臺灣臺南地方法院刑事判決 109年度訴字第42號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 林東輝
指定辯護人 本院公設辯護人余訓格
被 告 蔡啓宏
指定辯護人 邱霈云律師
被 告 蘇柏瑄
指定辯護人 林錦輝律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第10010號、第13536號、第13537號、第13757號）
，本院判決如下：
主 文
林東輝共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年肆月。扣案之蘋果牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
蔡啓宏共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾柒萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
蘇柏瑄共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。 犯罪事實
一、林東輝與蔡啓宏（綽號：昇仔）、陳耀昌分別為朋友關係， 蔡啓宏與蘇柏瑄（綽號：車程）亦為朋友關係。緣陳耀昌於 民國107年12月3日以臉書Messenger通信軟體向林東輝洽詢 購買甲基安非命500公克事宜，林東輝隨即聯繫蔡啓宏，由 蔡啓宏向毒品上游洽購。待蔡啓宏於同日向蘇柏瑄洽購甲基 安非他命時，蘇柏瑄明知甲基安非他命為毒品危害防制條例 所管制之第二級毒品，不得販賣，仍與真實姓名、年籍資料 不詳，綽號「蕃薯」之成年男子共同基於販賣第二級毒品之 犯意聯絡，以「蕃薯」提供毒品，蘇柏瑄出面交易之分工方 式，同意以新臺幣（下同）27萬元之對價，出售甲基安非命 500公克予蔡啓宏。蔡啓宏於確保毒品來源後，與林東輝均
明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品 ，不得販賣，仍共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，推由 林東輝於同日12時58分許起，以其所有之蘋果牌行動電話（ 含門號0000000000號晶片卡）連結臉書Messenger通信軟體 與陳耀昌聯繫後，雙方約定以28萬5千元之價格，買賣甲基 安非命500公克。嗣蔡啓宏依約於107年12月5日1時許，駕駛 車牌號碼0000-00自用小客車（以下簡稱甲車）搭載林東輝 ，至臺南市○○區○○路00號「手機國通訊行」前，由蔡啓 宏下車向蘇柏瑄取得甲基安非他命500公克後，再由蔡啓宏 駕駛甲車搭載林東輝，於同日2時31分許，至臺南市立臺南 文化中心對面之統一超商東發門市前，讓陳耀昌搭上甲車， 由林東輝交付前開毒品予陳耀昌，陳耀昌則如數給付價金予 林東輝。林東輝取得該28萬5千元後，自己留下1萬元，將餘 款27萬5千元交予蔡啓宏，蔡啓宏則自己留下5千元，並駕車 返回「手機國通訊行」前，將其中27萬元交予蘇柏瑄以支付 購毒價金，蘇柏瑄再全數轉交予「蕃薯」。後經警偵辦陳耀 昌販賣毒品案件時，陳耀昌供出其毒品來源為林東輝，員警 並於108年6月11日12時50分許，持本院核發之搜索票，至林 東輝位於臺南市○○區○○街000巷00號居處執行搜索，當 場扣得蘋果牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張 ），而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。經查，本件理由欄所引用之具有傳聞性 質之證據資料，被告林東輝、蔡啓宏、蘇柏瑄及其等之辯護 人均同意或不爭執做為證據使用，本院復查無違法不當取證 或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與 說明，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、犯罪事實之認定
（一）被告林東輝與被告蔡啓宏（綽號：昇仔）、陳耀昌分別為 朋友關係，被告蔡啓宏與被告蘇柏瑄（綽號：車程）亦為
朋友關係；緣陳耀昌於107年12月3日以臉書Messenger通 信軟體向被告林東輝洽詢購買甲基安非命500公克事宜， 被告林東輝隨即聯繫被告蔡啓宏，由被告蔡啓宏向毒品上 游洽購；待被告蔡啓宏於同日向被告蘇柏瑄洽購甲基安非 命時，被告蘇柏瑄明知甲基安非他命為毒品危害防制條例 所管制之第二級毒品，不得販賣，仍與真實姓名、年籍資 料不詳，綽號「蕃薯」之成年男子共同基於販賣第二級毒 品之犯意聯絡，以「蕃薯」提供毒品，被告蘇柏瑄出面交 易之分工方式，同意以27萬元之對價，出售甲基安非命50 0公克予被告蔡啓宏；被告蔡啓宏於確保毒品來源後，與 被告林東輝均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管 制之第二級毒品，不得販賣，仍共同基於販賣第二級毒品 之犯意聯絡，推由被告林東輝於同日12時58分許起，以臉 書Messenger通信軟體與陳耀昌聯繫後，雙方約定以28萬5 千元之價格，買賣甲基安非命500公克；嗣被告蔡啓宏依 約於107年12月5日1時許，駕駛甲車搭載被告林東輝，至 臺南市○○區○○路00號「手機國通訊行」前，由被告蔡 啓宏下車向被告蘇柏瑄取得甲基安非他命500公克後，再 由被告蔡啓宏駕駛甲車搭載被告林東輝，於同日2時31分 許，至臺南市立臺南文化中心對面之統一超商東發門市前 ，讓陳耀昌搭上甲車，由被告林東輝交付前開毒品予陳耀 昌，陳耀昌則如數給付價金予被告林東輝；後經警偵辦陳 耀昌販賣毒品案件時，陳耀昌供出毒品來源為林東輝，員 警並於108年6月11日12時50分許，持本院核發之搜索票， 至被告林東輝位於臺南市○○區○○街000巷00號居處執 行搜索，當場扣得蘋果牌行動電話1支（含門號000000000 0號晶片卡1張）等事實，業據被告林東輝、蔡啓宏、蘇柏 瑄均坦承不諱，核與證人陳耀昌於警詢及偵查中、證人即 共同被告蔡啓宏於警詢及偵查中、共同被告林東輝、蘇柏 瑄於警詢及偵查中之陳、證述相符，復有被告林東輝與陳 耀昌之臉書Messenger通訊軟體對話截圖1份、甲車行車方 向示意圖及現場照片6張、本院108年度聲搜字第622號搜 索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽， 以及蘋果牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張 ）扣案可佐，足認被告林東輝、蔡啓宏、蘇柏瑄之自白均 與事實相符，應可採信。
（二）被告林東輝自陳耀昌處取得購毒價金28萬5千元後，將餘 款27萬5千元交予被告蔡啓宏，被告蔡啓宏則自己留下5千 元，並駕車返回「手機國通訊行」前，將其中27萬元交予 被告蘇柏瑄以支付購毒價金，被告蘇柏瑄再全數轉交予「
蕃薯」等事實，業據證人陳耀昌於警詢及偵查中、證人即 共同被告蔡啓宏於警詢及偵查中、共同被告蘇柏瑄於警詢 、偵查及本院審理時陳、證述明確，洵堪認定。據此，被 告林東輝取得陳耀昌給付之購毒價金28萬5千元後，留下 其中1萬元，其餘27萬5千元交給被告蔡啓宏等事實，亦堪 認定。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告林東輝、蔡啓宏、蘇柏瑄 犯行均堪認定，應均依法論科。
