售，抑買家求購，且其態樣本 不盡限於既存之現貨交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中， 基於規避查緝風險，節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約， 或先議妥量價，甚至先行收取價金後，始行對外洽購，乃至 於販售原供己身施用之毒品，均屬尋常可見之買賣類型，除 別有客觀之特別情事，可證確係合資、代購或引介者外，本 諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，應認係毒品 供應者，要難僅以毒品需求者或其幫助犯視之。又毒品交易 時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取 現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代 購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中 之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取 得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯 繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，直 接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為， 亦即對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權 ，並掌握取得毒品之管道，買方下次購毒仍須透過此途逕始 能取得，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所 交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具 有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵 ，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒 販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主 代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人 之單獨販賣行為（最高法院105 年度台上字第2820號、107 年度台上字第417 、922 號、108 年度台上字第339 號判決 意旨參照）。
⒉本件被告與洽購者郭蕎芸就上述犯罪事實所示3 次毒品交易 均是有償交易，已如前述，且依郭蕎芸所證述3 次購毒之過 程，均是以臉書聯繫被告，雙方議妥交易之毒品標的、重量 、金額等細節後，郭蕎芸即匯款給被告，並由被告將交易之 毒品以店到店托運寄送之方式交付買家郭蕎芸，而送貨、收 款等作為，均屬販售方之行為，可知郭蕎芸洽購毒品之對象 為被告，而非被告之毒品上手，郭蕎芸復明確結證稱「這3 次交易過程，是直接跟被告聯繫」、「不知道被告毒品是跟 何人購買，只知道被告有一個朋友有在販賣毒品」、「除了 透過被告，我沒辦法自己聯繫被告的毒品上手」等語（本院 卷第136 、138 頁），對於被告交付之毒品來源、聯絡方式 、進價等交易細節均一無所知，被告就交易毒品之數量、價 額、交付方式、取得管道等均有自主決定之權，係由被告掌 握取得毒品之管道，郭蕎芸欲購毒須透過被告始能取得，已
阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，因上游毒販與買 主郭蕎芸間並無直接關聯，買賣關係祇存在於被告與買主郭 蕎芸之間，無從認被告係立於買方立場，為買主代為向上游 毒販聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人 之單獨販賣行為甚明。至被告於事先或接受買方郭蕎芸要約 後另行接洽藥頭販入毒品轉售，乃別一交易關係，郭蕎芸證 稱：被告是幫她代買、代寄毒品云云，係附和迴護之詞，無 從據為被告有利之認定。
⒊況且，被告迭於警、偵訊供承：「每1 公克愷他命，我跟藥 頭拿1,300 元，然後以1,700 元的代價賣給郭蕎芸」（警卷 第3 頁）、「107 年11月12日那次（即犯罪事實㈠），是以 6,500 元販入後，以8,000 元轉售郭蕎芸，小賺1,500 元； 108 年1 月11日那次（即犯罪事實㈢），是以13,000元販入 後，以17,000元轉售郭蕎芸，因我有欠郭蕎芸錢，所以要郭 蕎芸只匯給我13,500元，小賺4,000 元」等語（警卷第6 頁 、澎湖地檢偵卷第38至41頁），核與郭蕎芸證稱：被告只有 欠她3,500 元，已經在最後這1 次毒品交易價款中抵銷掉， 所以這次她只匯13,500元給被告乙節（本院卷第133 至134 、138 頁）相符，足證被告這2 次毒品交易，確實有從中謀 取價差利潤或取得「抵銷債務」之財產上利益，而有營利之 意圖。被告嗣於本院訊問時改稱：第1 次的價差1,500 元是 向郭蕎芸借錢，第3 次價差是買禮盒的錢及跑腿費云云（本 院卷第97頁），顯係臨訟卸責之詞，不可採信。另被告與郭 蕎芸間如犯罪事實㈡所示之該次毒品交易，郭蕎芸係匯款5, 600 元至被告帳戶，並非被告所供陳之販入價格5,200 元， 中間確實有400 元之價差，雖被告辯稱此部分係運費云云， 然郭蕎芸證稱：店到店寄送之運費是60至80元（本院卷第13 9 頁），此亦有卷附雙方臉書對話內容（本院卷第74頁）可 以佐證，被告此部分辯詞，與前揭卷存證據不符，亦不可信 。又縱如被告所言與郭蕎芸間具有深厚情誼致使被告幫忙提 供毒品，亦無法解免其於收受價金並提供毒品之過程中均屬 有償交易且具有之營利意圖。