二、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。經查：
１、被告林東輝、蔡啓宏、蘇柏瑄行為後，毒品危害防制條例 第4條第2項業於109年7月15日修正施行。毒品危害防制條 例第4條第2項修正前原規定：「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後則規定為：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併 科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經新舊法比較，修正 後之條文既提高法定刑，自以修正前之規定較有利於被告 林東輝、蔡啓宏、蘇柏瑄。
２、被告林東輝、蔡啓宏、蘇柏瑄行為後，毒品危害防制條例 第17條第2項業於109年7月15日修正施行。毒品危害防制 條例第17條第2項修正前原規定：「犯第四條至第八條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定 為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑。」經新舊法比較，修正後之條文既較為嚴 格，自以修正前之規定較有利於被告林東輝、蔡啓宏、蘇 柏瑄。
（二）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品 ，該條例第2條第2項第2款規定甚明。次按販賣毒品之所 謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販 入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利 ，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原 價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院86年度台上字第7522號、93年度台上字第 1651號判決意旨參照）。又我國查緝甲基安非他命之販賣 一向執法亟嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責 ，而販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之， 亦難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度，而每
次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者 被查獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標 準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」 或以「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按刑法關於 正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標 準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是 否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販 賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交 貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行 為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人 看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實 之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助 販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為 販賣毒品罪之幫助犯（最高法院106年度台上字第1130號 判決意旨參照）。核被告林東輝、蔡啓宏、蘇柏瑄所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪。被告林東輝、蔡啓宏、蘇柏瑄為販賣第二級毒品 ，而持有第二級毒品之行為，應為販賣第二級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。至於被告蘇柏瑄雖陳稱其販賣予 被告蔡啓宏之甲基安非他命，乃其共同製造出之毒品等語 ，且被告蘇柏瑄涉嫌於107年至108年間製造第二級毒品甲 基安非他命，亦經法院判處罪刑等事實，有臺灣高雄地方 法院108年度重訴字第15號判決1份在卷可查（參見本院卷 第193頁至第233頁）。然而，刑法上所謂犯罪行為之吸收 關係，係指其低度行為為高度行為所吸收，或某種犯罪行 為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而 言。而毒品之製造按其性質或結果，並非當然含有販賣之 成分，二者構成要件亦異，縱製造之始係基於販賣意圖， 於製造完成後是否得以順利販賣，販賣之對象、價格、內 容如何，仍繫於諸多不確定因素，因此亦非必然有販賣之 行為（最高法院101年度台上字第2467號、第4799號判決 意旨參照）。從而，被告蘇柏瑄販賣予被告蔡啓宏之甲基 安非他命，縱係先前共同製造出之毒品，其所犯另案製造 及本案販賣第二級毒品之犯行，亦無吸收關係，本案販賣 第二級毒品之犯行，非另案製造第二級毒品之判決效力所
及，仍應依法論罪科刑，併予敘明。
（三）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參 與；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並 在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦 應共同負責（最高法院34年上字第862號、32年上字第190 5號判例意旨參照）。被告林東輝、蔡啓宏就販賣第二級 毒品予陳耀昌之犯行，被告蘇柏瑄與「蕃薯」就販賣第二 級毒品予蔡啓宏之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，各為 共同正犯。