㈢被告另具運輸毒品之主觀意思及客觀行為
⒈按毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」行為，係指明知為毒 品而本於運輸之意思為搬運輸送行為，且不以國外輸入國內 或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之。至 於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為 以交通工具、郵寄、利用他人或者自己攜帶，均非所問。毒 品危害防制條例第4 條所以處罰製造、運輸、販賣等行為， 係為截堵及防止毒品散布。故「運輸」與「單純持有」毒品
行為最大之區別，在行為人於主觀上是否本於「運輸之意思 」而為毒品之搬運輸送，即有無將毒品「由一地域移轉至另 一地域」之犯意。換言之，行為人是否該當「運輸」罪名， 除須具有搬運輸送之客觀事實外，仍須以行為人主觀上有無 認識到其行為將造成毒品擴散之可能，綜合判斷之（最高法 院108 年度台上字第1183、4200號判決意旨參照）。依前揭 證據所示，被告明知郭蕎芸收取所購買毒品之地點係本島以 外之澎湖縣，與其所在之臺南市有相當距離，不僅跨縣市且 隔海運送，運送方式除採陸運外，尚需以船舶海運或飛機空 運始能到達，與本地往來短途交付物品之行為模式顯然不同 ，且其選用店到店或宅配通托運包裹方式運送上開交易之毒 品，顯見其主觀上具有利用不知情之運送業者，將毒品由一 地域移轉至另一地域之實行運輸毒品之意欲，客觀上亦托運 寄送內含毒品包裹之行為，且其目的是為了將販賣之毒品運 送交付買方郭蕎芸，對於此舉將造成毒品之擴散實難諉為不 知，已該當於「運輸毒品」之行為概念，堪認其在販賣毒品 之主觀意思外，另具有運輸毒品之故意，並依其故意而遂行 運輸毒品之客觀行為。被告及辯護人辯稱：僅為寄送行為， 並無運輸行為云云，於法不合。
⒉被告雖辯稱：不知道代為寄送毒品會構成運輸毒品罪云云。 然而，法律頒布，人民即有知法守法義務，是否可以避免， 行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，應依行為人 的社會地位、能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人 是否得以意識到行為之違法，行為人不能恣意以不確定之猜 測，擅自判斷，任作主張。且具反社會性之自然犯，其違法 性普遍皆知，自非無法避免（最高法院100 年度台上字第15 6 號、104 年度台上字第399 號、105 年度台上字第3090號 、108 年度台上字第1084、2793號判決意旨參照）。否則倘 若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符 合社會良性之期待。又是否有「正當理由」，係依一般觀念 ，通常人不免有此誤認而信為正當，始足當之。販賣、運輸 毒品，危害社會治安甚鉅，長期以來，政府懸為厲禁，媒體 廣泛報導，眾人皆知，被告為智識正常之成年人，即難諉為 不知，依上開說明，亦不容其擅自判斷，任作主張其行為為 正當，且依一般社會通念，販賣、運輸毒品行為具有相當之 惡性及反社會性，絕非多數人皆信為正當、可非難性係低於 通常之行為，難認被告欠缺違法性之認識。因此，本件被告 並無「正當理由」且屬「無法避免」之不知法律情事，自不 能僅因其空言不知法律而主張無犯罪之故意，被告此部分所 辯，並非可採。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
四、論罪科刑
㈠新舊法比較
被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之修正規定， 已於109 年1 月15日總統公布後之6 個月即109 年7 月15日 施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正後之規定為：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後之規定將併科之法定罰 金刑提高，對被告顯較為不利，依刑法第2 條第1 項前段規 定，自應適用被告行為時即修正前之規定對被告論罪科刑。 ㈡是核被告上開犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪及同條項之運輸 第三級毒品罪；其上開犯罪事實㈢所為，係犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪 及同條第3 項之運輸第三級毒品罪。又被告本件運輸第三級 毒品犯行所持有第三級毒品之數量，未達純質淨重20公克以 上，故其持有上開第三級毒品之行為，即屬不罰之行為。公 訴意旨雖漏未論述被告另涉有毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪，惟起訴書犯罪事實已明確記載被告 3 次犯行均係前往臺南市麻豆區全家超商，將其販賣予郭蕎 芸之第三級毒品愷他命，以包裹宅配方式，寄送至澎湖予郭 蕎芸等情，而審理中就被告所涉運輸第三級毒品之上開構成 要件事實，業依法踐行調查程序而為實質之調查，本院復補 充告知被告尚涉犯同條第3 項運輸第三級毒品罪嫌（本院卷 第95、129 頁），已賦予被告及辯護人程序保障。 ㈢被告就上開3 次犯行，均係利用不知情之超商店員及宅配通 員工，遂行其運輸第三級毒品犯行，均應論以間接正犯。 ㈣毒品危害防制條例第4 條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒 品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成 分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後 ，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成 賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像 競合犯處斷（最高法院97年度台上字第3494號判決可資參照 ）。本件被告所為運輸第三級毒品愷他命之行為，均係為達 其販賣第三級毒品愷他命予郭蕎芸之目的，二者間具有局部 同一之關係，依上開說明，係一行為觸犯數罪名，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，其上開犯罪事實㈠、㈡二犯行
，均從一重之販賣第三級毒品罪處斷；其上開犯罪事實㈢犯 行，則從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
㈤被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈥本案無刑之減輕事由說明
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。而同條例第4 條之販賣毒品罪，係以行 為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他 人，為其構成要件；該條之運輸毒品罪，係以行為人明知為 毒品而本於運輸之意思為搬運輸送行為。若行為人主觀上並 無營利之意圖、亦無運輸毒品之意思，而係單純為他人代買 、代寄毒品，即與販賣、運輸毒品罪之構成要件不侔。承認 代買毒品，僅係陳述幫他人購毒之事實，其本身乃購毒之人 ，並非販毒者，如僅以其陳述因代購毒品而有交付毒品及收 取款項之事實，即將之評價為已就販賣毒品之犯行自白，不 但與行為人為該陳述之本意有違，且偵查、司法機關尚需就 其辯解耗時費力調查，與節省司法資源之立法意旨有違，自 不能認係自白而予以減刑（最高法院103 年度第12次刑事庭 會議決議、103 年度台上字第2760、3091號、106 年度台上 字第140 、465 、581 、3835號、107 年度台上字第2700號 、109 年度台上字第1557號判決意旨參照）。被告於本院審 理時雖就收取價金、交付毒品之客觀事實不爭執，卻以「無 營利意圖及運輸毒品故意，僅係代買、代寄」等詞辯解，參 照上開說明，礙難認定被告已構成自白，當無毒品危害防制 條例第17條第2 項規定之適用。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有 偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發 動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。被告於警詢 雖供稱其毒品來源於黃玟翰，並指認黃玟翰之照片供警方偵 辦（警卷第6 、12至13頁），惟經警溯源追查後，僅有被告 之片面指述，未能進一步取得犯罪嫌疑人黃玟翰犯罪事證， 而未能查獲黃玟翰販賣愷他命予被告之犯行等情，有承辦員 警鄭伃真109 年6 月21日出具之職務報告在卷可憑（本院卷 第31至32頁），是被告雖供出其毒品來源，但於本案言詞辯 論終結前，並未因此確實查獲被指證人之犯行，與同條例第 17條第1 項規定不符，自不得援引該規定減刑。 ⒊刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者 ，且為使審判者之主觀判斷具有客觀妥當性，其程度應達「 可憫恕之情狀較為明顯」之標準者，始足當之（最高法院45 年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例及修正之立法 理由參照）。販毒犯行危害至鉅，乃萬國公罪，因而衍生之 各類刑案，更是治安敗壞之淵藪，社會各界對於防制毒品無 不殷切期盼，且向來係國家嚴予查緝之犯罪。本件被告年輕 力壯，未思奮勉，藉販毒獲利，流散毒害，戕人身心，故違 厲禁，洵足見其僥倖之心態，甚或有敵視法規範之意識，揆 其素行、智識、生活、家庭及犯罪情節等因素（詳下述）， 客觀上難認有若何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情 ；而被告本案販賣愷他命之數量、金額雖非大、中盤販毒者 ，惟依其販賣之頻率、次數，非僅係偶發將己身持有之微量 毒品轉售予他人之販毒者，無何情非得已之處；復以販賣第 三級毒品犯行之法定最低度刑為有期徒刑7 年以上，與販賣 第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑相較，刑罰嚴峻程度 已相對和緩，尤難認有情輕法重之苛刻情形，復無其他堪予 矜憫饒恕之實據，是本院認並無依刑法第59條規定酌減其刑 之必要。
㈦爰審酌被告應知毒品戕害人之身心健康甚鉅，無視我國及國 際上普遍對於毒品均採嚴厲管制措施，為本案販賣、運輸毒 品之犯行，流散毒害，致令施用者沉淪，無法自拔，殊屬非 是，販毒重量、對象人數暨次數非鉅，供承客觀事實，否認 犯罪，未見悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段與情節、陳 明之智識程度、家庭生活狀況（本院卷第107 至108 、148 頁）等一切情狀，並考量相關量刑意見等一切情狀，分別量 處如主文第一項所示之刑，且依人格特性、各罪間關連、侵 害法益及整體非難評價等面向，本諸刑罰經濟與責罰相當原 則，定應執行刑有期徒刑8 年。
五、沒收
㈠依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未 設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。 然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之 1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規 定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入
銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒 品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法 條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入 銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因 犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十 三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包 括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品 之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第 三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪 ，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用 ，依刑法第38條第1 項之規定沒收之，始為適法（最高法院 96年度台上字第884 號判決意旨參照）。本件被告販賣、運 輸而經扣案之結晶2 包，經鑑定均檢出第三級毒品愷他命成 分，已如前述，有卷附前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品 檢驗鑑定書可稽，而其外包裝，與其內之毒品難以完全析離 ，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品，為違禁物， 不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項規定宣 告沒收，至取樣鑑定用罄部分，因已滅失而不存在，無庸諭 知沒收。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一 項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 、第4 項分別定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行 為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性 質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之 成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多 少，均應全部諭知沒收（最高法院106 年度台上字第439 號 判決意旨參照）。被告本件販賣第三級毒品犯行已實際取得 如上述犯罪事實㈠至㈢所示之現金或財產利益（指犯罪事實 ㈢抵償債務部分），合計30,600元（計算式：8,000 ＋5,60 0 ＋17,000＝30,600），為其本案犯罪所得，均應依前開規 定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併 依同法條第3 項規定，追徵其價額。
六、適用之法律
刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例 第4 條第3 項、第6 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、
第55條、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項 前段、第3 項、第40條第1 項、第40條之2 第1 項。本案經檢察官盧駿道提起公訴，檢察官陳擁文到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 林岳葳
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊文茹
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防治條例第4條
第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第6項：
前五項之未遂犯罰之。