（四）被告蔡啓宏前因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第 2724號判決判處有期徒刑4月確定，嗣於107年11月15日易 科罰金執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定最重本刑無期 徒刑依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依 解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符 罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避 免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否 加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑 、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依 此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台 上字第338號判決意旨參照）。查本件依被告蔡啓宏構成 累犯及犯罪之情節，並無上開情事，自仍有累犯加重其刑 規定之適用，併此敘明。
（五）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵被告供出其所涉 案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷 絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫。所指「供出來源」，舉凡 提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關 嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他 正犯或共犯，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查 獲其他正犯或共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依 循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通 過程各階段中供給毒品之相關嫌犯而言。苟有偵查犯罪職 權之公務員尚無確切證據，足以合理懷疑該被查獲之人即
為被告毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源，始因 而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證者，仍屬因被告供 出毒品來源而查獲，自得依上開規定獲邀減輕或免除其刑 之寬典（最高法院106年度台上字第3454號判決意旨參照 ）。經查，本案乃員警偵辦陳耀昌販賣毒品案時，依據陳 耀昌之陳述，循線查得被告蔡啓宏，被告蔡啓宏為警詢問 時，亦坦承販賣毒品情事，並供稱毒品係向綽號「車神（ 車程）」男子所購得，該「車神（車程）」男子則係臺灣 高雄地方檢察署檢察官偵辦中之製造第二級毒品案件同案 共犯，經員警向臺灣高雄地方檢察署檢察官報告上情，得 知「車神（車程）」之真實身分為被告蘇柏瑄，因而查獲 被告蘇柏瑄販賣毒品予被告蔡啓宏之犯行等事實，有高雄 市政府警察局三民第一分局108年11月29日高市警三一分 偵字第10872683700號函附員警職務報告1份在卷可查（參 見偵一卷第219頁至第221頁）。從而，堪認被告蔡啓宏業 已供出其販賣第二級毒品之來源，使偵查機關因而查獲毒 品上游即被告蘇柏瑄；經審酌被告蔡啓宏之犯罪情節，本 院認逕予免除其刑失之輕縱，爰依毒品危害防制條例第17 條第1項規定，減輕其刑。至於被告林東輝雖辯稱被告蘇 柏瑄乃其供出，故其應有毒品危害防制條例第17條第1項 規定之適用云云，然員警係因被告蔡啓宏之供述而查獲毒 品來源被告蘇柏瑄，被告林東輝並無提供相關訊息供員警 偵辦等情，有高雄市政府警察局三民第一分局109年6月9 日高市警三一分偵字第10971640700號函1份在卷可佐（參 見本院卷第247頁）。復參以被告林東輝於警詢時，僅陳 稱有看到被告蔡啓宏進去一手機行拿出甲基安非他命等語 ，有其警詢筆錄1份在卷可查，顯未供出具體之毒品來源 供員警追查，堪認被告林東輝並未供出其毒品來源為被告 蘇柏瑄，員警亦未因被告林東輝之供述而查獲被告蘇柏瑄 。從而，本案被告林東輝並無毒品危害防制條例第17條第 1項減免其刑規定之適用。
（六）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。次按所謂 「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳 述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白 而言。而所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯 定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或 詳盡，一次或數次，自白前或後是否曾為或另為否認之供 述，均非所問（最高法院104年度台上字第3241號判決意 旨參照）。又所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部
或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯 罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易 時間地點等，足以令人辨識其所指為何，即足當之（最高 法院102年度台上字第3947號判決意旨參照）。經查，被 告被告林東輝、蔡啓宏、蘇柏瑄於偵查及本院準備程序及 審理時，均已坦承有償交付毒品之金額、種類、交易時間 及地點，而自白販賣第二級毒品犯行，爰均依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（七）被告蔡啓宏有一種刑之加重、二種刑之減輕事由，爰依刑 法第70條、第71條規定，先加重後遞減其刑。（八）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有 法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌 過重時，始得為之（最高法院103年度台上字第1905號、 88年度台上字第1862號判決意旨參照）。查被告林東輝、 蘇柏瑄上開販賣第二級毒品犯行，已有一種刑之減輕事由 ，被告蔡啓宏上開販賣第二級毒品犯行，則有二種刑之減 輕事由，而遞減其刑，業如前述。又被告林東輝、蔡啓宏 、蘇柏瑄所犯販賣第二級毒品犯行，其販賣次數雖各僅有 1次，然數量均高達500公克，且被告林東輝、蔡啓宏、蘇 柏瑄均無任何迫於貧病飢寒或其他不得已而為之原因及環 境，是其客觀上並無足以引起社會上一般人之同情，而有 情輕法重之憾，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑規定之 適用。從而，被告林東輝、蔡啓宏、蘇柏瑄之辯護人均請 求本院為被告林東輝、蔡啓宏、蘇柏瑄依刑法第59條規定 減刑云云，均無理由。
（九）爰審酌被告林東輝、蔡啓宏、蘇柏瑄應知施用毒品者容易 上癮且戒除不易，而毒品對社會秩序及國民健康危害至深 且鉅，復嚴重影響社會治安，亦為公眾所週知，其竟無視 國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利益，販賣甲基 安非他命牟利，肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國民 身心健康，亦有滋生其他犯罪之可能；兼衡其等之素行（ 被告林東輝為本案行為前，有因案經檢察官緩起訴及受觀 察勒戒之紀錄；被告蔡啓宏為本案行為前，不含上開累犯 部分，另有因案經法院論罪科刑及受觀察勒戒之紀錄；被 告蘇柏瑄為本案行為前，有因案經法院論罪科刑之紀錄， 其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽）、 犯罪動機及目的、犯罪方法、販賣毒品之對象及數量、角 色分工、智識程度（被告林東輝、蘇柏瑄均為高職學歷，
被告蔡啓宏為國中學歷）、家庭並職業狀況（被告林東輝 自陳：入監前從事水電工作，不需撫養他人；被告蔡啓宏 自陳：目前在機車行工作，需要撫養2個小孩；被告蘇柏 瑄自陳：目前無業，不需撫養他人）、犯後態度（被告林 東輝於本院準備程序及審理時才完全坦承犯行，被告蔡啓 宏、蘇柏瑄於警詢時即完全坦承犯行）等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑。
三、沒收
（一）按犯販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概 予以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣 除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍。從而，行為人 因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其售價，逕 為沒收宣告之認定依據。故販賣毒品本身既係犯罪行為， 因此直接取得之全部價金，即屬犯該罪所得之財物，不生 扣除成本之問題（最高法院106年度台上字第439號、第15 39號判決意旨參照）。次按「任何人都不得保有犯罪所得 」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵， 在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值 利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可 謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬 類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無 犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以 上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別 成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之 共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或 重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶 沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有 關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共 犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會 議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所 分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「 對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之 實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不 法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若 共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事 實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各 成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收 之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照） 。又犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權 時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，
又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒 收（最高法院107年度台上字第1602號、1109號判決意旨 參照）。
（二）經查，扣案之蘋果牌行動電話（含門號0000000000號晶片 卡1張）1支，為被告林東輝所有及使用，且供被告林東輝 販賣第二級毒品所用之物，業據被告林東輝供承在卷，復 有被告林東輝與陳耀昌之臉書Messenger通訊軟體對話截 圖1份等相關證據可佐，應依毒品危害防治條例第19條第1 項規定，對被告林東輝宣告沒收之。又被告林東輝取得陳 耀昌給付之購毒價金28萬5千元後，自己留下1萬元，其餘 27萬5千元交予被告蔡啓宏，被告蔡啓宏則自己留下5千元 ，其餘27萬元交予被告蘇柏瑄作為購毒價金，被告蘇柏瑄 再將該27萬元交予「蕃薯」等事實，已經認定如前。據此 ，就被告林東輝之犯罪所得部分，因被告林東輝已將取得 之28萬5千元中之27萬5千元交予共犯即被告蔡啓宏，實際 獲得1萬元，故其犯罪所得為1萬元。被告蔡啓宏雖將上開 27萬5千元中之27萬元交予被告蘇柏瑄，然被告蔡啓宏與 被告蘇柏瑄並非共同正犯，該27萬元乃購毒成本，不予扣 除，故被告蔡啓宏之犯罪所得仍為27萬5千元。被告蘇柏 瑄則將其取得之27萬元全數交予共犯「蕃薯」，故無犯罪 所得。被告林東輝、蔡啓宏上開犯罪所得，均未扣案，應 均依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收之，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第70條、第71條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳于文提起公訴，檢察官李駿逸、陳昆廷到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳川傑
法 官 郭瓊徽
法 官 李俊彬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李俊宏
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。